Det har varit givande att studera dessa tre rättssystem eftersom Sverige, i relation till Finland och England, kan ha skyldighet att verkställa deras domar inom ramen för Bryssel IIa-förordningen. Det är därför av intresse att studera huruvida det råder samstämmighet mellan regelverken i synen på barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål. Det är även intressant att se hur svensk rätt står sig i ett europeiskt perspektiv. I CEFL-studien om de olika rättssystemen framkommer att det i grunden finns en samsyn kring att barn har rätt att uttrycka sina åsikter och att åsikterna ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Detta framgår även av den princip som CEFL utarbetade utifrån de 22 ländernas nationalrapporter. Det som främst skiljer länderna åt är formerna för att höra barnet och från vilken ålder som barn hörs. Det skiljer även åt hur starkt rätten att få komma till tals uttrycks i lagstiftningen.
Det ska beaktas att jag i studiet av länderna inte har haft tillgång till alla ländernas relevanta rättskällor. Trots det är min uppfattning att svensk rätt står sig bra i ljuset av rättsläget i de länder som jag har studerat. I England finns ingen generell rätt för barn att bli hörda utanför rättsprocesser, utan det är domstolen som ska avgöra om barnets åsikt ska beaktas. England har haft en försiktig hållning till att låta barn delta i vårdnadsprocesser, även om utvecklingen på senare tid har gått åt att låta barnen delta mer. I detta avseende är barns rätt att komma till tals starkare i svensk rätt. Dels framgår av lagtext och rekommendationer i Sverige att socialnämnden bör tala med barnet i frågor som påverkar barnet och dels framgår att hänsyn ska tas till barnets vilja i vårdnadsprocesser. Det är upp till domaren att
272 Sverdrup, T. & Lødrup, P. (National report: Norway) I: Boele-Woelki m.fl. (2005), s. 196 f.
bestämma huruvida barnets åsikt ska få genomslag, precis som i England, men en svensk domare måste ta hänsyn till barnets vilja i vårdnadsmål för att uppfylla lagkraven. Undantag synes göras när det handlar om mål där föräldrarna når en överenskommelse, vilket jag har kritiserat ovan.
Det finska rättsläget liknar i mångt och mycket det svenska. Det finns en skillnad i att svenska 6:19 FB stadgar att socialnämnden ska ges tillfälle att lämna upplysningar innan domstolen avgör ett vårdnadsmål. I 16 § i den finska vårdnads-lagen framgår enbart att domstolen vid behov ska inhämta utredning hos socialnämnden.
Finland har inrättat intressanta lösningar i syfte att minimera antalet vårdnads-tvister som jag anser att Sverige kan lära av. Dels finns en lagstadgad skyldighet för vårdnadshavaren att samtala med barnet och beakta barnets åsikter i frågor som gäller barnet innan vårdnadshavaren fattar beslut. Om vårdnadshavaren inte beaktar barnets åsikter och önskemål kan det vägas in som en nackdel för vårdnadshavaren vid en efterföljande vårdnadstvist i domstolen. Dels ska det i vårdnadsmål fästas särskilt avseende vid föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov framför deras inbördes konflikter. Man skulle kunna hävda att dessa två bestämmelser skapar ett incitament för att påverka barnet att uttrycka sig på visst sätt. Jag tror dock att socialnämnden ganska enkelt borde upptäcka sådant genom ett samtal med barnet. Istället tror jag att bestämmelser av denna art skapar incitament för föräldrarna att lyssna mer till barnen innan de går till domstol.
Jag vill även kort lyfta att vårdnads- och umgängeavgöranden i Finland inte får verkställas mot barnets vilja om barnet är minst tolv år gammalt. Jag är generellt inte för att lagstifta om olika åldersgränser eftersom barns mognad är individuell. Här anser jag dock att det är bra med ett starkt skydd som förhindrar att äldre barn tvingas bo och umgås med en förälder om de inte vill. Den svenska bestämmelsen, i 21:5 FB, stadgar enbart att verkställighet inte får ske mot barnets vilja om barnet nått en sådan ålder och mognad att viljan bör beaktas eller om rätten ändå finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Innan 2006 års vårdnadsreform var bestämmelsen i 21:5 FB av i princip samma lydelse som 2 § i finska verkställighetslagen. Bestämmelsen i 21:5 FB ändrades dock till nuvarande
lydelse med motiveringen att det skulle öka möjligheten att lägga vikt vid yngre barns synpunkter om barnets vilja inte är knuten till en bestämd åldersgräns.273 Lagrådet anförde dock i sitt yttrande att även om den nya regeln ger större möjligheter att ta hänsyn till yngre barns vilja så blir effekten också att de äldre barnens inflytande minskar.274 Det är naturligtvis positivt att möjligheten att beakta yngre barns vilja vid verkställighet av domar och beslut stärks, men jag anser att Lagrådet lyfter en viktig poäng, att de äldre barnens inflytande i och med ändringen minskade. Även om domstolen i de flesta fall skulle tillämpa bestämmelsen med tolkningen att verkställighet inte bör ske mot barnets vilja är det ändå en nackdel ur ett barnrättsperspektiv att lagen nu är öppen för möjligheten att sätta domarens åsikt av barnets bästa före ett äldre barns egen vilja.
