Allmänna principer för cession av fordran

Cession av fordran, det vill säga att borgenären överlåter en rätt som följer av ett avtal, får som regel ske utan särskilt samtycke från gäldenären. Ur gäldenärens perspektiv spelar det i allmänhet ingen roll vem denne ska prestera till.¹⁵³

Att principerna om cession av fordran inte överhuvudtaget skulle vara tillämpliga i försäkringssammanhang torde inte vara fallet. I rättsfallet NJA 1993 s 222 kom HD gällande överlåtelse av rätten till ersättning till följd av ansvarsförsäkring fram till följande: ”Enligt en civil rättslig grundsats föreligger i regel inte hinder mot byte av borgenär, s k cession (se t ex 27 § skuldebrevslagen). Undantag härifrån görs endast när särskilda omständigheter föreligger. Anledning saknas emellertid att inte godta att efter ett försäkringsfall en försäkringstagare överlåter den rätt till ersättning på grund av ansvarsförsäkring som kan tillkomma honom. (…) Här liksom annars vid cession får förvärvaren inte bättre rätt än överlåtaren.” I NJA 2017 s 601 uttalade HD, gällande direktkravsrätt vid den försäkrades konkurs, att huvudregeln är att ”den skadelidande inte kommer i vare sig bättre eller sämre läge än den försäkrade. Han får den rätt till försäkringsersättning som avtalet ger den försäkrade, varken mer eller mindre, om något annat inte följer av lagen eller avtalsvillkoren”.

Möjligen kan här invändas att annat följer av lag i fallet Dubbelförsäkringen. Och visst, om man gör en fristående tolkning av tredje stycket i 6:4 likt den HD gör och där utläser en självständig rätt för det regressande bolaget går man inte emot det som uttalas i de ovan nämnda rättsfallen. Som ovan nämnt står jag inte bakom en sådan tolkning men jag lämnar denna diskussion därhän tills vidare och nöjer mig med den slutsatsen att allmänna principer om cession borde ha en viss roll att spela även i försäkringsrättsliga sammanhang.¹⁵⁴

153 Adlercreutz mfl s 165.

154 Inom försäkringsavtalsrätten har det förts en omfattande debatt kring huruvida anspråk på försäkringsbolag från skadelidande tredje män kan ses som härledda från försäkringstagaren (cession) eller självständiga, såsom vid exempelvis direktkravsrätt vid obligatorisk

62

HD går i domskälen i fallet Dubbelförsäkringen inte närmare in på vilken, eller om det finns någon, fordran som närmare finns i åtanke och som i sin tur föranleder uttalandet om att några omedelbara jämförelser inte kan göras. De fordringar som skulle kunna överlåtas är dels skadelidandes fordran på skadestånd gentemot Göteborgs Spårvägar och dels Göteborgs Spårvägars rätt till ersättning enligt deras två ansvarsförsäkringar.155 Då prestation skett i förhållande till de fordringar som de skadelidande haft gentemot Göteborg Spårvägar och Göteborgs Spårvägar haft mot Göta Lejon bör den enda kvarstående fordran vara den som Göteborgs Spårvägar haft på ersättning enligt försäkringsavtalet mot Moderna Försäkringar. Skulle de allmänna reglerna om cession tillämpas på denna bör den överlåtelse som finns till hands vara den där Göta Lejon till följd av den utbetalda ersättningen till Göteborgs Spårvägar övertar den senares anspråk på ersättning gentemot Moderna Försäkringar.156

Det avgörande vid tillämpning av de reglerna i rättsfallet torde då bli den allmänna principen vid cession att förvärvaren inte åtnjuter bättre rätt än överlåtaren. HD tar, till skillnad från hovrätten, inte upp frågan om vilken rätt som Göteborgs Spårvägar har enligt försäkringsavtalet med Moderna Försäkringar. Likt hovrätten ser inte jag någon annan rimlig slutsats än att Göteborgs Spårvägars rätt till försäkringsersättning enligt avtalet med Moderna Försäkringar prekluderats till följd av att anspråken inte anmälts i tid. Hovrätten tar i denna del upp ett resonemang om det faktum att Göteborgs Spårvägar anmält skadan till Göta Lejon ska räknas som en tillräcklig anmälan även i förhållande till Moderna. Hovrätten kommer fram till att så rimligen inte kan vara fallet då ett försäkringsbolag då kan åläggas förpliktelser enligt avtal som de inte har haft någon som helst kännedom om. Detta resonemang har stöd i den allmänna principen om att förpliktande tredjemansavtal som huvudregel inte är tillåtna. Varje försäkringsgivares ansvarighet gentemot den försäkrade ska dessutom, om inte annat avtalats, bedömas utan

ansvarsförsäkring. Att gå djupare in i den diskussionen faller utanför den här uppsatsens syfte. För vidare läsning angående detta se bla NJA 2009 s 355 och där gjorda hänvisningar, Van der Sluijs Preskription och preklusion av den skadelidandes direktkravsrätt enligt FAL samt NJA 2017 s 601. 155 Beroende på hur situationen artat sig tidigare kan det även tänkas ha funnits ytterligare ett fordringsförhållande nämligen skadelidandes fordran på ersättning direkt från försäkringsbolagen i enlighet med direktkravsbestämmelsen i FAL 9:7 1 st 1 p.

