3.5 B ARNKONVENTIONEN I SVENSK RÄTT
3.5.3 Särskilt om artikel 12 barnkonventionen i svensk rätt
Jag har redan redogjort i kapitel 2 för innehållet av artikel 12 barnkonventionen och för hur FN:s barnrättskommitté anser att artikeln bör tolkas. Det kan noteras att det frekvent hänvisas till kommitténs allmänna kommentar för artikel 12 i både den statliga utredningen och propositionen till inkorporeringen av barn-konventionen.236 De anses således kunna användas som vägledning vid rätts-tillämpning, trots att de inte bindande.
Som framgår av tolkningsreglerna ovan gäller att artikel 12 barnkonventionen ska tolkas i enlighet med bestämmelsens ordalydelse, sammanhang och syfte.
Konventionens fyra grundprinciper ska genomsyra hela tillämpningen av den i lag inkorporerade barnkonventionen. Av ordalydelsen framgår att konventions-staterna ska tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Vidare ska barnet beredas möjlighet att höras i alla domstolsförfaranden som rör barnet. Sett till ordalydelsen anser jag att artikel 12 barnkonventionen ger en mer långtgående rättighet för barnet än
233 SOU 2016:19 s. 410.
234 Prop. 2017/18:186 s. 85 ff.
235 Se Ds 2019:23 Vägledning vid tolkning och tillämpning av FN:s konvention om barnets rättigheter.
236 Se bl.a. SOU 2016:19 s. 111 ff. angående genomförandet av artikel 12.
6:2 a FB i vårdnadsmål, där det enbart anges att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad.
Ser man sedan artikel 12 i sitt sammanhang kan ingressen till konventionen beaktas. Där framgår bland annat att familjen anses vara den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för barns utveckling och välfärd samt att barn bör växa upp i en familjemiljö präglad av lycka, kärlek och förståelse.
Vidare framgår att barn till fullo bör förberedas för ett självständigt liv i samhället och uppfostras i en anda av fred, värdighet, tolerans, frihet, jämlikhet och solidaritet. Ur sammanhanget förstår man att familjen anses vara viktig för barnet, men också att det är viktigt att barnet förbereds för ett självständigt liv. Ett sätt att lära barn att leva ett självständigt liv är att ge dem möjlighet att komma till tals och påverka deras personliga angelägenheter. Om barns åsikter beaktas sänder det budskapet att deras åsikter är viktiga. Tolkar man dessutom artikel 12 i ljuset av artikel 3 förstår man att barnets bästa inte kan uppfyllas om barnet inte har fått uttrycka sina åsikter och få dem beaktade. Regeringen anför också i propositionen att det inte går att tillämpa artikel 3 i barnkonventionen om kraven i artikel 12 om barns rätt att uttrycka sina åsikter inte uppfylls i frågor som är relevanta för beslutet.237 Min uppfattning är att tolkningen av artikel 12 barnkonventionen ger mer långtgående rättigheter för barnet att komma till tals än vad som hittills har varit fallet för barn i vårdnadsmål i Sverige.
Regeringen anför i propositionen om inkorporeringen att ett barnrättsbaserat synsätt ska utgå från att barn är rättighetsbärande individer. Det innebär bland annat att barnet systematiskt ska höras och få sina åsikter beaktade i alla processer och att barns deltagande är centralt i allt som berör barnet.238 Det innebär inte att barnet ska bestämma eller att barnets röst ska vara utslagsgivande, men barnet ska ha både möjlighet att uttrycka sina åsikter i de frågor som rör barnet och rätt att avstå från att uttrycka sina åsikter i en viss fråga.239
237 Prop. 2017/18:186 s. 96.
238 Prop. 2017/18:186 s. 75.
239 SOU 2016:19 s. 302.
3.6 Analys
Min uppfattning efter att ha studerat svensk rätt i ljuset av artikel 12 i konventionen är att barns rätt att komma till tals har en starkare ställning i barn-konventionen än vad som tillerkänns barn i svenska vårdnadsmål. En av bristerna i den svenska rättstillämpningen är att det framstår som att barnets vilja bara är en av faktorerna att beakta när barnets bästa ska bedömas i 6:2 a FB. Artikel 12 i barnkonventionen ger istället intrycket att barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dessa beaktade är en lika viktig del av barnets rättigheter som principen om barnets bästa, och att det snarare är barnets ålder och mognad som avgör vilket genomslag som barnets åsikt ska få. Vidare anser jag att det i svensk rätts-tillämpning framstår som att det främst är när barnet är runt tolv år som barnets åsikt får genomslag och att yngre barns åsikt inte redovisas eller värderas tillräckligt i domarna. Det framgår särskilt av statistiken från de undersökningar som jag har presenterat. För barn mellan 6–8 år redovisades inställningen bara i 31 procent av fallen. I både socialnämndens utredningar och i domen redovisades barns inställning bara i hälften av fallen.
Eftersom Europadomstolen anser att det ligger inom medlemsstaternas bedömningsutrymme att avgöra hur mycket barns åsikter ska beaktas när det gäller yngre barn bör det kunna anses att svensk rättstillämpning är förenlig med EKMR.