Norge är speciellt eftersom landet har inkorporerat barnkonventionen med högre status än vanlig lag. Det märks även i den norska barnalagen att det finns ett annat fokus på barns självbestämmande. Enligt norsk rätt ska barn ges större självbestämmande i takt med stigande ålder, till skillnad från svensk rätt där hänsyn till barnets vilja ska öka i takt med barnets ålder och mognad. Vidare finns i norsk rätt ett stadgande om att barn från sju års ålder har rätt att få information och att uttrycka sina åsikter. Även om FN:s barnrättskommitté inte rekommenderar att sätta åldersgränser bedömer jag att en reglering som den norska stärker skyddet för yngre barn att komma till tals. Rättspraxis i Sverige, och även Europa-domstolens praxis, ger intrycket av att barns rätt att komma till tals skyddas och beaktas bättre om barnet är omkring tolv år gammal. Jag anser inte heller att Norges sjuårsåldersgräns är satt för tidigt. Som jag redogjort för ovan framgick det av en engelsk studie att barn från sju års ålder som tillfrågades om vilken förälder de ville bo hos inte hade svårt att svara på det.
Slutsatsen av denna jämförelse blir således att det råder en relativt god samstämmighet mellan synen på barns rätt att komma till tals i dessa fyra länder.
Det finns dock lagfästa lösningar som jag anser att Sverige med fördel kunde hämta inspiration från för att barns rätt att komma till tals skulle stärkas ytterligare
273 Prop. 2005/06:99 s. 83.
274 Se Lagrådets yttrande i bilaga 5, prop. 2005/06:99 s. 173.
i Sverige. Det som jag anser att Sverige främst skulle kunna exportera till dessa länder är de rutiner som finns för att regelmässigt inhämta utförliga expert-utlåtanden om barnets personliga levnadsförhållanden från socialnämnden.
Fördelen med att låta barn komma till tals genom socialnämndens utredning är att socialarbetare ofta är tränade i att höra barn och att barnets åsikter inhämtas i en trygg miljö. Det anser jag att både England och Norge kunde ha nytta av, eftersom barnet ofta hörs där direkt av domaren. Finland kunde stärka sin lag med att socialnämnden, som i Sverige, alltid ska få möjlighet att yttra sig.
5 Avslutande reflektioner
I den här uppsatsen har jag studerat barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål.
Utgångspunkten har varit svensk materiell rätt analyserad i ljuset av barn-konventionen, Bryssel IIa-förordningen och EKMR. Sverige har på olika grunder skyldighet att följa dessa övernationella regleringar.
Det framgår att Sverige sedan ratificeringen av barnkonventionen har vidtagit flera åtgärder för att stärka barns rättigheter, inklusive barns rätt att komma till tals. Min uppfattning är dock att tillräckligt inte har gjorts vad avser barns rätt att komma till tals i vårdnadstvister. År 2017 gjordes en statlig utredning i vilken effekterna av 2006 års vårdnadsreform utvärderades. I utredningen lämnades flera förslag på hur barns rätt att komma till tals borde stärkas. Ett av dessa var att barn ska ha möjlighet att komma till tals även om föräldrarna motsätter sig det. Ett annat var att barns åsikter bör efterfrågas och beaktas även när föräldrarna kommer fram till en samförståndslösning. Jag anser att dessa förslag innebär nödvändiga förändringar för att svensk rättstillämpning ska stå i överensstämmelse med barn-konventionen, som nu gäller som lag i Sverige.
Något annat som tydligt framkommit i uppsatsen, och som även uppmärk-sammas i 2017 års utredning, är att barn inte har haft rollen av självständiga rättssubjekt med möjlighet att påverka sin levnadssituation på det sätt som tillerkänns i barnkonventionen. Detta uppmärksammades även av regeringen i propositionen till lagen om inkorporering av barnkonventionen. Min förhoppning är att synen på barn som självständiga rättssubjekt stärks och får bättre genomslag efter inkorporeringen av barnkonventionen. För att synen på barn som själv-ständiga rättssubjekt ska få verkligt genomslag behöver antingen rättstillämparen ta ledning av de senaste förarbetsuttalandena avseende barn som rättssubjekt eller så behövs ytterligare förtydligande lagstiftning.
