Principen om ömsesidigt förtroende framför barnets rätt att höras?

2.3.4.1 Principen om ömsesidigt erkännande av domar i Bryssel IIa-förordningen Utgångspunkten för denna uppsats är situationer där Sverige är behörigt att pröva vårdnadsmål genom att barnet har hemvist i Sverige. För att få en förståelse för EU:s syn på barns rättigheter anser jag att det är intressant att studera barns rätt att komma till tals i förhållande till principen om ömsesidigt erkännande. Principen

87 Beaumont m.fl., s. 6.

88 Bernitz & Kjellgren, s. 186.

om ömsesidigt erkännande framgår av artikel 67.4 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt och är ett av de uttryck för lojalitet som råder mellan EU och medlemsstaterna.⁸⁹

Utgångspunkten i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen, vilket är en förändring i förhållande till den nuvarande förordningen, är att en dom i en EU-medlemsstat i vårdnadsmål ska erkännas och verkställas i de övriga EU-staterna utan särskilt exekvaturförfarande.⁹⁰ IP-rättsliga EU-regler bygger nämligen på antagandet att regler tillämpas enhetligt inom hela EU.⁹¹ För att få en vårdnadsdom erkänd och verkställd i en annan medlemsstat ska en kopia av avgörandet inges tillsammans med ett förordningsenligt intyg från ursprungsdomstolen.⁹² I intyget ska det framgå ifall de aktuella barnen har varit i stånd att bilda sina åsikter och om de i så fall har getts en verklig och faktisk möjlighet att uttrycka sina åsikter i enlighet med artikel 21 i förordningen. Om de inte har getts en verklig och faktisk möjlighet måste ursprungsdomstolen motivera varför.⁹³ Tidigare räckte det med att ange om barnet hade fått möjlighet att komma till tals i intyg vid domar om umgänge och domar om återlämnande av barn. Det krävdes inte heller någon uttrycklig motivering i de fall som barnet inte hade fått den möjligheten. På så vis har skyddet för barns rätt att uttrycka sina åsikter i vårdnadsmål utökats i omarbetningen. Samtidigt kan Sverige vara skyldigt att erkänna och verkställa en dom från en annan medlemsstat utan att kunna, eller få, kontrollera att barnets rättigheter har beaktats, vilket är en brist i skyddet för barns rättigheter.

2.3.4.2 EU-domstolens tolkning av barns rätt att komma till tals

EU-domstolen har inte prövat barns rätt att komma till tals i något vanligt vårdnadsmål. Däremot har EU-domstolen i två mål om olovligt bortförande av barn prövat hur långtgående barns rätt är att komma till tals och vad barnets bästa innebär i sammanhanget. Det ligger utanför uppsatsens syfte att studera vad som gäller vid olovligt bortförande av barn, men det är intressant att kort beröra

89 Se även principen om lojalt samarbete mellan unionen och medlemsstaterna i artikel 4.3 i EU-fördraget.

90 Se artikel 30 och 34 i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen.

91 Linton, I: De lege (2016), s. 171.

92 Se artikel 31.1 b) och artikel 35.1 b) i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen, som hänvisar till artikel 36. Artikel 36.1 b) anger att formuläret i bilaga III ska användas vid avgöranden i mål om föräldraansvar.

93 Se bilaga III till den omarbetade Bryssel IIa-förordningen, punkterna 14–15.

utgången i dessa två mål för att få en förståelse för hur EU-domstolen värderar barns rättigheter.

I EU-domstolens dom C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga mot Pelz⁹⁴ var frågan om det fanns skäl att vägra verkställighet av en dom om återlämnande av ett barn, som olovligt hade bortförts, om barnet inte hörts i ursprungsstaten och om det förelåg ett allvarligt åsidosättande av grundläggande rättigheter på den grunden.

Ursprungsdomstolen hade godtagit att höra barnet i målet om återlämnande, men tillät inte att barnet hördes via videolänk från det land där modern och barnet befann sig. Domstolen utfärdade därefter ett förordningsenligt intyg i vilket det felaktigt framgick att barnet hade hörts. Enligt EU-domstolen bygger systemet i Bryssel IIa-förordningen på ömsesidigt förtroende och grunderna för att vägra erkännande är begränsade, vilket även följer av skäl 21 i Bryssel IIa-förordningen.

Dom med förordningsenligt intyg ska vara direkt verkställbar i andra medlems-stater.

