Varför bör svensk rätt ändras

En ändring, i meningen förbättring, av de svenska direkta exit-bestämmelserna, innebär naturligt nog en utvidgning av minoritetsskyddet. Frågan är dock varför en sådan utvidgning kan anses vara befogad och varför lagstiftaren bör agera. Ställd på ett annat sätt är frågan hur det kommer sig att ytterligare minoritetsskyddsregler210 bör tillskapas på detta område.

Minoritetsskyddsregler motiveras ofta med att de krävs för att motverka maktmissbruk från majoriteten. Ofta framhålls även att de bidrar till investeringsviljan, eftersom utan sådana, bolaget skulle ha svårt att attrahera kapital från den som saknar utsikter att uppnå en kontroll-ställning. Minoritetsskyddsregler framhålls därför som nödvändiga för förtroendet för aktie-bolagsformen. Förvisso gäller majoritetsregeln, men majoriteten anses för den skull inte böra ha en ohämmad makt. Som Almlöf nämner kan dock minoritetsskyddsregler inte tillåtas vara så omfattande att de lamslår eller förhindrar ett effektivt bedrivande av verksamheten, utan majoritetens och minoritetens intressen bör i någon mån balansera.211

209 Sandström T. s. 396.

210 Beyer & Båvestam skiljer på minoritetsskyddsregler och minoritetsrättigheter. Terminologin nyttjas inte här.

211 Almlöf. För detta stycke, jfr vidare Sandström T. s. 17 och 199, Skog s. 233 f, Beyer & Båvestam s. 11, Johansson s. 147, prop. 1975:103 s. 245, Ds 2015:25 s. 38, Pinto s. 383 f och Moll (2005) s. 899.

50 Av den tidigare framställningen har framgått att minoritetsägare i fåmansbolag befinner sig i en särskilt utsatt situation. Bland annat p.g.a. den nära relationen mellan delägarna och överlappningen mellan ägande och företagsledning utgör fåmansbolagen en grogrund för konflikter, vilka bl.a. kan resultera i freeze-outs (se kap. 3.2-3). Till följd av avsaknaden av en likvid marknad kan minoritetsägaren i dessa lägen inte rösta med fötterna och avyttra sitt inne-hav. Valet står därför mellan att kvarstå, utan möjlighet till avkastning på insatt kapital, alter-nativt sälja aktieinnehavet till övriga delägare, vilka sällan är villiga att betala skäligt pris. Denna, minoritetens utsatthet för majoritetens maktmissbruk, har i viss mån uppmärksammats av lagstiftaren genom ABL:s direkta exit-bestämmelser (jfr kap. 5.1.1, 5.2.1 och 5.3.1). Som framgått av kap. 8.1 tillhandahåller dessa dock inget verkningsfullt skydd för ägare i fåmans-bolag och inom sitt potentiella tillämpningsområde är de synnerligen svåra (vissa i princip omöjliga) att nå framgång med. Där framgång mot förmodan nås, kan vidare rättsföljden vara olämplig (jfr tvångslikvidation) eller av begränsat värde (jfr inlösen baserad på bolagets likvidationsvärde). Mot denna bakgrund får anses stå klart att ägare i fåmansbolag har ett behov av bättre exit-möjligheter. Likväl tycks den förhärskande meningen vara att det saknas behov av ytterligare (lagstadgade) möjligheter till exit, t.ex. p.g.a. att nuvarande ordning anses erbjuda ett tillräckligt skydd.212 En del framhåller även fördelarna med den inlåsningseffekt som drabbar delägarna.213 Andra menar att en sådan inlåsning i vart fall är en av riskerna med aktie-ägandet, vilken såväl kan förutses, som hanteras i form av aktieägaravtal. Därutöver finns de som framhåller risken för minoritetsmissbruk, där en effektiv bolagsdrift förhindras.214 I de underkapitel som följer, finns anledning att bl.a. bemöta dessa påståenden.

8.2.1 Otillräckligt med indirekta exit-bestämmelser

I kap. 2 framhölls distinktionen mellan och förståelsen av vad som i detta arbete kallas direkta respektive indirekta exit-bestämmelser. De förras otillräcklighet torde ha framgått av kap. 8.1 ovan (jfr även kap. 5 och 8.2). Här ska dock påståendet att nuvarande ordning tillhandahåller ett tillräckligt skydd (se kap. 8.2) bemötas med utgångspunkt i om ABL:s indirekta exit-bestämmelser tillskapar goda möjligheter att förhandlingsvägen åstadkomma exit.

