2.4.1 EKMR och barns rätt att komma till tals
EKMR har varit svensk lag sedan den 1 januari 1995.115 Det är stadgat i 2:19 RF att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av EKMR. EKMR har således en kvasi-position mellan vanlig lag och grundlag i Sverige.
Det finns inte någon artikel i EKMR som explicit stadgar barns rättigheter eller barns rätt att komma till tals. Däremot stadgas i artikel 1 EKMR att de fördrags-slutande parterna ska garantera var och en, som befinner sig under deras juris-diktion, de fri- och rättigheter som anges i konventionen. Vidare framgår av artikel 14 EKMR att åtnjutandet av konventionens fri- och rättigheter ska säker-ställas utan diskriminering på någon grund. Det gäller även förbud mot diskrimi-nering på grund av ålder.116 Rättigheterna i EKMR är således direkt gällande för barn. Den artikel i EKMR som främst är aktuell i familjerättsliga mål är artikel 8, i vilken det stadgas att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rättigheten får bara inskränkas om det finns stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till ett antal omständigheter, bland annat till skydd för andra personers fri- och rättigheter.
De vårdnadsmål som Europadomstolen har prövat gäller främst fall där vuxna har fört talan om vårdnad och umgänge. Barns rätt prövas indirekt i målen, men det är sällan barn själva för talan till Europadomstolen angående de frågorna.117 Barnets bästa vägs mot rätten till familjeliv enligt artikel 8 EKMR i de mål som prövats av Europadomstolen. Som kommer att framgå nedan har Europadomstolen i sin tolkning av EKMR utvecklat barnrättsperspektivet. Domstolen har även använt sig av barnkonventionen och dess allmänna kommentarer i flera fall för att anpassa tolkningen av generella mänskliga rättigheter till barn.118
115 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
116 Europeiska unionens byrå för grundläggande rättigheter (FRA) och Europarådet, Handbok om europeisk rätt rörande barnets rättigheter, s. 19.
117 Singer, Barns rätt, s. 19.
118 Kilkelly, s. 194.
2.4.2 Europadomstolen om barns rätt att komma till tals
I Sommerfeld mot Tyskland119 prövades bland annat ifall en fars rätt till familjeliv hade kränkts efter att en tysk domstol hade nekat honom umgänge med sin trettonåriga dotter. Dottern hade uttalat vid ett flertal tillfällen att hon inte ville ha umgänge med sin far. Europadomstolens Stora kammare prövade talan och uttalade att nationella myndigheter, vid avgöranden där artikel 8 EKMR aktualiseras, ska göra en avvägning mellan barnets och föräldrarnas intressen.
Barnets bästa ska vara särskilt avgörande i avvägningen och kan behöva sättas före föräldrarnas bästa, särskilt i de fall där barnets hälsa eller utveckling annars kan ta skada. I det aktuella fallet ansågs det kunna störa dotterns emotionella och psykiska balans att tvinga henne till umgänge med fadern eftersom hon vid flertalet tillfällen hade uttryckt att hon inte ville träffa honom. Europadomstolen ansåg därför att beslutet hade fattats i barnets intresse.120
Det var även fråga i målet om huruvida den nationella domstolen hade haft skyldighet att inhämta expertutlåtanden från psykolog i denna typ av fråga som rörde ett barns tillgång till en förälder som inte hade vårdnaden. I detta fall hade dottern hörts av domaren vid flera tillfällen och Europadomstolen ansåg att domaren hade haft en god möjlighet att själv bedöma hennes åsikt och avgöra om hon var mogen nog att själv bestämma att hon inte ville umgås med sin far.
Expertutlåtanden ansågs därför inte behövas. Dessutom påpekade Europa-domstolen att det är upp till de nationella domstolarna att bedöma den bevisning som de har framför sig. Ingen kränkning enligt artikel 8 EKMR ansågs föreligga.121 I målet gick dotterns uttryckliga vilja före faderns rätt till umgänge med henne.
Målet ger ett erkännande till barns rätt att komma till tals och få sin åsikt beaktad eftersom Europadomstolen inte ansåg att ett expertutlåtande var behövligt när barnet uttryckt en tydlig vilja.
