Avtalssamverkan och upphandlingsreglerna

Avtal med ekonomiska villkor faller som huvudregel inom, tillämp- ningsområdet för upphandlingslagstiftningen. Detta gäller även när avtalet ingås mellan upphandlande myndigheter t.ex. två kommuner. Innan avtalssamverkan inleds måste därför även upphandlingsreglerna

23 _{Prop. 2017/18:151 s. 29 och 31.} 24 _{Prop. 2017/18:151 s. 33.} 25 _{Prop. 2017/18:151 s. 29.}

beaktas. I flera utredningar i vilka möjligheterna till kommunala sam- verkansavtal har analyserats har därför även de upphandlingsrättsliga förutsättningarna diskuterats.26

Den svenska upphandlingslagstiftningen har i huvudsak tillkom- mit för att genomföra olika upphandlingsdirektiv från EU. Syftet med EU:s upphandlingsdirektiv är att undanröja hinder på den gemen- samma marknaden för den fria rörligheten för tjänster och varor. Mer precist syftar den till att skydda rätten för leverantörer från en medlemsstat som önskar erbjuda sina produkter åt upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat. När en upphandlande myndig- het i en medlemsstat har för avsikt att ingå ett avtal som kan vara av intresse för en leverantör från en annan medlemsstat är den skyldig att iaktta de grundläggande principerna som följer av fördragen.27 _I

den svenska lagstiftningen tillämpas dessa regler som huvudregel även på sådana upphandlingar som inte omfattas av EU:s upphand- lingsdirektiv. Det innebär att om ett samverkansavtal mellan två eller flera kommuner innebär att de byter eller köper tjänster av varandra så måste avtalet som huvudregel upphandlas i enlighet med upphand- lingslagstiftningen.28 _{Upphandlingsreglerna kan alltså i vissa fall inne-}

bära begränsningar i möjligheten att samverka. Från dessa regler finns emellertid vissa undantag. Är det fråga om samverkan i mindre skala, kan möjligheten till direktupphandling användas.29 _{Vid direktupp-}

handling gäller inte några särskilda regler om hur upphandling ska genomföras. Nedan behandlas ytterligare undantag som är av vikt för samverkan mellan kommuner på socialtjänstens område.

Utövande av offentlig makt

Enligt artikel 51 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) ska bestämmelserna om etablering och frihet att tillhanda- hålla tjänster inte omfatta verksamhet som hos medlemsstaten, om än endast tillfälligt, är förenad med utövande av offentlig makt. Detta

26 _{Se bl.a. SOU 2017:77 s. 97 f, SOU 2015:24 s. 443 f., SOU 2012:30 s. 234, SOU 2007:72}

s. 294 f. och SOU 2007:10 s. 272.

27 _{SOU 2007:77 s. 97 f.} 28 _{SOU 2017:77 s. 192.}

29 _{När det gäller s.k. välfärdstjänster enligt bilaga 2 a till lagen (2016:1145) om offentlig upp-}

handling är direktupphandlingsgränsen 2 156 469 kronor. I övrigt är direktupphandlings- gränsen 615 312 kronor.

gäller verksamheter som är direkt och specifikt förenade med utövande av offentlig makt. Undantaget omfattar däremot inte verksamhet som har rent stödjande och förberedande karaktär i förhållande till ut- övande av offentlig makt.30 _{Om själva maktutövandet kan särskiljas}

från annan verksamhet så omfattar undantaget inte heller denna övriga verksamhet.31

En stor del av socialtjänstens verksamhet är myndighetsutövning. Innebörden av begreppet myndighetsutövning har beskrivits närmare ovan samt mer utförligt i avsnitt 17.4.1. Utmärkande för all myndig- hetsutövning är att det rör sig om beslut eller andra åtgärder som ytterst är ett uttryck för samhällets maktbefogenheter i förhållande till medborgarna. Inom socialtjänstens myndighetsutövning är det inte möjligt att anlita några privata aktörer. JO har i ett beslut uttalat att både handläggning och beslut i ärende hos socialtjänsten är myn- dighetsutövning.32 _{Det EU-rättsliga begreppet ”offentlig makt” anses,}

enligt regeringen, i stort sett sammanfalla med den svenska termen myndighetsutövning.33