EU-domstolen erinrade om att skäl 33 i Bryssel IIa-förordningen stadgar att förordningen står i överensstämmelse med EU-stadgan och att förordningen särskilt syftar till att säkerställa respekt för barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i EU-stadgan. Artikeln ger dock de nationella domstolarna rätt att i varje fall pröva om det är lämpligt att höra ett barn. Det poängterades att det finns en rättighet för barn att höras, men det finns inte en absolut skyldighet för domstolen att höra barn.⁹⁵ EU-domstolen angav vidare att ett intyg som uppfyller kraven enligt artikel 42 Bryssel IIa-förordningen bara kan utfärdas om det med beaktande av barnets bästa och omständigheterna i det enskilda fallet har kontrollerats att barns rätt att fritt uttrycka sina åsikter har beaktats i domen. Barn måste ha getts en verklig och faktisk möjlighet att komma till tals med hänsyn till de medel som finns att tillgå enligt nationell processrätt och det internationellt rättsliga samarbetet.⁹⁶ Det ankommer på domstolen i ursprungsmedlemsstaten att avgöra huruvida domen innebar ett åsidosättande av barnets rätt att komma till tals.⁹⁷ Det

94 EU-domstolens dom 22 december 2010 i mål C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga mot Pelz [ECLI:EU:C:2010:828].

95 C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga mot Pelz, p. 63–64.

96 C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga mot Pelz, p. 66–68.

97 C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga mot Pelz, p. 73.

ansågs därför inte möjligt för den verkställande medlemsstaten att vägra verkställighet för att barnet inte hade hörts. Vid fel i ett intyg ska domstolen i ursprungsstaten rätta det, vilket även framgår av artikel 37 i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen. Följden av avgörandet är att den verkställande staten är skyldig att verkställa ursprungsstatens dom, trots att barnets rätt att höras inte har tillvaratagits.⁹⁸

I EU-domstolens dom C-211/10 PPU, Povse mot Alpago⁹⁹ hade föräldrarna gemensam vårdnad om barnet. Modern flyttade olovligen med barnet från Italien till Österrike. Fadern gjorde flera försök att få de efterföljande italienska avgörandena verkställda i Österrike för att barnet skulle återföras till Italien. Flera år passerade och under tiden beviljades modern ensam vårdnad i österrikisk domstol. Det bedömdes vid österrikisk domstol utgöra en allvarlig risk för att barnets psykiska hälsa skadades om barnet återfördes, bland annat eftersom lång tid hade förflutit sedan barnet senast levde med fadern i Italien. Målet i EU-domstolen rörde flera frågor. Det som är intressant för denna uppsats är om det var möjligt för Österrike att vägra verkställighet av de italienska avgörandena eftersom omständigheterna hade förändrats på ett sådant sätt sedan ursprungsstatens dom att verkställighet skulle äventyra barnets bästa.¹⁰⁰ EU-domstolen ansåg att frågan om huruvida det uppstått en väsentlig förändring av omständigheterna med avseende på barnets bästa är en sakfråga, vilken ska avgöras av ursprungsstatens domstol.¹⁰¹ Ursprungsstaten ansågs vara den stat som är behörig att bedöma vad som utgör barnets bästa.¹⁰²

Enligt Linton kom avgörandet som en överraskning i Sverige, eftersom det tidigare ansetts att nationella vägransgrunder, såsom barnets bästa, skulle kunna beaktas vid ansökan om verkställighet.¹⁰³ Fallet ger enligt Jänterä-Jareborg uttryck för när en nationell värdering trängs undan, eller utvecklas, genom en autonom EU-rättslig värdering.¹⁰⁴

98 Linton, Abolition of Exequatur, All in the Name of Mutual Trust! (2016) s. 277.

99 EU-domstolens dom 1 juli 2010 i mål C-211/10 PPU, Povse mot Alpago [ECLI:EU:C:2010:400].

100 C-211/10 PPU, Povse mot Alpago, p. 34.

101 Det framgår av artikel 26 i nuvarande Bryssel IIa-förordningen och artikel 71 i omarbetningen.

102 C-211/10 PPU, Povse mot Alpago, p. 81.

103 Linton, Abolition of Exequatur, All in the Name of Mutual Trust! (2016), s. 279.

104 Jänterä-Jareborg (2010), s. 687.

2.3.4.3 Bryssel IIa-förordningens förenlighet med barnkonventionen

EU-domstolens avgöranden i målen Aguirre Zarraga mot Pelz och Povse mot Alpago ska tolkas i ljuset av att de rörde olovligt bortförande av barn, vilket det finns en stark drivkraft inom EU att motverka. Domarna visar att principen om ömsesidigt erkännande av domar och principen om ömsesidigt förtroende är starka inom EU. En konsekvens av domarna är att barnets bästa och barnets rätt att komma till tals kan komma att åsidosättas i den verkställande staten. Som jag nämnde ovan framgår det dock av skäl 19 i den omarbetade Bryssel IIa-förordningen att barnets bästa ska tolkas mot bakgrund av både artikel 24 i EU-stadgan och barnkonventionen såsom de genomförts i nationell lag och nationella förfaranden.¹⁰⁵ Vidare stadgas i skäl 71 att barnets rätt att uttrycka sina åsikter bör fortsätta att gälla enligt artikel 24 i EU-stadgan och mot bakgrund av artikel 12 barnkonventionen såsom de genomförts i nationell lag och nationella förfaranden.

