4.3.1 Enligt engelsk rätt
Det finns ingen generell rätt för barn att bli hörda utanför rättsprocesser i engelsk lagstiftning.254 Barnets föräldrar har ofta delat föräldraansvar och det är först om samarbetet inte fungerar och om en ansökan görs till domstolen om att få boende- eller umgängesbeslut för barnet som barns vilja beaktas.255 Det framgår av artikel 1 i English Children Act 1989 att domstolen, bland annat när den avgör mål om barns boende och umgänge,256 ska fästa särskild vikt vid ett antal omständigheter som räknas upp i en så kallad welfare checklist. En av punkterna att beakta i listan är att önskemål eller känslor hos det barn som berörs ska fastställas med beaktande av barnets ålder och förståelse.257 Det finns dock ingen rangordning mellan punkterna, vilket innebär att barnets önskemål bara är en av flera faktorer som ska beaktas vid avgöranden om vårdnad och umgänge. Det är också tydligt att det är när domstolen avgör frågor som barnets åsikter ska beaktas. Bestämmelsen är inte riktad mot andra myndigheter eller beslutsfattare.
253 Jänterä-Jareborg, SvJT 2005 s. 808.
254 Miles m.fl., s. 543.
255 Nigel, L. (National report: England and Wales) I: Boele-Woelki m.fl. (2005), s. 143.
256 Så kallade ”section 8”-fall, som finns stadgade i artikel 8 i English Children Act 1989.
257 Se artikel 1 (3)(a) och artikel 1 (4) som hänvisar till artikel 8 i English Children Act 1989.
Åsikterna går isär i engelsk rätt avseende i vilken utsträckning som barn ska få delta i rättsprocessen. Vissa experter betonar vikten av att barn får delta i beslutsfattandet i frågor som rör dem,258 vilket kan anses vara i enlighet med artikel 12 barnkonventionen. Andra uttrycker oro för att utsätta barn för det ansvar och den börda som vilar på vuxenvärlden att fatta beslut i svåra och känsliga familjemål.259 Den ledande metoden i engelsk rätt för närvarande är dock att rådfråga barn i ärenden som berör dem, men utan att lägga över beslutsfattandet på dem. Engelsk rätt anses traditionellt ha haft ett försiktigt förhållningssätt till att låta barn delta i familjeprocesser.260
Domaren har ett förhållandevis stort bedömningsutrymme att avgöra om han eller hon själv vill höra barnet direkt. Traditionellt har dock den möjligheten använts med försiktighet.261 Domstolen har möjlighet att beställa en welfare report, från den engelska motsvarigheten till den svenska socialnämnden, som utreder barnets levnadsomständigheter. En sådan skaffas inte alltid och även om domstolen begär in en sådan finns det ingen uttrycklig skyldighet för utredaren att fastställa barnets önskemål eller inställning. Det finns därför en växande oro för att detta sätt att höra barn är otillräckligt. I en undersökning av 430 fall var det bara i 47 procent av tvisterna som en welfare report hade beställts.262 Av de fallen var det bara i hälften som barnet hade tillfrågats om sina åsikter. Det ska dock beaktas att dessa fall även innefattade flera mycket unga barn.
4.3.2 Enligt finsk rätt
I finsk lagstiftning framgår det tydligt att det finns två olika spår att beakta avseende barns rätt. Ett utgörs av förälderns skyldighet att lyssna till sitt barns åsikt och det andra av myndigheternas skyldighet att lyssna till barnet. Av 4 § andra stycket i lagen angående vårdnad om barn och umgängesrätt (1983/361) (finska vårdnadslagen) framgår nämligen att vårdnadshavaren har en skyldighet att, innan han eller hon fattar beslut i barnets personliga angelägenheter, samtala om saken
258 Se Miles m.fl., s. 738 f.
259 A.st.
260 A.a., s. 739.
261 A.st.
262 A.st.
med barnet om det med beaktande av barnets ålder och utvecklingsnivå samt frågans natur är möjligt. Vårdnadshavaren ska i sitt beslut beakta barnets åsikt och önskemål. Det finns inga gränser, avseende barnets ålder, för när vårdnadshavaren är skyldig att lyssna till barnet och det finns inte heller någon sanktion ifall vårdnadshavaren underlåter att göra det.263 Att inte beakta barnets åsikter och önskemål kan dock vägas in som en relevant faktor till vårdnadshavarens nackdel i ett vårdnadsmål där domstolen ska göra en avvägning av vad som är barnets bästa.264 På samma sätt ska det, enligt 10 § finska vårdnadslagen, i vårdnads-avgöranden fästas särskilt avseende vid föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov framför sina inbördes konflikter, vilket kan skapa incitament för föräldrarna att lyssna till barnets önskemål och behov.