156 Denna regressrätt kan tänkas grundas dels på allmänna principer om cession i form av överlåtelse eller subrogation (se vidare Van der Sluijs, Direktkrav vid ansvarsförsäkring s 72 ff), dels på principen i FAL 6:4 om att försäkringsgivarna vid dubbelförsäkring svarar solidariskt gentemot den försäkrade.

63

hänsyn till andra möjligen existerande försäkringar.157 Således bör man även bortse från det faktum att Göteborgs Spårvägar även hade en annan försäkring vid bedömningen om Göteborgs Spårvägars fordran på ersättning mot Moderna alltjämt var gällande. Det aktuella försäkringsvillkoret om att anspråk skulle anmälas inom sex månader var i enlighet med den för tidpunkten aktuella lagstiftningen. Det var även obestritt att Göteborgs Spårvägar inte anmält skadorna inom den tidsfrist som försäkringsavtalet stipulerade. Detta innebär, enligt mig, att det inte är möjligt att, om man bara ser till försäkringsavtalet mellan Göteborgs Spårvägar och Moderna, komma fram till någon annan slutsats än att Göteborgs Spårvägar fordringsanspråk inte längre medförde någon rätt till ersättning. En överlåtelse av den aktuella fordringen till Göta Lejon skulle då medföra att Göta Lejon inte heller hade någon rätt till ersättning från Moderna Försäkringar. En, i vart fall medelbar, jämförelse med cession av fordran skulle således leda till ett motsatt slut än det HD kom fram till.

7.3 Borgen

7.3.1 Borgen och (ansvars)försäkring

I ett allmänt kontraktsrättsligt sammanhang är ett försäkringsbolags huvudprestation av ett tämligen ovanligt slag. Det går ut på att bära ett ansvar för den händelse att en viss händelse – ett försäkringsfall – inträffar och att i en sådan situation utan dröjsmål och krångel betala ut ett på förhand reglerat belopp. Emellertid finns liknande huvudsakliga förpliktelser även vid ett borgensåtagande.158 Likt försäkringsgivaren ska där en borgensman ansvara om en situation, vilken det på förhand inte råder säkerhet om den kommer inträffa, uppstår.159

Ett borgensförhållande kommer till genom att en person (borgensmannen) lovar en annan person (borgenären) att fullgöra en prestation till borgenären om inte en tredje person (gäldenären) presterar detta enligt det huvudavtal enligt vilket gäldenären svarar mot borgenären.¹⁶⁰ Om borgensmannen tvingas prestera till borgenären har denne regressrätt gentemot gäldenären, tanken är således att det i slutändan ändå ska vara

157 Avsnitt 3.2 (NJA II 1927 s 424).

158 Bengtsson, Försäkringsrätten och allmänna kontraktsrättsliga principer s 49. 159 Bengtsson, Försäkringsrätt s 13 och 20.

64

gäldenären som ska åläggas det slutgiltiga ansvaret.161 Detta är kanske den största skillnaden gentemot ansvarsförsäkring där det är försäkringsbolaget som oftast åläggs den största ekonomiska förpliktelsen. Vid försäkring betalar dock försäkringstagaren premier och vid skada även oftast en självrisk vilket medför att den ekonomiska belastningen för försäkringstagaren (gäldenären) totalt sett vissa gånger kan bli högre än den ersättning som försäkringsbolaget (borgensmannen) kan förpliktigas att betala ut.

Vid borgen träffas normalt först ett avtal mellan gäldenären och borgensmannen om att borgensmannen ska gå i borgen för ett kommande åtagande av gäldenären innan gäldenären ingår ett avtal med borgenären.¹⁶² Detta kan jämföras med att en försäkringstagare tecknar en ansvarsförsäkring redan innan denne möjligen drabbas av skadeståndsskyldighet gentemot tredje man. Liksom att det kan vara en avgörande förutsättning att det finns en säkerhet i form av ett borgensåtagande för att borgenär ska ingå ett avtal med en gäldenär kan det många gånger krävas av en uppdragsgivare att en uppdragstagare har en ansvarsförsäkring som denne kan få ersättning ur vid potentiella skadegörande handlingar.163

