Sverige är bundet av ovanstående tre regelsystem. Det är därför viktigt att Sverige rättar sig efter det som följer av dem. Eftersom regelverken har sitt ursprung inom olika samarbeten kan det dock vara svårt att veta hur de ska tillämpas i förhållande till varandra.
Av FN:s barnrättskommittés redogörelse för barnkonventionens artiklar framgår att barnets bästa i artikel 3 inte har någon överordnad ställning till barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i artikel 12. Det är således inte beslutsfattarens förståelse av vad som är barnets bästa som avgör om barnets åsikt ska beaktas. Istället är det barnets ålder och mognad samt förmåga att bilda sig åsikter som ska vara vägledande för hur mycket, inte om, barnets åsikt ska beaktas.
Både Europarådet och EU:s byrå för grundläggande rättigheter (FRA) har uppgett att organisationerna inom sina respektive system beaktar barnkonvention-en vid tolkningbarnkonvention-en av barnrättbarnkonvention-en. Vad gäller EU-rättbarnkonvention-en, och främst tillämpningbarnkonvention-en av Bryssel IIa-förordningen som är aktuell för denna uppsats, framgår dock att principen om ömsesidigt förtroende utmanar barns faktiska rättigheter. Vid gränsöverskridande tvister kan EU-medlemsstaterna vara tvungna att förutsätta att barns rättigheter har tillvaratagits i de andra medlemsstaterna, trots att det kan finnas tecken på att det inte har gjorts. Det framstår således som att barns rätt att komma till tals tolkas mer ovillkorligt i barnkonventionen än vid tillämpning av Bryssel IIa-förordningen. Det är dock inte klart hur EU-domstolen kommer att tolka den nya bestämmelsen om barns rätt att uttrycka sina åsikter i artikel 21 i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen när den träder i kraft. Artikeln liknar till innehållet det som framgick av EU-domstolens dom i målet Aguirre Zarraga mot Pelz. Det är möjligt att EU-domstolen gör en annan bedömning i ett vårdnadsmål.
Mot bakgrund av EU-domstolens yttrande 2/13 (i plenum), i vilket det framgår att det kan finnas en skyldighet att presumera att de andra medlemsstaterna iakttar de grundläggande rättigheterna, är det dock inte troligt att barns rätt att komma till tals kommer att få ett mycket starkare genomslag än den har fått hittills.
En annan skillnad i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen är att det uttryck-ligen anges i skäl 71 att barnets rätt att uttrycka sina åsikter ska gälla mot bakgrund
av artikel 12 i barnkonventionen. Barnkonventionens bestämmelser är dock inte bindande för EU och de är skrivna med en skyldighet för konventionsstaterna att tillförsäkra rättigheterna. Det är därför inte klart att EU-domstolen skulle ge barn-konventionens artiklar företräde framför principen om ömsesidigt förtroende.
Jänterä-Jareborg har uttryckt att en av effekterna med europeiseringen av IP-rätten är att EU-IP-rätten ibland får gå före den nationella värdegrunden.134 Detta är något som rättstillämpare i Sverige får förhålla sig till vid hanteringen av fall med gränsöverskridande prägel. Således kan även barnkonventionens grundläggande principer behöva åsidosättas till förmån för EU-rättens företräde. Detta gäller även tillämpningen av barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål. Det ska dock framhållas att EU övervakar och försöker att garantera att de grundläggande fri- och rättigheterna efterföljs i medlemsstaterna.
Vid tillämpningen av EKMR behöver det inte göras någon avvägning mellan barns rättigheter och förtroendet för andra medlemsstater. Avvägningen görs istället mellan var och ens rätt till skydd för de rättigheter som stadgas i EKMR och de skäl som en medlemsstat kan ha att inskränka rättigheterna. Vad gäller tillämpningen av rätten till privat- och familjeliv, artikel 8, på vårdnadsmål är det främst avvägningen mellan barnets bästa och föräldrars intressen som avgör. En del av bedömningen av barnets bästa är att beakta barnets uttryckliga åsikt. Av de fyra fall från Europadomstolen som jag studerat framstår barnets rätt att få komma till tals som stark. Generellt verkar det dock ligga inom medlemsstaternas bedömningsutrymme att avgöra hur mycket vikt som ska fästas vid barnets åsikter, utifrån barnets ålder och mognad. Däremot framgår att medlemsstaterna bör beakta barns åsikter om de har normal mognad och har nått en viss ålder. I Sahin mot Tyskland [Stora kammaren] ansågs det ligga inom medlemsstatens bedömnings-utrymme att en femåring inte hade hörts, medan det i M. och M. mot Kroatien ansågs vara en kränkning av en 13-årings rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv att hon inte hade fått uttrycka sig i vårdnadsprocessen och fått sina önskemål respekterade. Europadomstolens praxis väcker frågan om det kan anses vara åldersdiskriminerande, i enlighet med artikel 14 EKMR, att barnets ålder
