Som blir tydligt i diskussionen ovan kan både styrkor och svaghe-ter identifieras när de välfärdsstatliga regleringsstrategierna jämförs med den autonoma rätten. Problemet, som nämndes tidigare, är att den verkställande myndigheten slits mellan kravet på att se till alla medborgares specifika behov samtidigt som den ska uppfylla poli-tiska mål på en aggregerad nivå utan att kränka enskilda medborga-res rätt till självbestämmande och integritet. Uttryckt på ett annat sätt befinner sig den välfärdsstatliga rätten i en ständig konflikt mellan ”viljan att använda kollektivets kapacitet för att hjälpa den
enskilde medborgaren och önskan om att värna samma medborgare från övermakt från kollektivets sida” (Rothstein 1991/2008b:57) Detta har kallats den administrativa rättvisans dilemma (Mashaw 1983). Mycket av den vetenskapliga och offentliga debatten har därför kommit att handla om hur förhållandet mellan förvalt-ningsdiskrimination (discretion) och regelstyrning ska balanseras och huruvida de sociala rättigheterna ska utformas som juridiskt utkrävbara rättigheter eller inte (Hollander 1995:20-34). I det följande ska jag diskutera olika sätt att handskas med den administ-rativa rättvisans dilemma och de olika sättens för- och nackdelar. Jag menar att de olika förhållningssätten dels ger en bild av vilken syn de styrande har på medborgarna och dess relation till staten, dels av hur de styrande, på bästa sätt, anser sig kunna styra och samtidigt upprätthålla respekten för sin rätt att styra (Rothstein 1991/2008a:13).
En typologi (se modell 2.1) som jag har funnit användbar för att tänka kring dessa frågor utgår ifrån att organiserandet av implementeringsprocessen kan variera längs två dimensioner: (1) formell/informell och (2) hierarkisk/deltagande (Kagan 2006:5). Medborgarens ställning eller position i processen kan även sägas variera längs dessa båda dimensioner: medborgarna betraktas som (1) lika/unika och (2) objekt som blir föremål för ett beslut/handlande subjekt (jfr. Wesser 1998:15; Hetzler 1994a).
Med avseende på den första dimensionen varierar implementeringsprocessen till vilken grad beslutsfattandet styrs av, och förväntas anpassas till, skrivna rättsregler. Utformningen av reglerna – som detaljerade och specifika eller som allmänt hållna ramlagar – styr hur formellt och legalistiskt beslutssystemet blir. En ramlag innebär ”att lagen genom att ange inom vilka ramar lagen är tänkt att fungera endast ger uttryck för ett politiskt mål. Själva innehållet i lagen får myndigheter på olika nivåer besluta om” (Stjernquist & Widerberg 1989:34). Att ramlagar lämnar ett stort tolkningsutrymme åt tillämparen gör att lagen kan tillämpas i linje med de bakomliggande intentionerna och att hänsyn kan tas till varje individs unika egenskaper. Detaljerad formell lagstiftning saknar utrymme för att betrakta fallets unika egenskaper och vägleds istället av den autonoma rättens rättssäkerhetsbegrepp, dvs. likhet inför lagen (Hetzler 1994a:68). Ju större utrymme som lämnas för
tolkning och anpassning och ju mindre styrd beslutsprocessen är, desto mer informell kan processen sägas vara.
Richard Titmuss (1971:131) förknippar de olika rättsformerna med olika typer av rättvisa. Han skiljer mellan proportionerlig (opartisk) rättvisa och kreativ (individualiserad) rättvisa. Detaljerad och formell lagstiftning antas kunna uppnå proportionerlig rättvisa eftersom beslutet kan fattas efter ett bestämt processuellt mönster. Ramlagstiftning antas istället kunna uppnå individualiserad rättvisa, dvs. att beslutets innehåll blir rättvist, eftersom utrymme lämnas för en individanpassad rättstillämpning. Vilken av rättviseaspekterna som anses viktigast säger någonting om normgivarens syn på förhållandet mellan stat och individ.