Det finns två huvudsakliga typer av borgen, enkel borgen och proprieborgen. Vid enkel borgen kan borgenären kräva borgensmannen först efter det att denne försökt och inte lyckats få ut sina anspråk från gäldenären. Borgenärens rätt att kräva betalt från borgensmannen är således subsidiär till rätten att kräva gäldenären. Vid proprieborgen däremot kan borgenären kräva borgensmannen direkt så fort skulden är förfallen till betalning.¹⁶⁴ Detta kan liknas vid ickeobligatorisk respektive obligatorisk ansvars-försäkring där den skadelidande vid den senare men inte den förra kan vända sig direkt till försäkringsgivaren för att få ersättning för den skada som försäkringstagaren ansvarar för.

Det finns således ett antal rätt stora likheter mellan borgen och ansvarsförsäkring. Liksom vid en dubbelförsäkringssituation såsom den i det aktuella rättsfallet kan det även uppstå liknande situationer vid borgen (se bild i avsnitt 2.5). Då det enligt mig inte finns nog starka skäl för en så pass kategorisk bedömning som HD gör i Dubbelförsäkringen anser jag det vara av intresse att söka vägledning i denna liknande förmögenhetsrättsliga

161 Ingvarsson, Fordringsrätt s 75.

162 Mellqvist & Persson, Fordran & skuld s 31 f.

163 Van der Sluijs, Direktkrav vid ansvarsförsäkring s 26 ff. 164 Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 26 f.

65

kontext. Oavsett om man vill kalla det analogisk tillämpning eller ej, är det uppenbart att borgensregler i större utsträckning kan tillämpas även utanför det område som omedelbart klassificeras som borgen. Grundförutsättningarna för en sådan tillämpning är att det aktuella åtagandet är accessoriskt till en annans förpliktelse och att åtagandet utgör en ökad säkerhet för denna främmande förpliktelse.165 En försäkringstagare har inte rätt att få ut ersättning från en ansvarsförsäkring om denne inte har en skadeståndsskyldighet gentemot tredje man och ansvarsförsäkring tecknas för att skydda sig ekonomiskt mot just sådana skadeståndsanspråk. Således torde situationerna i vart fall kunna jämföras.

7.3.2 Flera borgensmän

Att en försäkringstagare är dubbelförsäkrad är som ovan sagts tämligen ovanligt även om det förekommer. Desto vanligare är det att två eller flera personer åtar sig att vara borgensmän för samma huvudförpliktelse. Vid borgen kan borgensmännen i vissa fall befinna sig på olika plan eller nivåer. Exempelvis kan en borgensman teckna sig som efterborgensman i förhållande till den borgensman som står som huvudsaklig borgensman för gäldenärens skuld till borgenären.166 Det vanligaste är dock att borgensmännen står på samma nivå och att de på den nivån även som utgångspunkt är likställda.167 I den fortsatta framställningen förutsätts att borgensmännen befinner sig på samma nivå och att dess ansvar är ursprungligen lika och solidariskt. För att en borgensman ska ha regressrätt mot en annan borgensman förutsätts att borgensmannen fullgjort sitt åtagande mot borgenären på ett sätt som medfört att gäldenärens förpliktelse gentemot borgenären minskat. Dessutom krävs att prestationen till borgenären medfört att borgensmannen ådragit sig en större förlust än vad denne egentligen ska svara för enligt det interna rättsförhållandet mellan borgensmännen.¹⁶⁸

165 Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 33 f.

166 En sådan annorlunda ansvarsordning kan bland annat ha betydelse om någon förbindelse preskriberas och prekluderas. Detta kommer dock inte att behandlas i uppsatsen, huvudsakligen då den för uppsatsen aktuella partskonstellation då frångås. För vidare läsning hänvisas därför till Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 280 ff.

167 Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 29. 168 Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 212.

66

7.3.3 Preskription och preklusion vid borgen

Ett borgensåtagande är inte föremål för specialpreskription och således är PreskL:s bestämmelser tillämpliga.169 Borgen kan preskriberas på två skilda sätt, dels genom att borgensåtagandet i sig preskriberas dels även genom så kallad accessorisk preskription. Att borgensförbindelsen kan preskriberas självständigt följer av den allmänna regeln i PreskL 2 §. Har huvudförbindelsen mellan borgenär och gäldenär tillkommit vid samma tidpunkt föreligger ingen diskrepans mellan de olika preskriptionstidpunkterna. Det kan ju dock tänkas att borgensåtagandet ingås en tid efter det att huvudförbindelsen ingåtts. I sådana fall tillämpas den accessoriska preskriptionsregeln i 8 § 2 st istället. Regeln innebär att borgenären inte kan kräva borgensmannen på betalning, trots att själva borgensåtagandet inte hunnit preskriberats, om borgenärens fordran på gäldenären har preskriberats.¹⁷⁰ Den accessoriska preskriptionen motiveras med att annars skulle borgensmannen regressvis kunna vända sig mot gäldenären och på så sätt skulle preskriptionen av huvudfordringen kunna kringgås.171

