I inledningen till detta kapitel ställdes frågan om normgivarens antagande om att rättssäkerheten ökar när tolkningsutrymmet i lagen minskar verkligen kan tas för givet. I det följande vill jag problematisera detta antagande utifrån de redovisade resultaten. Jag menar att tillämpningen av de rättsliga rekvisiten ”sjukdom” och ”arbetsförmåga” under det senaste decenniet kan medföra nya rätts-säkerhetsproblem som potentiellt kan medföra legitimitetsproblem.
Den formella rättssäkerhetens viktigaste värden är förutsebarhet och likhet inför lagen. Syftet är att skänka skydd för individen mot statens tvångs- och våldsanvändning. Ibland talas det även om materiell rättssäkerhet. Peczenik menar t.ex. att materiell rättssäker-het innebär att ”rättsskipning och myndigrättssäker-hetsutövning baserar sig på en förnuftig avvägning mellan hänsynen till den på rättsnormerna baserade förutsebarheten och andra etiska värden” (Peczenik 1995:61). De två rättssäkerhetsaspekterna är relaterade till de rationalitetsformer som utgör grunden för de formella och responsiva rättskonstruktionerna som diskuterades i kapitel 2. Inom den första modellen har beslutsfattarens tolkningsutrymme begränsats till att bestämma huruvida de operativa fakta, som ska ligga till grund för den normativa konsekvensen, faktiskt föreligger. Inom den andra modellen har beslutsfattaren även rätt att ta ställning till rimligheten/lämpligheten av sitt eget beslut (MacCormick 1989:36). På samma sätt har analyser visat att ar-betsförmågebegreppet åtminstone består av två komponenter. Berglind m.fl. (1995:457) menar att det analytiskt går att skilja på individers kapacitet eller förmåga och möjligheter. En bristande förmåga kan således bestå av inre hinder (arbetsoförmåga) och yttre hinder (arbetsbrist). Dessa aspekter är dock relaterade till varandra så att en person med liten förmåga endast kan arbeta när möjligheterna är goda och att en person med hög kapacitet kan arbeta även när de yttre möjligheterna är begränsade (ibid. s, 458). Som vi kan förstå hänger dessa aspekter ihop på följande sätt:
Fi gu r 6:1 Arbe tsför måga, rä t t s säkerhe t och legi ti mi te t
Formell Responsiv Arbetsförmåga Kapacitet Möjligheter Rättssäkerhet Formell Materiell Legitimitet Processuell Måluppfyllelse
Under 1980-talet tog beslutsfattaren hänsyn till båda dessa komponenter. Dels tog man hänsyn till individens faktiska för-värvsmöjligheter, dels fick de inre förmågorna en vid definition där
inte bara medicinskt grundad arbetsoförmåga, utan även t.ex. ålder, utbildning och yrkeserfarenhet vägdes in. Under 1990-talet an-vändes tolkningsutrymmet i lagen på ett liknande sätt vad gäller ålder, men arbetslösa fick en snävare bedömning av arbetsförmågan. Under 2000-talet kan vi se att hänsyn inte längre tas till yttre möjligheter eller till den vidare definitionen av de inre förmågorna. Nu är det framför allt sjukdomsbegreppet och försäk-ringsläkarens bedömning av arbetsförmågan som vägs in vid beslut om förtidspension. På samma sätt tyder den restriktiva bedöm-ningen av sjukdomsbegreppet, när det kommer till de psykiatriska diagnoserna, på att det numera är ett mer biologiskt sjukdomsbegrepp som tillämpas.