Vad avser myndigheternas skyldigheter gentemot barnet framgår av 11 § finska vårdnadslagen att, i ärenden som gäller vårdnad, ska barnets önskemål och åsikt utredas och beaktas i den utsträckning som det med hänsyn till barnets ålder och utvecklingsnivå är möjligt. Det framgår även i 8 § tredje stycket samma lag att socialnämnden har en skyldighet att beakta barnets önskemål och åsikt när den prövar föräldrarnas avtal om vårdnad eller umgänge. Det föreskrivs även en skyldighet för domstolen att, i ett ärende om vårdnad eller umgängesrätt, vid behov inhämta utredning hos socialnämnden för att de aktuella omständigheterna i fallet ska klargöras. Detta framgår av 16 § samma lag. Det finns således ingen allmän skyldighet för domstolen att inhämta en utredning för att kunna avgöra ärendet.
Om utredning inhämtas ska dock socialnämnden enligt 16 § tredje stycket, såvida det inte är uppenbart onödigt, föra ett samtal med barnet personligen, om det med beaktande av barnets ålder och utvecklingsnivå är möjligt och barnet samtycker till det. Vid det samtalet ska barnets önskemål och åsikt i möjligaste mån utredas på det sätt som föreskrivs i 11 § samma lag. Domaren kan även kalla utredaren till att höras muntligen i domstolen, om det anses behövligt för att utreda bland annat barnets åsikt, enligt lagens 16 a §. Enligt 15 a § samma lag kan barn höras person-ligen av domaren, men bara om det behövs för att ärendet ska kunna avgöras och
263 Kurki-Suonio, K. (National report: Finland) I: Boele-Woelki m.fl. (2005), s. 189.
264 A.st.
barnet ber om det eller samtycker till det. Det får inte heller bedömas vara till skada för barnet att barnet hörs.
Det finns således flera likheter mellan innehållet i finsk rätt och svensk rätt vad avser barnets möjlighet att komma till tals i vårdnadsmål. Finsk rätt innehåller dock en bestämmelse som tillerkänner barn från tolv år rätten att vägra verkställig-het av vårdnads- och umgängesavgörande, enligt 2 § lagen om verkställigverkställig-het av beslut beträffande vårdnad om barn och umgängesrätt (1996/619) (finska verkställighetslagen). Verkställighet mot barnets vilja får inte ske om barnet har fyllt tolv år. Om barnet är yngre än tolv år får verkställighet inte heller ske mot barnets vilja, om barnet är så utvecklat att avseende kan fästas vid dess vilja. Detta kan jämföras med den svenska bestämmelsen i 21:5 FB där det stadgas att verkställighet inte får ske mot barnets vilja om det nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas. Den svenska bestämmelsen innebär dock att en bedömning av barnets ålder och mognad ska göras samt att domstolen ändå kan besluta om verkställighet mot barnets vilja, om det anses vara nödvändigt med hänsyn till barnets bästa.
Det ska också nämnas att barnkonventionen är inkorporerad som lag i Finland.265
4.3.3 Enligt norsk rätt
I Norge har barnkonventionen implementerats som lagstiftning av högre rang, vilket innebär att den har företräde vid konflikt med vanlig lag.266 Grundregeln i norsk rätt är att barnet ska höras i alla frågor som berör dem. Det har prövats i domstol om ett sådant hörande ska anses vara en absolut rätt. Högsta domstolen kom fram till att principen om barnets bästa går före barnets rätt att höras.267
Även i Norge finns det en lagstadgad skyldighet för föräldrar att tillfråga sina barn om deras åsikter och tillmäta deras åsikter betydelse i takt med barnets stigande ålder och mognad, enligt § 31 i lov om barn og foreldre, 1981-04-08-7
265 Jänterä-Jareborg (2016), s. 10.
266 A.st.
267 Sverdrup, T. & Lødrup, P. (National report: Norway) I: Boele-Woelki m.fl. (2005), s. 196. Se norska högsta domstolens dom den 15 december 1998, I CKN 1122/98.
(norska barnalagen). Vidare framgår av § 33 i norska barnalagen att föräldrarna ska ge barnet allt större självbestämmanderätt i takt med barnets stigande ålder.
I § 31 andra stycket i norska barnalagen omnämns särskilt barns rättigheter i samband med vårdnad, boende och umgänge. Barn har rätt att från sju års ålder få information och möjlighet att uttrycka sina åsikter i de frågorna.268 Domstolen kan uppdra åt en expert att höra barnet enligt § 61 p. 4 i norska barnalagen, men vanligtvis hörs barnet ensam direkt av domaren, utan vare sig parter eller ombud närvarande.269