I PreskL 9 § regleras, som tidigare nämnts, situationen att flera gäldenärer åtagit sig att solidariskt svara för samma skuld och där ett eller flera av dessa åtaganden preskriberas medan något åtagande alltjämt kan göras gällande. Huvudregeln är att de kvarvarande gäldenärerna då endast ansvarar för sina andelar i den totala skulden. Den gäldenär vars förpliktelse blivit preskriberad behöver inte fullgöra denna. Medgäldenärerna drabbas inte heller av detta bortfall utan det är borgenären som får bära konsekvenserna av den aktuella preskriptionen.¹⁷²

Om flera borgensmän solidariskt ansvarar för en skuld och endast ett av dessa åtaganden preskriberas är PreskL 9 § analogiskt tillämplig. I denna situation spelar det ingen roll om det rör sig om enkel borgen eller proprieborgen.¹⁷³ Vid proprieborgen är ansvaret fortfarande primärt men bara upp till respektive andel och vid enkel borgen svarar kvarstående borgensmän för sin andel subsidiärt efter huvudgäldenären.¹⁷⁴ I PreskL 4 § finns en bestämmelse som innehåller en särskild frist för regressfordran.

169 Lindskog, Preskription s 83.

170 Bla Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 283 ff. 171 Lindskog, Preskription s 553.

172 Lindskog, Preskription s 565.

173 Lindskog, Preskription s 570. Även Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 296 är av den uppfattningen att PreskL 9 § är analogiskt tillämpbar i den situationen.

67

Bestämmelsen blir aktuell när någon har betalt en skuld för vilken flera är ansvariga. Regressfordran preskriberas då tidigast ett år efter betalningen av huvudfordringen. Även om bestämmelsen enligt sin lydelse passar bäst på regress mellan gäldenärer är den avsedd att tillämpas även vid borgensmans regress mot gäldenären eller mot annan borgensman.175 Det är dock inte möjligt att återuppliva en redan preskriberad fordran genom att betala huvudskulden. Har en fordran preskriberats är det således inte möjligt att återuppväcka det betalningsansvar för vilket preskription inträtt för, utan ansvaret delas istället mellan de kvarvarande ansvariga enligt reglerna i PreskL 9 §.¹⁷⁶

Vad gäller preklusion och borgen återfinns inte några direkta specialregler, liknande de i FAL 8:20, i sammanhanget.177 Preklusion kan inträda enligt åtskilliga författningar men i den mån något inte uttömmande regleras där ska i princip de allmänna bestämmelserna i lag om kallelse på okända borgenärer tillämpas.178 I sammanhanget är det värt att ha i åtanke principen om att borgen är accessorisk till huvudförbindelsen vad gäller preskriptionen. Motsvarande gäller även vid preklusion enligt 6 lag om kallelse på okända borgenärer § 2 st. Har borgenärens fordran på gäldenären prekluderats inträder samma verkan även vad gäller borgensmannens åtagande. I lag om kallelse på okända borgenärer finns dock ingen bestämmelse motsvarande den i PreskL 4 § om en särskild frist för regressfordran.¹⁷⁹ Enligt lag om kallelse på okända borgenärer 7 § ska PreskL 9 § tillämpas om borgenären förlorar rätten att kräva ut sin fordran av en av flera gäldenärer som har åtagit sig eller förpliktats att svara solidariskt för samma skuld. Denna regel är tillämplig även vad gäller borgen.¹⁸⁰ Jag kan därmed inte se några skäl till att motsvarande inte skulle gälla även då en borgensmans åtagande prekluderats. Sålunda torde en borgensman vars åtagande prekluderats vara skyddat mot anspråk från eventuella medborgensmän.

175 NJA II 1981 s 26.

176 Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 288 f.

177 Att i sitt borgensåtagande villkora giltigheten av detta genom att föreskriva att borgenären ska kräva borgensmannen inom viss tid från att denne riktat krav mot gäldenären torde dock inte vara i strid med gällande rätt. Jag har dock under detta arbetes gång inte hittat något källmaterial som direkt uttalar sig om den här frågan. Det enda medelbart relevanta är det att avsaknaden av en bestämmelse i lag om kallelse om okända borgenärer likt PreskL 12 § (om att vissa avtal om preskription är otillåtna) inte torde innebära att alla avtal om preklusion är giltiga. (Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 302).

178 Walin & Ingvarsson, Borgen och tredjemanspant s 300. 179 NJA II 1981 s 55.

68