212 Sistnämnda argument har särskilt framhållits inom den anglo-sachsiska diskussionen, se Neville (2010) s. 285. Jfr även Rock & Wachter s. 94 och 107. Inställningen återfinns hos Beyer & Båvestam (.46), som menar att nuvarande minoritetsskyddsregler bör reduceras till generalklausulerna och likhetsprincipen (jämte viss vidgad skadeståndsmöjlighet), och att dessa ”… räcker som materiella regler för att tillvarata minoritetens intressen.”.

213 Jfr Neville s. 284.

51 De bestämmelser som primärt bör nämnas i detta sammanhang är egentligen de nyss nämnda direkta exit-bestämmelserna, dvs. 22 kap. 1 §, 25 kap. 21-22 §§, samt 29 kap. 4 § ABL. Kan dessa ge en minoritetsägare en stark förhandlingsposition för exit? I brist på empiriskt underlag kan inget säkert svar ges. I förarbetena angavs dock 25 kap. 21 § ABL redan genom sin existens kunna motverka svårare majoritetsmissbruk.215 Enligt min mening ger ingen av de här diskuterade bestämmelserna en minoritetsägare en starkare förhandlingsposition än vad motpartens informationsbrist möjliggör. Om juridisk hjälp anlitas och motparten blir varse de begränsade utsikterna till framgång med dessa bestämmelser, torde minoritetsägarens förhand-lingsposition snabbt omintetgöras. Minoritetsägare har således en väldigt situationsbaserad möjlighet till exit, vilket inte kan anses vara en ändamålsenlig ordning. Och i de fall motparten inte anlitar ett ombud, är minoritetsägarens möjligheter till framgång likväl beroende av att motparten inte ”synar bluffen” och spjärnar emot, eftersom minoritetsägaren i dylika fall tvingas väcka en talan, vilken hon har små möjligheter att nå framgång med.

I övrigt kan dock, med ledning av Andersson216, följande minoritetsskyddregler disk-uteras; 7 kap. 36 §§ samt 50-52 §§, 9 kap. 9 §, 10 kap. 21-23 §, 18 kap. 11 §, samt 29 kap. 7 och 9 §§ ABL. Vad inledningsvis gäller 18 kap. 11 § ABL kan nämnas att bestämmelsen upp-ställts för att förhindra utsvältning, dvs. att majoriteten förhindrar utdelning (ofta i syfte att till slut köpa ut minoriteten till ett lågt pris).217 Genom bestämmelsen tillskapas ägare av minst 10 % av aktierna i bolaget en möjlighet att vid årsstämma kräva att bolagsstämman beslutar om utdelning motsvarande hälften av årets vinst, efter vissa avdrag. Likväl får utdelning inte ske i strid med 17 kap. 3 § ABL. Emellertid kan 18 kap. 11 § knappast anses ge aktieägare i fåmans-bolag en stark förhandlingsposition till exit. I fåmansfåmans-bolag tar ägarna i regel ut ersättning i form av lön. Majoriteten kan således redan på detta vis reducera vinstmarginalen och vidare obstruera en minoritetsägare genom att vägra sådan utdelning med hänvisning till att det skulle stå i strid med 17 kap. 3 §, varvid en minoritetsägare tvingas föra klandertalan och visa mot-satsen. Det kan även tänkas att vinstutrymmet helt utsuddats, varför en minoritetsägare t.ex. skulle behöva visa att ett lönebeslut stått i strid med någon av generalklausulerna. Att en minoritetsägare genom 18 kap. 11 § ABL skulle kunna förmå majoriteten till att lösa ut henne, synes osannolikt.

Vad gäller 9 kap. 9 §, liksom 10 kap. 21-23 § ABL, vilka avser rätten att under vissa förutsättningar få en minoritetsrevisor respektive särskild granskare utsedd, brukar dessa

215 Se prop. 1975:103 s. 503. Jfr även Andersson (2006) s. 169 och Sandström T. s. 208.

216 Jfr Andersson (2006) s. 170 ff. Notera att Andersson använder ”indirekt exit-rätt” annorlunda, jfr kap. 2.

52 hållas som viktiga minoritetsskyddsregler. För åstadkommande av exit, anser jag de principiellt vara av begränsad betydelse. Det kan förvisso argumenteras för att de, liksom även insynsrätten i 7 kap. 36 § ABL, har ett värde i det att de stärker möjligheten till exit jämte 25 kap. 21-22 §§ samt 29 kap. 4 § ABL. Av bl.a. redogörelsen i kap. 8.1, där de sistnämnda bestämmelsernas otillräcklighet berördes, får dock ett sådant argument anses falla platt. Kvar finns då att hota om dessa minoritetsrättigheter, för att förhandlingsvägen uppnå exit. Annat än mot särskilt räddhågsna majoritetsaktieägare, bör dock dessa sällan ha något egentligt värde, såvida inte ett åberopande av bestämmelserna upprepas (se närmast nedan).218