Genom Sveriges EU-medlemskap och principen om EU-rättens företräde är Sverige bundet av EU-domstolens tolkning av barns rätt att komma till tals vid tillämpning av EU-rätten. Hittills finns få vägledande avgöranden avseende barns rätt att komma till tals enligt Bryssel IIa-förordningen och då främst avseende mål
om olovligt bortförande av barn. Det blir intressant att se hur den nya artikel 21 om barnets rätt att komma till tals i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen kommer att tolkas av EU-domstolen. Det är möjligt att Sverige kommer att fortsätta chockeras av att EU-rättsliga principer och värderingar tränger undan svenska värderingar. Det är också möjligt att Sverige får bakläxa om sin tillämpning av barns rätt att uttrycka sina åsikter i vårdnadstvister och att få dessa åsikter beaktade, om dessa rättigheter inte anses tillräckligt beaktade i Sverige av EU-domstolen eller Europadomstolen. Det återstår att se. Barnrätten är fortsatt på uppgång. Mycket kan således hända avseende barns rätt att komma till tals i både Sverige, EU och Europa i stort.
Min förhoppning är att Sverige hämtar lärdomar från andra europeiska rätts-system. Man känner sitt eget rättssystem bättre om man ser det i ljuset av andra rättssystem. Sverige kan därför vinna på att lära känna sina egna styrkor och svagheter på området. Eftersom svenska vårdnadsdomar kan få betydelse och vara direkt verkställbara utomlands, särskilt genom Bryssel IIa-samarbetet, är det viktigt att barn får möjlighet att komma till tals inom ramen för det nationella förfarandet. Det är i barnets hemviststat den rätten ska tillvaratas. Det innebär också att det är svårt att avhjälpa en brist i barns rätt att komma till tals om det är Sverige som ska verkställa en vårdnadsdom från ett annat EU-land och barnet, enligt det svenska synsättet, inte har hörts ordentligt där. Svenska rättstillämpare bör i sådana fall verka för att tillvarata barns rätt att komma till tals i den mån det går, genom att hänvisa till vägransgrunder eller till att Bryssel IIa-förordningen ska tolkas mot bakgrund av barnkonventionen och artikel 24 EU-stadgan. De svenska domstolarna kan också begära förhandsavgöranden från EU-domstolen för tolkning av fördragen, enligt artikel 267 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.
Det finns således en bit kvar att vandra för att barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål i Sverige, i Europa och internationellt, ska vara tillfredsställande uppfylld. Mycket har dock hänt sedan mitten av 1900-talet. Eftersom utvecklingen fortsätter på barnrättens område kommer nog mycket att hända även framöver.
Käll- och litteraturförteckning
Offentligt tryck
Nytt juridiskt arkiv, avdelning II
NJA II 1916 N:r 1. Lagstiftning om äktenskaps ingående och upplösning Propositioner
Prop. 1981/82:168 Om vårdnad och umgänge m.m.
Prop. 1994/95:224 Barns rätt att komma till tals Prop. 1997/98:7 Vårdnad, boende och umgänge Prop. 2005/06:99 Nya vårdnadsregler
Prop. 2009/10:192 Umgängesstöd och socialtjänstens förutsättningar att tala med barn
Prop. 2017/18:186 Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter Statens offentliga utredningar
SOU 1979:63. Barnets rätt 2, Om föräldraansvar m.m.
SOU 1997:116. Barnets bästa i främsta rummet. FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige
SOU 2007:52. Beslutanderätt vid gemensam vårdnad m.m.
SOU 2016:19. Barnkonventionen blir svensk lag SOU 2017:6. Se barnet!
Departementsskrift
Ds 2019:23 Vägledning vid tolkning och tillämpning av FN:s konvention om barnets rättigheter
Myndighetsdokument
Socialstyrelsen, Barns delaktighet i utredningar om vårdnad, boende och umgänge, 2014
Gemensamma författningssamlingen avseende hälso- och sjukvård, socialtjänst, läkemedel, folkhälsa m.m., Myndigheten för familjerätt och föräldraskapsstöds allmänna råd om socialnämndens ansvar för vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge, 1 juni 2017 (MFoF, HSLF-FS 2017:51)
Litteratur
Beaumont, P., Walker, L. & Holliday, J. Parental Responsibility and International Child Abduction in the proposed recast of Brussels IIa Regulation and the effect of Brexit on future child abduction proceedings, I: International Family Law Journal, 2016 Issue 4, s. 307–318 (cit: Beaumont m.fl.)