Tillämpningen av lagen visar tydligt hur den materiella rättssäkerheten gått förlorad genom formaliseringen. Konsekven-serna av beslutet tillåts inte påverka själva beslutet. Frågan är dock om förutsebarheten har höjts genom reformerna? Åtminstone två faktorer tyder på att så inte är fallet. Den första faktorn som talar mot att den formella rättssäkerheten höjts är att formaliseringen skett genom negering. Istället för en detaljerad juridisk artikulering av den sociala verkligheten har förtydligandet av arbetsförmågebegreppet skett genom att slå fast vad det inte är. Den enskilde vet nu möjligtvis vad hon/han inte är försäkrad mot, men inte vad hon/han är försäkrad mot. Som jag ser det består arbets-förmågebegreppet av en mängd olika ”om i fall att”, och likt en lök har det många lager men ingen fast kärna. Det är relationsbundet till sin natur och blir därför inte mer konkret eller objektivt genom att av-relationiseras. Problemet är fundamentalt och går att härleda till förhållandet mellan rätten och välfärdssystemet. Den juridiska dogmatismen är oförmögen att erbjuda en detaljerad juridisk artikulering av en komplex och föränderlig social verklighet (Broekman 1986:79-84). Eftersom detta inte är möjligt har den traditionella socialrättsliga lösningen på problemet varit att låta en klart definierad målsättning vägleda rättstillämpningen. Men när nu målet med förtidspensionen blivit defensivt och oklart försvin-ner också riktningen för hur begreppen ska tolkas. Arbetsförmåge-begreppets innehåll har därför i det närmaste blivit en välbevarad hemlighet.
Den andra faktorn som talar mot att förutsebarheten har höjts genom reformerna är att statliga omorganiseringar har tillåtigts styra den bild av människan som rätten ska uttrycka och upprätt-hålla. Renodlingen av välfärdsstatens olika verksamhetsgrenar medförde en precisering av rättsreglerna så att gamla, sjuka och arbetslösa skulle tillhöra varsitt specifikt fördelningssystem. Konse-kvensen har blivit att individens kapacitet, förmåga och möjligheter hänförs till olika myndigheter. Om sociala problem ska regleras genom individer (som bärare av rättigheter och skyldigheter), fö-refaller det tvivelaktigt att ta bort de sociala aspekterna av individen vid bedömningen av hennes arbetsförmåga. Denna ”molekylarisering” (Rose 2001:13) av individen kan inte bidra till förutsebarheten eftersom den enskilde med största sannolikhet betraktar sig som en socio-biologisk helhet. Problemet accentueras av att arbetsförmedlingens tolkning av arbetsförmågebegreppet, i termer av ”anställningsbarhet”, skiljer sig från det som gäller inom sjukförsäkringen (Melén 2008:115ff.). Detta förhållande blir också tydligt i exemplet Vesa, där arbetsförmedling och försäkringskassa gör helt olika bedömningar.
Mycket tyder därför på att renodlingen av försäkringen har medfört nya rättssäkerhetsproblem. Förändringarna må ha medfört att lagen kan tillämpas mer likformigt när beslutsfattarens tolkningsutrymme minskats, men samtidigt har förutsebarheten minskat som en konsekvens av den kontextlöshet som präglar til?? lämpningen av de rättsliga rekvisiten. Arbetsförmåga och sjuk-dom, som ursprungligen var dynamiska begrepp, anses nu kunna fastställas objektivt utan hänsyn till den enskildes situation. Vad denna objektiva bedömning baseras på förblir dock en obesvarad fråga. Enligt mitt förmenande kan lagen och tillämpningen av den samma därför varken leva upp till kraven på formell eller materiell rättssäkerhet.
Sammanfattningsvis kan sägas att tillämpningen av de rättsliga kriterierna sjukdom och arbetsförmåga lagt sig mycket nära de yttre gränserna som diskuterades inledningsvis. Sjukdomsbegreppet har gått från att vara socialmedicinskt till att bli mer biologiskt förank-rat och arbetsförmågebregreppet har blivit en kapacitetsbedömning utan vidare hänsyn till möjligheter. Tillämpningen av reglerna om rätten till förtidspension visar även att den unika potential – för att
ta hänsyn till såväl varje individs unika situation som till samhäl-leliga mål – som fanns inom de responsiva rättskonstruktionerna, nu har gått förlorad. Individen betraktas nu som ett rättsobjekt, snarare än ett rättssubjekt, när hennes förmågor anses objektivt fastställbara utan hänsyn till hennes unika situation (jmfr. Hetzler 1994a).