Kommittén för förstärkning av den kommunala demokratins funk- tionssätt kunde inte heller se några större svårigheter med att inrätta ett samarbete som innebär gemensam myndighetsutövning så länge några privata aktörer inte involveras.34 _{Även regeringen har slagit fast}

att när kommunal avtalssamverkan avser uppgifter som innefattar myndighetsutövning är upphandlingsreglerna som utgångspunkt inte tillämpliga.35

Hamburgsamarbeten

Ytterligare ett undantag från kravet på upphandling som är av sär- skilt intresse är det som kallas Hamburgundantaget som är ett resul- tat av en dom från EU-domstolen.36

I domen konstaterar EU-domstolen att ett samverkansavtal mellan två eller flera upphandlande myndigheter (t.ex. två kommuner) med syftet att tillsammans lösa gemensamma uppgifter under vissa förut-

30 _{C-160/08 kommissionen mot Tyskland (”Hamburgdomen”), EU:C:2010:230, punkterna 78}

och 82.

31 _{Mål 2/74 Reyners, EU:C:1974:68, punkt 47.} 32 _{JO 2001/02 s. 250.}

33 _{Prop. 2008/09:187 s. 44 f.} 34 _{SOU 2012:30 s. 294.} 35 _{Prop. 2017/18:151 s. 37.}

sättningar är undantagna upphandlingsreglerna. Domen tar alltså sikte på andra gemensamma uppgifter än myndighetsutövningen som berörts ovan.

För att det ska vara fråga om ett s.k. Hamburgsamarbete som är undantaget upphandlingsreglerna krävs att:

– avtalet ska ingås endast mellan upphandlande myndigheter, – avtalet ska avse ett samarbete,37

– avtalet ska upprätta eller reglera formerna för detta samarbete, – samarbetet ska avse offentliga tjänster,

– samarbetet ska avse myndigheternas gemensamma mål,

– samarbetet ska endast styras av överväganden som hänger sam- man med allmänintresset, och

– myndigheterna ska uppfylla ett verksamhetskriterium som inne- bär att mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet får utövas på den öppna marknaden.

Ett Hamburgsamarbete förutsätter alltså att upphandlande myndig- heter samarbetar och kan inte tillämpas när kommuner köper varor och tjänster av varandra. Vidare ska samarbetet ha till syfte att uppnå myndigheternas gemensamma mål vilket innebär att avtalet inte får ha sitt ursprung endast i den ena partens behov.38 _{Det finns däremot inget}

krav på att samtliga parter ska ha ett lika stort ansvar för utförandet.39

Samarbeten ska även avse offentliga tjänster. Begreppet offentliga tjänster är inte närmare definierat i lag eller upphandlingsdirektiv, men har ansetts kunna motsvara begreppet allmännyttiga tjänster och

allmännyttiga uppdrag som används i EU-domstolens praxis. Av skä-

len till direktivet framgår att samarbetet kan avse så väl obligatoriska som frivilliga uppgifter och alla typer av verksamheter som samman- hänger med fullgörandet av tjänsterna.40 _{Exakt var gränsen går för vad}

som ska anses vara en offentlig tjänst är inte klarlagt och kommer på

37 _{I den svenska översättningen av domen används begreppet samarbete. Begreppet är här syno-}

nymt med begreppet samverkan.

38 _{Upphandlingsmyndigheten (2017), s. 24.} 39 _{SOU 2017:77 s. 137.}

40 _{Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig}

upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, skäl 33, Upphandlingsmyndigheten, s. 27 och SOU 2017:77 s. 138.

sikt att få utvecklas i rättspraxis. Det är framför allt samverkan kring enbart s.k. stödtjänster där rättsläget får anses osäkert.41 _{Exempel på}

stödtjänster är lokalvård, gemensam administration, it och ekonomi- tjänster.