Bernitz, U. & Kjellgren, A., Europarättens grunder, 6 uppl., Norstedts juridik, 2018
Boele-Woelki, K., Braat, B. & Curry-Sumner, I. (red.), European Family Law in Action, Volume III: Parental Responsibilities, Intersentia, 2005
(cit: Boele-Woelki m.fl. 2005)
Boele-Woelki, K., Ferrand, F., González Beilfuss, C., Jänterä-Jareborg, M., Lowe, N., Martiny, D. & Pintens, W. (red.), Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities, Intersentia, 2007
(cit: Boele-Woelki m.fl. 2007)
Dahlstrand, L., Barns deltagande i familjerättsliga processer, Juridiska fakulteten, Uppsala universitet, 2004
Danelius, J., Svensk Juristtidning och nordiskt juridiskt samarbete, SvJT 2016 s. 1–14
Eekelaar, J., The Interests of the Child and the Child’s wishes: The Role of Dynamic Self-determinism, International Journal of Law and the Family 8, 1994, s. 42–61
Grahn-Farley, M., Barnkonventionen. En kommentar, Studentlitteratur, 2019
Hollander, A., Att klarlägga barnets vilja – den rätta viljan! I: Singer, A. & Linton, M. (red.), Förnuft, känsla och rättens verklighet. Vänbok till Maarit Jänterä-Jareborg, Iustus, 2014 s. 33–48
Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1–10
Jänterä-Jareborg, M., Unification of International Family Law in Europe – A critical Perspective, I: Boele-Woelki, K. (red.), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Intersentia, 2003, s. 194–216 Jänterä-Jareborg, M., Harmonisering, samordning och ömsesidigt förtroende inom
Europeiska unionen – utvecklingen inom familjerätt, SvJT 2005 s. 804–844 Jänterä-Jareborg, M., En harmoniserad familjerätt för Europa? Internationellt
privaträttsliga och rättsjämförande perspektiv, TfR, vol. 122, 3 2009, s. 323–353 Jänterä-Jareborg, M., EU:s internationella familje- och successionsrätt – mot
harmoniseringsregler eller fragmentarisering? I: Europarättslig tidskrift nr 4 2010, s. 673–689
Jänterä-Jareborg, M., Den internationella familjerätten i Europa, SvJT 2014 s. 226–243
Jänterä-Jareborg, M. (red.), The Child’s Interests in Conflict. The Intersections Between Society, Family, Faith and Culture, Interesentia, 2016
Kilkelly, U., The CRC in Litigation Under the ECHR I: Liefaard, T. & Doek, J. E.
(red.), Litigating the Rights of the Child, Springer, 2014 s. 193–210
Kleineman, J., Rättsdogmatisk metod I: Nääv, M. & Zamboni, M. (red.), Juridisk metodlära, 2 uppl., Studentlitteratur, 2018
Lindqvist, M., Olovligt bortförande av barn inom EU I: Jänterä-Jareborg, M. (red.) Tre aspekter av EU-IP. Studier rörande olovligt bortförande av barn, samkönade parrelationer och säkerhetsrätter i lösöre, Iustus förlag, 2011, s. 17–125
Linton, M., EU:s internationella privat- och processrätt – vilket inflytande har den i svensk rättskipning i gränsöverskridande civilrättsliga tvister? I: Dahlberg, M.
& Åhman, K. (red.), De lege: Europarätten – 20 år i Sverige, Iustus förlag, 2016, s. 169–196 (cit: Linton, I: De lege 2016)
Linton, M., Abolition of Exequatur, All in the Name of Mutual Trust! I: Hess, B., Bergström, M. & Storskrubb, E. (red.), EU Civil Justice: Current Issues and Future Outlook, Hart publishing, 2016, s. 257–282
Miles, J., Harris-Short, S. & George, R., Family Law. Text, cases, and materials, 4 uppl., Oxford University Press, 2019 (cit: Miles m.fl.)
Parkes, A., Children and International Human Rights Law, Routledge, 2013 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken,
Förvaltningsrättslig Tidskrift 1990 (2) s. 41–52
Schiratzki, J., Föräldraansvar i välfärdsrätten, Norstedts Juridik, 2013 Schiratzki, J., Barnrättens grunder, 7 uppl., Studentlitteratur AB, 2019
Singer, A., Barnets bästa. Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, 7 uppl., Norstedts Juridik, 2019
Singer, A., Barns rätt, 2 uppl., Iustus, 2019
Sjösten, M., Vårdnad, boende och umgänge samt verkställigheten av sådana avgöranden och överenskommelser, 5 uppl., Norstedts Juridik, 2020
Skogelin, M., Stor ökning av vårdnadstvister på tio år, SvD, 2020-01-11, Finns på: https://www.svd.se/ (2020-03-30)
Stalford, H., The CRC in Litigation Under the ECHR I: Liefaard, T. & Doek, J. E.