Det kan dock ifrågasättas om det är förenligt med den tolkning av barn-konventionen som FN:s barnrättskommitté har gjort, där det snarare framgår att även yngre barn kan bilda sig åsikter som ska beaktas utifrån barnets mognad och ålder. En konventionskonform tillämpning förutsätter alltså att barnets mognad alltid klarläggs och att inte slentrianmässiga avfärdanden görs enbart utifrån barnets ålder. För att kunna kontrollera att så sker i praktiken måste barnets inställning redovisas i domarna.
I uppsatsen framkommer det att synen på barnet som självständigt rättighets-subjekt ofta har brustit i svensk rätt. Detta är något som även uppmärksammades i förarbetena till lagen om inkorporering av barnkonventionen. Det kan ha sin bakgrund i att det historiskt har ansetts att föräldrarna är de som vet vad som är bäst för sina barn och att det är föräldrarna som ska skydda barnet. Som
Jänterä-Jareborg skriver är synen på att föräldrar vet vad som är bäst för sitt barn djupt rotad och respekterad, trots det barncentrerade språkbruket i nationell och internationell lagstiftning.240 Det är tydligt att den bilden lever vidare, bland annat genom de standardformuleringar som jag uppmärksammade i domarna från Uppsala tingsrätt. Särskilt synen på att föräldrars överenskommelser generellt anses vara till barnets bästa, oavsett vad barnet tycker, visar på detta. Precis som Singer säger kan samförståndslösningar vara framtvingade kompromisser som kommit till på olika problematiska grunder, som till exempel missförhållanden eller oro i hemmet.241 Det är viktigt att den typen av samförståndslösningar hindras. För att barns rättigheter ska tillförsäkras bör därför föräldrars överens-kommelser utredas mer innan de fastställs av socialnämnden eller domstolen.
Det framgår av artikel 12 barnkonventionen att staterna ska tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Även i artikel 24 EU-stadgan framgår att barn fritt ska få uttrycka sina åsikter. Av den anledningen anser jag att föräldrars rätt att vägra att barnet hörs av socialnämnden inskränker barns rätt att få komma till tals. Bestämmel-sernas ordalydelse ger inget utrymme för barnets föräldrar att inskränka den rätten.
FN:s barnrättskommittés senaste periodiska rapport avseende tillämpningen av barnkonventionen i Sverige (2015) visade att principen om barns rätt att komma till tals är otillräckligt genomförd i praktiken i vårdnadsmål och behöver stärkas i lagstiftningen.242 Det kan således antas att svensk rätt inte är förenlig med barnkonventionen avseende barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål. Denna brist kanske kan ändras genom inkorporeringen av barnkonventionen eftersom konventionen nu är svensk lag och eftersom förarbetena förtydligade att barn i större grad måste behandlas som rättssubjekt i svensk rätt. Det innebär att barnet ska ha rätt att uttrycka sina åsikter och att få åsikterna beaktade. För att få en mer enhetlig praxis i rättstillämpningen, och för att slippa vänta på vägledande praxis från HD, är det dock önskvärt att det även införs förändringar i lagstiftningen i enlighet med bland annat de förslag som presenterades i 2017 års utredning.
240 Jänterä-Jareborg (2016), s. 9.
241 Singer, Barnets bästa, s. 157; Se även avsnitt 3.3.3.
242 CRC/C/SWE/CO/5 p. 19–20.
Utifrån vad jag såg i de domar som meddelats i början av år 2020 som jag studerade på Uppsala tingsrätt verkade nämligen inte barnkonventionen beaktas i vårdnads-målen trots att den blev svensk lag från 1 januari 2020.
Sverige är skyldigt att respektera EU-rätten och EU-stadgan. Det saknas dock tillräcklig vägledning från EU-domstolen avseende hur barns rättigheter ska tolkas inom EU. Jag har inte funnit något avgörande från EU-domstolen avseende barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål. De mål jag redogjort för i denna uppsats har rört olovligt bortförande av barn. Där har dock framkommit att principen om ömsesidigt förtroende har en stark ställning i EU-rätten och att det förutsätts att medlemsstaterna beaktar grundläggande rättigheter. EU-kommissionen har även uttalat att barns rättigheter ska tolkas i ljuset av barnkonventionen vid tillämpningen av EU-rätten. För att svensk rätt ska vara förenlig med artikel 24 EU-stadgan och artikel 21 i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen anser jag därför att barns rätt att fritt uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i vårdnadsmål behöver stärkas.
Min slutsats är således att det finns vissa förbättringsområden i svensk rätts-tillämpning innan det svenska rättsläget kan anses vara förenligt med vad som gäller enligt barnkonventionen och de aktuella EU-regleringarna. Jag ser dock ingen anledning att anta att svensk rätt står i strid med EKMR avseende barns rätt att komma till tals, eftersom medlemsstaterna har ett visst bedömningsutrymme vid avvägningen av de skäl som görs gällande för att inskränka rättigheten.