Det brukar hävdas att tanken om individualiserad rättvisa förutsätter att staten och medborgarna har gemensamma intressen och att beslutsfattarna är välvilligt inställda till de hjälpsökande medborgarna (Adler 1997:391). Christensen (1988:66) menar att vi här kan skilja mellan ett harmoni och ett konfliktperspektiv i den normativa relationen mellan stat och medborgare. Den svenska välfärdsstaten har enligt Christensen i huvudsak präglats av ett harmoniperspektiv där inga individuella särintressen erkänns då den normativa relationen bestäms av den gemensamma helheten. Utifrån detta perspektiv behöver den enskilde inte skyddas från den styrande och verkställande makten. Ett liknande förhållningssätt finner vi ofta inom det svenska offentligrättsliga systemet där individorienterade rättigheter saknas och domstolsprövning uteslutits (Hydén 2002:122). I sådana fall förmedlas rättigheten inte direkt till individen utan till myndigheter där reglerna ”primärt reglerar myndigheternas arbete med utgångspunkt från politiskt bestämda krav” (ibid. s. 121). Om man å andra sidan anser att statens och enskilda medborgares intressen kan stå i konflikt med varandra och att man inte alls kan ta beslutsfattarnas välvilja för givet, krävs det att medborgarna skyddas från statens/myndigheternas maktutövning. Detta kan ske genom att skapa generella och precisa regler som förhindrar godtycklighet och som gör statens agerande förutsägbart för den enskilde medborgaren. Bland jurister anses också överklagbarheten ofta vara rättighetens viktigaste kännetecken (Vahlne Westerhäll 2006:32) och en naturlig del i ett utvecklat socialt medborgarskap.
Rättighetskonstruktionen anses skapa ett skydd för individen mot den styrande och verkställande makten och om ”rättigheterna hotas, kan de förverkligas av den dömande makten” (ibid. s. 32).
Med avseende på den andra dimensionen (hierarkisk/deltagande) kan implementeringsprocessen variera efter beslutsfattandets närhet till medborgaren och efter vilken grad av delaktighet och inflytande medborgaren har över beslutsfattandet. Inom en hierarkisk organisation tas besluten av en relativt isolerad beslutsfattare, medan beslut inom den deltagande organisationen tas i dialog med medborgaren. Det rör sig här om olika grader av processuell kontroll, dvs. om medborgaren har möjlighet att ar-gumentera med och faktiskt påverka beslutsfattarna (Theibaut & Walker 1978:546). Om beslutsfattaren har fullständigt mandat att fastställa bevis och fatta beslut kan den enskilde sägas ha tilldelats en objektsposition i beslutsprocessen. Medborgaren blir här ett föremål för beslutet. Inom organisationer där beslutet tas i dialog med den enskilde betraktas denne som ett subjekt, dvs. som en autonom och rationell aktör som är kapabel att själv definiera sina behov och intressen.
När de olika dimensionernas ändpunkter (hierarkisk /deltagande, informell/formell) kombineras på olika sätt får vi fyra teoretiskt renodlade förvaltningsmodeller. Syftet med presentation är att så långt som möjligt renodla de olika sätten att handskas med den administrativa rättvisans dilemma och att lyfta fram de olika sättens för- och nackdelar. Vilka egenskaper av beslutsprocessen som anses tillhandahålla de bästa argumenten för godtagbarheten av beslutet kan variera över tid och mellan olika legala program. Som vi ska se finns det mycket som talar för att enkla beslut om t.ex. rätten till barnbidrag bör regleras på ett annat sätt än om ärendets komplexitet är större. Existerande myndigheters besluts-processer överensstämmer inte fullt ut med någon av de idealtyper som visas i modellen nedan.
Fi gu r 2:1 Modeller för adminis t ra ti v rä t t v i sa2 INFORMELL FORMELL HIERARKISK DELTAGANDE BYRÅKRATISK (1) Applicera regler (2) Exakthet (3) Hierarkisk (4) Förnyad admin. undersökning PROFESSIONELL (1) Applicera kunskap (2) Expertis (3) Mellanmänsklig (4) En andra åsikt eller
överklaga till prof. org.
FÖRHANDLING/ MEDIERANDE (1) Förhandla om normers innebörd (2) Deltagande (3) Processuell (4) Domstol som prövar
beslutsprocessens kvalitet JURIDISK (1) Väga argument mot varandra (2) ”Fairness” (rättvisa
som rent spel (3) Oberoende (4) Överklaga till domstol (1) Typ av beslutsfattande (2) Legitimitet (3) Modell för ansvarighet (4) Kontrollmetod
2Modellen ovan bygger till stor del på Jerry Mashaws bok Bureaucratic Justice (1983) där han identifierar tre sätt att handskas med den administrativa rättvisans dilemma. I figuren ovan har jag med hjälp av Kagan (2006) renodlat Mashwas professionella modell och delat upp den i ”Professionell” och ”Förhandlande/medierande” för att urskilja de paternalistiska och
emancipatoriska inslag som finns blandade i Mashaws professionella modell. Utöver denna modifiering har jag med hjälp av Adler (2003:329) lagt till externa procedurer för överklagande av beslut och de olika organisationstypernas sätt att gottgöra eller reparera felaktiga beslut. Det bör poängteras att detta är i helt renodlad teoretisk form. I praktiken kan även hierarkiska organisationer ha externa juridiska besvärsorganisationer. Det idealtypiska överklagsförfarandet har dock infogats som nummer (4) i figuren ovan. I övrigt följer jag Mashaws (1983:31) påstående att var och en av modellerna är förknippad med (1) en specifik typ av beslutsfattande, (2) olika legitimerande mål och (3) olika organisationsstrukturer och modeller för ansvarighet.