(red.), Litigating the Rights of the Child, Springer, 2014 s. 211–230
Walin, G., Vängby, S., Singer, A. & Jänterä-Jareborg, M., Föräldrabalken – en kommentar, Norstedts juridik, 2019 (2020-04-09 JUNO) (cit: Walin m.fl.)
Rättsfall och avgöranden från svenska domstolar och myndigheter
Avgöranden från Högsta domstolen NJA 1995 s. 398
NJA 2008 s. 963
NJA 2017 s. 557
Avgöranden från hovrätten RH 1998:2
Avgöranden från tingsrätten
Uppsala tingsrätts dom av den 22 mars 2019 i mål nr T 1719–18 Uppsala tingsrätts dom av den 9 december 2019 i mål nr T 2700–18 Uppsala tingsrätts dom av den 4 februari 2020 i mål T 5213–18 Beslut från Justitieombudsmannen
Justitieombudsmannens beslut av den 23 april 2013 dnr 2088–2013 (JO-beslut 2013/14 s. 445)
Internationella domar
Rättsfall från EU-domstolen
C-523/07 A, dom av den 2 april 2009 [ECLI:EU:C:2009:225]
C-211/10 PPU, Povse mot Alpago, dom av den 1 juli 2010 [ECLI:EU:C:2010:400]
C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga mot Pelz, dom av den 22 december 2010 [ECLI:EU:C:2010:828]
Rättsfall från Europadomstolen
Sahin mot Tyskland, dom av den 8 juli 2003, ansökan 30943/96 [Stora kammaren]
Sommerfeld mot Tyskland, dom den 8 juli 2003, ansökan 31871/96 [Stora kammaren]
Bosphorus Airways mot Irland, dom av den 30 juni 2005, ansökan 45036/98 [Stora kammaren]
Siemianowski mot Polen, dom den 6 september 2005, ansökan 45972/99 Povse mot Österrike, dom av den 18 juni 2013, ansökan 3890/11
M. och M. mot Kroatien, dom den 3 september 2015, ansökan 10161/13
Övriga källor
Material från Europeiska unionens institutioner och myndigheter
EU-domstolens yttrande (i plenum) 2/13 av den 18 december 2014, [ECLI:EU:C:2014:2454]
Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) & Europarådet, Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter, 18 november 2015 Europeiska kommissionen, Handledning för tillämpningen av Bryssel
IIa-förordningen, 2015, (tillgänglig på https://op.europa.eu/sv/publication-detail/-/publication/f7d39509-3f10-4ae2-b993-53ac6b9f93ed/language-sv)
Europeiska kommissionen – Faktablad, Nya regler stärker skyddet för barn i konflikter mellan föräldrar från olika medlemsländer, 25 juni 2019, memo/19/3374
Europaparlamentets resolution av den 17 april 2020 om en samordnad EU-insats mot covid-19-pandemin och dess konsekvenser (2020/2616(RSP))
Material från FN:s kommitté för barnets rättigheter (barnrättskommittén) Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 1 (2001), Artikel 29.1:
Utbildningens mål, CRC/GC/2001/1, 17 april 2001
Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009), Barnets rätt att bli hörd, CRC/C/GC/12, 20 juli 2009
Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), Barns rätt att i första hand få beaktat vad som bedöms vara barnets bästa, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013
Barnrättskommittén, Sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte periodiska rapport, CRC/C/SWE/CO/5, 6 mars 2015
Haagkonferensen för international privaträtt (HCCH)
HCCH, Status table regarding contracting parties to the Convention of 19 October 1996 on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and
Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children, https://www.hcch.net/en/instruments/ (hämtad 2020-04-29)
UNICEF
UNICEF, Barnkonventionen, https://unicef.se/barnkonventionen (2020-04-30) UNICEF, Barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll, https://unicef.se/rapporter-och-publikationer/barnkonventionens-tredje-tillaggsprotokoll (2020-05-12)
Europeiska familjerättskommissionen (CEFL) genom Internet CEFL, EFL series, http://ceflonline.net/efl-series/, (2020-04-29) CEFL, History, 2020, https://ceflonline.net/history/, (2020-04-29)