119 Europadomstolens dom av den 8 juli 2003 i mål nr 31871/96, Sommerfeld mot Tyskland [Stora kammaren].
120 Sommerfeld mot Tyskland [Stora kammaren], p. 64–65.
121 Sommerfeld mot Tyskland [Stora kammaren], p. 71–75.
I Sahin mot Tyskland122, som avgjordes samma dag av Stora kammaren, var omständigheterna och slutsatsen dock annorlunda. Målet handlade återigen om en far som förhindrades att ha kontakt med sin dotter. Barnet, som var fem år gammalt, hördes aldrig i tysk domstol. Den nationella domstolen förlitade sig på en psykologs expertutlåtande och dennes avrådan från att höra barnet. Psykologen hade träffat barnet flera gånger för att analysera barnets inställning till sina föräldrar och Europadomstolen såg ingen anledning att ifrågasätta hennes expertis.
Den tyska domen att neka fadern umgänge utan att barnet hade hörts ansågs ligga inom Tysklands ”margin of appreciation”. Det utgjorde därför ingen kränkning av faderns rätt till familjeliv enligt artikel 8 EKMR att inte höra barnet i domstol.
Detta mål ger uttryck för att det ligger inom medlemsstaterna bedömningsutrymme att bedöma om barnet bör höras eller inte. Expertutlåtanden kan ersätta att barnet själv uttrycker sina åsikter om det anses befogat.
Europadomstolen har dock i målet M. och M. mot Kroatien123 prövat vad som gäller när en medlemsstats myndigheter ignorerade ett barns önskan. I en vårdnadsprocess som hade pågått i nästan fyra år, mellan att barnet var 9,5 år och 13,5 år, hade barnet uttryckt en vilja att bo hos modern. Myndigheterna hade dock ignorerat önskan och barnet hade inte hörts inom ramen för vårdnadsprocessen.
Europadomstolen uttalade att barnets autonomi, som växer gradvis i takt med barnets mognad, utövas genom barnets rätt att bli rådfrågad och hörd. Barn som förmår bilda egna åsikter måste ges tillfälle att uttrycka dem.124 Experter ansåg att flickan var en duktig skolelev, med intellektuell förmåga över genomsnittet.
Europadomstolen ansåg därför, mot bakgrund av omständigheterna, att det var en kränkning av rätten till privat- och familjeliv att inte respektera hennes önskemål om vilken förälder hon ville bo hos.125 I avgörandet hänvisade Europadomstolen även till artikel 12 i barnkonventionen och barnrättskommitténs allmänna kommentarer. Domstolen uttalade att samma överväganden, som i artikel 12 barn-konventionen, gäller mutatis mutandis (efter vederbörliga ändringar) i alla rättsliga
122 Europadomstolens dom av den 8 juli 2003 i mål nr 30943/96, Sahin mot Tyskland [Stora kammaren].
123 Europadomstolens dom av den 3 september 2015 i mål nr 10161/13, M. och M. mot Kroatien.
124 M. och M. mot Kroatien, p. 171.
125 M. och M. mot Kroatien, p. 186–187.
och administrativa förfaranden som berör barns rättigheter under artikel 8 EKMR.
Detta särskilt i de fall då det inte kan sägas att ett barn, som är kapabelt att forma sina egna åsikter, har varit tillräckligt involverad i den beslutsfattande processen och inte fått möjlighet att bli hörd och uttrycka sina åsikter.126 Europadomstolen ger således genom uttalandet ett erkännande till barnkonventionen. I detta fall verkade det inte ligga inom Kroatiens bedömningsutrymme att välja att inte höra det drygt 13-åriga barnet som hade en uttrycklig vilja om var hon ville bo.