Även om skälen inte är bindande ger de uttryck för att avsikten är att förordningen ska överensstämma med barnkonventionen.

Barnkonventionen är skriven med en skyldighet för konventionsstaterna att i första hand beakta och tillgodose barnets bästa.¹⁰⁶ Principen om barnets bästa kan ses som en materiell rättighet, en rätt och garanti för barn att få sitt bästa beaktat i alla beslut som rör dem, och som en rättslig tolkningsprincip, som innebär att den tolkning som bäst tillgodoser barnets bästa ska ha företräde vid tolkning av alla rättsregler.¹⁰⁷ Barnrättskommittén har uttryckt att konventionsstaterna är förpliktade att garantera att barnet blir lyssnat till i enlighet med artikel 12 och att barnets bästa ska fastställas i samråd med barnet.¹⁰⁸ Mot bakgrund av detta anser jag att en tolkning i enlighet med barnkonventionen förutsätter att den verkställ-ande medlemsstaten vägrar verkställighet i de fall där ett barn inte har fått uttrycka sin åsikt i ursprungsstaten och där barnets bästa inte har beaktats. Det är dock oklart om EU-domstolen skulle komma till samma slutsats eftersom principen om ömsesidigt förtroende är mycket stark inom EU. Det framgår även av

EU-105 I nuvarande Bryssel IIa-förordningen omnämndes enbart EU-stadgan, skäl 33.

106 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013), CRC/C/GC/14, p. 13.

107 A.a., p. 6.

108 A.a., p. 71–72.

domstolens yttrande (i plenum) 2/13¹⁰⁹ att medlemsstaterna, när de tillämpar unionsrätten, kan vara skyldiga att presumera att de andra medlemsstaterna iakttar de grundläggande rättigheterna. Det innebär enligt EU-domstolen bland annat att medlemsstaterna kan sakna rätt att kontrollera huruvida andra medlemsstater i ett enskilt fall verkligen har iakttagit de grundläggande rättigheter som EU skyddar.¹¹⁰

I ljuset av det som framkommit framstår det enligt min mening som att principen om barnets bästa och barnets rätt att komma till tals är subsidiära till principen om ömsesidigt förtroende inom EU. Det är därför möjligt att Sverige skulle vara skyldigt att verkställa en annan EU-medlemsstats dom, trots att det i den svenska processen för verkställighet står klart att barnet inte hade fått komma till tals i ursprungsdomstolen. Linton belyser att det kan uppstå problem om det finns nationella grunder för att vägra verkställighet av en dom, men det saknas sådana vägransgrunder enligt Bryssel IIa-förordningen.¹¹¹ Ett exempel är 21:5 FB i vilken det stadgas att verkställighet inte får ske i strid mot ett barns vilja om barnet uppnått sådan ålder och mognad att viljan kan beaktas. Måste de nationella vägransgrunderna sättas åt sidan på grund av EU-rättens företräde? Detta innebär i så fall att utländska domar i vårdnadsmål vore mer bindande än interna svenska avgöranden, vilket enligt Jänterä-Jareborg inte vore en rimlig utgång.¹¹²

Precis som Jänterä-Jareborg skriver är en av de mest påtagliga effekterna av europeiseringen av IP-rätten att den nationella värdegrunden inte undantagslöst gäller. EU:s regelverk ger i stället uttryck för en autonom europeisk värdegrund som bland annat syftar till att bidra till en enhetlig tillämpning av EU-reglerna för att reglerna ska få genomslag.¹¹³ Principen om EU-konform tolkning medför att medlemsstaterna ska tolka sin rätt i enlighet med EU-rätten.¹¹⁴ EU-rättsliga principer påverkar således medlemsstaternas tolkning och tillämpning av barnets rättigheter. Därmed är barns rätt att komma till tals inte lika skyddad i EU-rätten som enligt barnkonventionen.

109 EU-domstolens yttrande (i plenum) 2/13 av den 18 december 2014 [ECLI:EU:C:2014:2454].

110 EU-domstolens yttrande (i plenum) 2/13, p. 192.

111 Linton, Abolition of Exequatur, All in the Name of Mutual Trust! (2016) s. 278 f.

112 Jänterä-Jareborg I: Boele-Woelki (2003), s. 204.

113 Jänterä-Jareborg (2010), s. 684.

114 Bernitz & Kjellgren, s. 124.