7. Rätten till förtidspension: ett
fall för medicinen eller juridiken?
Inledning
Den traditionella socialrättens rättsregler var uppbyggda för att låta regelverk och vetenskaplig kunskap samspela för att nå det bästa beslutet, med hänsyn till såväl individens som samhällets behov. Denna modell har dock kritiserats för såväl bristande rättssäkerhet som för dess paternalistiska förhållningssätt visavi medborgarna. Kritik har rests mot att myndigheterna, under vägledning av den vetenskapliga expertisen, skall bestämma vad som var bäst, inte bara för samhället utan även för individen. Som konstaterats i tidigare kapitel tog det paternalistiska förhållningssättet sig t.ex. även institutionella uttryck i och genom förvaltningsprocessens enpartsförfarande. Det ansågs då inte föreligga en konflikt mellan myndigheternas/statens och individens intressen. Därför var domstolens roll inte att lösa konflikter utan att fatta beslut som såg till samhällets såväl som till individens behov. På så sätt kan politik, juridik och vetenskaperna sägas ha gjort gemensam sak för att på ett rationellt sätt styra och administrera tillgången till de sociala förmånerna.
Delvis som en reaktion mot denna kritik har ett visst reformeringsarbete inletts för att öka objektiviteten, förutsägbarhe-ten och likformigheförutsägbarhe-ten i beslutsprocessen. Bedömningen av rätförutsägbarhe-ten till förtidspension skulle bli en mer utpräglad försäkringsmässig bedömning. Förvaltningsprocessen är sedan 1996 också upp-byggd som ett tvåpartsförfarande, där domstolen nu fungerar som tvistelösare i konflikter mellan enskild och förvaltningsmyndighet (se kapitel 5). Tolkningsutrymmet och möjligheterna för individ-anpassning har minskats inom förtidspensionen (se kapitel 4), men även inom andra av socialrättens kärnområden, t.ex.
social-tjänstlagen (Åström 1998) och reglerna beträffande rätten till sjuk-penning (Westerhäll 1997). Denna utveckling aktualiserar frågan om de vetenskapliga experternas roll i beslutsprocessen har förändrats. Vem är det i praktiken som bestämmer vem som har rätt till förtidspension – läkare, förvaltningsmyndighet, domstolen och/eller individen? Syftet med detta kapitlet är att problematisera domstolarnas relativa oberoende och hur det rättsliga beslutsfattandet kan tänkas påverkas av de administrativa processer som föregår beslutet. I det som följer ska speciellt läkarnas roll i beslut om rätten till förtidspension/sjukersättning studeras. I det första avsnittet diskuteras varför förändringarna av rättsreglerna, rent logiskt, kan tänkas påverka läkarnas roll i rättsprocessen. I avsnitt två redovisas hur debatten har förts kring vem som är bäst lämpad att avgöra när en social förmån ska utgå eller inte. Efter detta studeras vilket inflytande olika läkares utlåtanden har haft på domsluten genom en jämförelse mellan förvaltningsdomstolens domar i mål om förtidspension från de tre olika perioderna. I av-snitt fyra visar jag med ett antal kvalitativa exempel hur läkarens roll i beslutsprocessen har förändrats. Avslutningsvis diskuteras resultaten. I detta kapitel visar jag att den av försäkringskassan an-ställda försäkringsläkaren har fått en allt mer dominerande roll i domstolens beslutsprocess. Jag vill i min framställning problema-tisera denna utveckling och diskutera dess konsekvenser för med-borgarnas möjligheter att tillvarata sina rättigheter genom att över-klaga till domstol.