134 Jänterä-Jareborg (2010), s. 684; Se avsnitt 2.3.4.3.
påverkar hur stort bedömningsutrymmet är för medlemsstaterna att bestämma om barnet ska få komma till tals. Det går också att ifrågasätta varför det, som i M. och M. mot Kroatien, skulle ha betydelse för ett barns förmåga att bilda sig en åsikt om var det vill bo att barnet är en duktig skolelev, med intellektuell förmåga över genomsnittet.
Dessa tre övernationella regelverk grundar sig på olika avvägningar som den svenska rättstillämparen måste beakta vid tillämpning av barns rättigheter. Barns rätt att komma till tals framstår som mer ovillkorlig i barnkonventionen än den gör i de andra regelverken. Det är naturligt eftersom syftet med barnkonventionen är att stärka barns rättigheter. Inom EU-rätten är barns rättigheter bara ett av flera intressen att beakta och inom EKMR vägs rättigheterna mot de skäl som medlems-staterna kan ha för att inskränka rättigheterna.
Vad gäller regleringarnas förenlighet med varandra kan slutligen nämnas att Europadomstolen i sin praxis har varit benägen att komma till slutsatsen att EU-rätten och EKMR är förenliga med varandra. Det bör därför inte uppstå någon krock mellan de regleringarna när rättighetsfrågor avgörs. Eftersom både EKMR och barnkonventionen är rättighetskonventioner bör det inte heller uppstå någon krock där ifall den ena konventionen ger ett mer långtgående skydd än den andra i en specifik situation. Vidare har Europadomstolen också uttalat att artikel 12 barnkonventionen ska gälla mutatis mutandis i alla förfaranden som berör barns rättigheter under artikel 8 EKMR. Genom att Europadomstolen har börjat beakta barnkonventionen i sina avgöranden stärks även barnkonventionens ställning, vilket förhoppningsvis även kan påverka rättstillämpningen i medlemsstaterna.
Den krock som eventuellt uppstår är i så fall mellan barnkonventionen och EU-rätten. Det finns dock ingen domstol upprättad för att kontrollera att konventions-staterna följer barnkonventionen. Sverige har inte heller ratificerat det tredje tilläggsprotokollet som ger barn klagorätt till FN:s barnrättskommitté. På grund av principen om EU-rättens företräde och EU-rättens starka ställning i svensk rätt anser jag därför att slutsatsen är att barnkonventionen kan tillämpas i svensk rätt i den mån den inte står i strid med något överordnat intresse inom EU-rätten.
3 Barns rätt att komma till tals i svensk rätt
3.1 Inledning
I detta kapitel ska svenskt rättsläge avseende barns rätt att komma till tals studeras.
Som jag anfört ovan blir svensk materiell rätt tillämplig i vårdnadstvister när barnet har hemvist i Sverige. Jag ska därför studera hur barns rätt att komma till tals tillgodoses i svensk rätt. Enligt artikel 12 barnkonventionen innebär rättig-heten både en rätt att fritt uttrycka sina åsikter och en rätt att få dem beaktade.
Fokus i denna studie är rätten för barnet att få uttrycka sina åsikter, att få komma till tals. Det är dock även av intresse att översiktligt studera huruvida barnets åsikter faktiskt tas i beaktande. Jag kommer även att studera om barns rätt att komma till tals på något vis är villkorad till föräldrarnas godkännande och vad det innebär att barnkonventionen har inkorporerats som svensk lag.
Eftersom denna uppsats behandlar barns rätt att komma till tals är det naturligt att mycket fokus ligger på vilken rätt barn faktiskt har att komma till tals. Det är dock viktigt att också ha med sig att det finns en balans mellan barns rätt att delta och barns rätt att stå utanför och vara skyddade från föräldrarnas tvist.135