Europadomstolens praxis ger intryck av att barnets ålder påverkar huruvida det ligger inom medlemsstatens bedömningsutrymme att låta barnet komma till tals eller ej. I Sahin mot Tyskland var barnet bara fem år gammalt och det ansågs inte vara en kränkning att barnet inte hade fått komma till tals. I M. och M. mot Kroatien ansågs det vara en kränkning att det 13 år gamla barnet inte hade fått sin åsikt hörsammad. I Siemianowski mot Polen127 ansågs det inte vara en kränkning av rätten till familjeliv att ett, enligt dom beslutat, umgänge mellan en far och dotter inte gick att verkställa. Den nationella domstolen hade, utan framgång, försökt med olika verkställighetsförfaranden. När dottern blev 13 år konstaterade den nationella domstolen att dotterns egna önskemål var av stor betydelse för hur umgänget med fadern skulle se ut. Fadern åberopade kränkning av rätten till familjeliv enligt artikel 8 EKMR. Europadomstolen ansåg, likt den nationella domstolen, att dottern med tiden hade mognat och hade förmågan att fatta egna beslut avseende kontakten med fadern.128
2.4.3 Är EKMR och EU-rätten förenliga med varandra?
Europadomstolen har, angående EKMR:s förenlighet med EU-rätten, uttalat i målet Bosphorus Airways mot Irland129 att skyddet för mänskliga rättigheter i EU-rätten får anses vara likvärdigt med skyddet enligt EKMR. I det ljuset borde EU:s tolkning av barns rätt att komma till tals inte stå i strid med EKMR. Dock har Europadomstolen även uttalat att konventionsstater, innan de verkställer utländska
126 M. och M. mot Kroatien, p. 181.
127 Europadomstolens dom av den 6 september 2005 i mål 45972/99, Siemianowski mot Polen.
128 Siemianowski mot Polen, p. 107–109.
129 Europadomstolens dom av den 30 juni 2005 i mål nr 45036/98, Bosphorus Airways mot Irland [Stora kammaren].
domar, måste försäkra sig om att domen är förenlig med rätten till en rättvis rättegång, artikel 6 EKMR.130 Jag har inte funnit något fall där artikel 6 EKMR aktualiseras i samband med barns rätt att komma till tals i vårdnadstvister. Ofta är inte barn parter i vårdnadstvisten och det är därför inte de som ska tillerkännas en rättvis rättegång. Det vore intressant att se om Europadomstolen skulle tillämpa artikel 6 EKMR på ett barns rätt att komma till tals i vårdnadstvister. Om Europadomstolen skulle tolka in rätten att få komma till tals under artikel 6 EKMR kunde det resultera i att det vore oförenligt med EKMR att erkänna och verkställa domar från andra EU-stater i vilka barn inte har fått komma till tals. Frågan uppkommer då ifall det kan uppstå en krock mellan skyldigheten att respektera EKMR och principen om ömsesidigt förtroende inom EU?
EU-rätten utgår dock från att alla EU:s medlemsstater respekterar de grundläggande fri- och rättigheterna. När medlemsstater inte har respekterat fri- och rättigheterna har det även lett till kritik från EU. Nu senast uttalade Europa-parlamentet, i en resolution den 17 april 2020, kritik gentemot Polen och Ungern för deras åtgärder under covid-19-pandemin som ansågs helt oförenliga med europeiska värderingar.131 Det finns således kontroll inom EU för att garantera att skyddet för människors fri- och rättigheter upprätthålls inom unionen.
Europadomstolens dom i målet Povse mot Österrike132, vars omständigheter omnämnts ovan inom ramen för förandet i EU-domstolen, talar också emot att en krock mellan EU-rätten och EKMR skulle anses föreligga när barn inte har fått komma till tals. Målet hamnade i Europadomstolen efter att Österrike hade försökt verkställa återlämnandet av det olovligt bortförda barnet. Enligt Europadomstolen förelåg inte någon kränkning av artikel 8 trots att barnet inte hade fått komma till tals i ursprungsstaten. Det EU-rättsliga skyddet ansågs leva upp till nivån i EKMR och Österrike ansågs ha uppfyllt sina skyldigheter som EU-medlemsstat vid tillämpningen av Bryssel IIa-förordningen.133
130 Linton, Abolition of Exequatur, All in the Name of Mutual Trust! (2016), s. 277.
131 Europaparlamentets resolution av den 17 april 2020 om en samordnad EU-insats mot covid-19-pandemin och dess konsekvenser (2020/2616(RSP)), se särskilt p. 46.
132 Europadomstolens dom av den 18 juni 2013 i mål nr 3890/11, Povse mot Österrike.
133 Povse mot Österrike, p. 87. Se även Jänterä-Jareborg SvJT 2014 s. 241.