Istället kan de bestå av en kombination av de olika typerna eller bestå av en sekvens av beslutstyper, t.ex. en för förvaltningen och en för besvärsorganisationen (Mashaw 1983:23; Kagan 2006:5). I princip kan dock både förvaltningens beslutsfattande och besvärsorganisationens beslutsfattande karaktäriseras i termer av närhet och avstånd till de olika extrempositionerna i modellen.3
Vilka för och nackdelar finns det då med de olika modellerna?
Professionell
Den professionella modellen karaktäriseras av att den är hierarkisk, dvs. att det är den officiella beslutsfattaren som kontrollerar proces-sen och kriterierna för beslutet. Den är samtidigt informell då be-slutets auktoritet vilar på en professionell och/eller politisk bedöm-ning, inte på detaljerade rättsregler (Kagan 2006:6). Inom denna förvaltningsmodell betraktas medborgarna som unika individer med individuella behov och som skyddsvärda subjekt. Inte sällan brukar den svenska socialrätten karaktäriseras på detta sätt (Hydén 2002:117-22). Ramlagarna lämnar ett stort tolkningsutrymme till beslutsfattarna så att regelverket och professionell kunskap tillåts samspela för att nå det bästa beslutet, med hänsyn till såväl dens som samhällets behov. Beslutsfattaren tillåts utvärdera indivi-dens behov utifrån den enskildes specifika situation och kan därför väga in både orsaker och konsekvenser i det enskilda fallet (Mashaw 1981:106; Hetzler 1984:46; Sjernquist & Widerberg 1989:54). Vad som är utmärkande för modellen är att lösningen på det en-skilda fallet inte på förhand regleras i lagen. Istället måste kunskap, t.ex. medicinsk kunskap, tillföras utifrån den juridiska sfären (Åström 1998:99-101). De hjälpsökande individerna betraktas som ”skyddsvärda subjekt” som misslyckats som autonoma och
3Det finns egentligen ingenting som säger att dessa fyra modeller, och endast dessa fyra modeller, alltid är närvarande i välfärdsadministrationen. För mitt syfte är det dock nog att skilja mellan dessa fyra modeller. De fångar väl de förändringar som skett i organiserandet av förtidspensionens implementeringsprocess.
självdisciplinerade medborgare (Hydén 2002: 122). Det är be-slutsfattarens uppgift att tillvarata den enskildes intressen utifrån ett professionellt perspektiv. Enligt Mashaw finner vi den renaste formen av professionella i t.ex. läkaren, men även bland social-arbetare och socionomer (som är experter på sina områden). Be-slutens auktoritet vilar på expertkunskapen och legitimiteten antas stamma från det förtroende klienten känner för de professionella experterna (Mashaw 1981:106). Ett exempel på den professionella modellen kan sägas vara hur hälso- och sjukvårdslagen styr läkar-nas arbete. I frågor om sjukvård är det den medicinska sak-kunskapen som avgör hur lagens mål ska uppfyllas, inte lagen som bestämmer hur läkaren ska agera i det enskilda fallet (Hydén 2002:120). Ju mer expertdrivet systemet är, desto mindre ut-rymme finns det att överklaga till en oberoende juridisk instans (Kagan 2006:7). Detta är emellertid inte det samma som att ett beslut inte går att överklaga eller att det inte är möjligt att få det omprövat. I fallet med läkarnas beslut (att agera eller att inte agera) kan t.ex. en professionell kommitté utvärdera om ett felaktigt beslut har tagits eller om ett brott mot den professionella koden har be-gåtts. Vanligast är dock att man först ber om ett andra utlåtande från en annan professionell inom organisationen (Adler 1997:395). Fördelarna med denna modell är att utrymme lämnas för att ta hänsyn till fallets unikhet och att rättstillämpningen kan anpassas för att uppnå socialpolitiska målsättningar. En nackdel med denna modell är att det stora tolkningsutrymmet kan komma att användas mot den enskilde (beslutsfattaren bestämmer vad som är bäst för individen). Avsaknaden av individuella juridiskt utkrävbara rättigheter förstärker denna problematik (jfr. Hydén 2002.122-3).