I Ds 2015:25 har risken för missbruk av 9 kap. 9 § och särskilt 10 kap. 21-23 §§ fram-hållits. Det talas om att det har ”förekommit fall” där upprepade framställningar om särskild granskare förorsakat bolaget stora kostnader, samtidigt som granskningen saknat synbar nytta. ”Från olika källor” har en ökning av antalet granskningsärenden, särskilt i små och medelstora bolag med få ägare, kunnat upptäckas. Eftersom bolaget står för kostnaden av granskningen kan minoriteten använda 10 kap. 21 § illojalt och lamslå bolaget i syfte att avveckla sitt aktie-innehav.219 Mot bakgrund av detta skulle alltså 10 kap. 21 § ge en minoritetsägare goda utsikter till exit. I Ds 2015:25 presenteras dock inga empiriska belägg för de påståenden som görs. För egen del betvivlar jag inte att det kan förekomma att en ägare utnyttjar bl.a. 10 kap. 21 § chikan-öst. Hur vanligt och effektivt detta är, är en annan sak.

Vad slutligen gäller 7 kap. 50-52 §§ samt 29 kap. 7 och 9 §§ ABL kan dessa inte anses förse en minoritetsägare med en stark förhandlingsmöjlighet till exit.220 De tidigare, 7 kap. 50-52 §§, avser klander av bolagsstämmobeslut, där rättsföljden antingen är upphävning eller ändring. Nyttan för den enskilde blir begränsad och risken är att det klandrade beslutet tas på nytt. En ägare kan kanske tänkas söka obstruera majoriteten genom att vid upprepade tillfällen klandra bolagsstämmobeslut men som uppmärksammades redan inför ABL 1975 är minoritets-ägare ofta mindre kapitalstarka och dessa ”stridsåtgärder” kan ofta visa sig alltför tids- och kostnadskrävande (se kap. 5.2.1). Utsikterna att på detta visa framtvinga inlösen bör således vara små, om än inte helt otänkbara. Vad gäller 29 kap. 7 och 9 §§ möjliggör de, under vissa närmare förutsättningar, talan om skadestånd till bolaget. En minoritetsaktieägare möter i dessa fall risken att behöva stå rättegångskostnaderna för en process som i slutändan i bästa fall

218 Se Andersson (2006) s. 172, vars där framförda åsikt jag instämmer i. Andersson synes dock numera ha i viss mån ändrat uppfattning om bestämmelsernas effektivitet för uppnåendet av exit, se Andersson (2017) s. 344.

219 Se Ds 2015:25 s. 39 f. och 53.

53 gynnar bolaget. Som nämnts i kap. 5.2.2 är en aktieägares möjlighet att kräva skadestånd för egen räkning begränsade, varför det ofta är just talan för bolagets räkning som blir aktuellt.

I detta sammanhang kan också nämnas att en analog tillämpning av 2 kap. 25 § HBL inte är möjligt.221 Hot om detta medför därför (principiellt) inget förhandlingsutrymme (sannolikt känner få aktieägare ens till möjligheten att hota om detta). Vidare har generalklausulerna och likhetsprincipen i sig inget värde som förhandlingsmöjlighet utan är närmast beroende av att 25 kap. 21-22 §§ och 29 kap. 3-4 §§ är verkningsfulla, vilket de konstaterats inte vara.

Sammantaget kan, av de minoritetsskyddsregler som återfinns i ABL, ingen anses ge en minoritetsägare en särskilt stark förhandlingsposition, varigenom exit kan åstadkommas. I någon mån kan kanske vissa minoritetsskyddsregler tänkas kunna ”missbrukas” för att trötta ut övriga delägare, varvid de till slut önskar lösa ut minoritetsägaren. Sådant missbruk har i Ds 2015:25 tydligen ansetts särskilt påtagligt för 10 kap. 21-23 §§, där missbruket närmast skulle bestå i ett upprepat och illojalt användande av bestämmelserna på bolagets bekostnad. Där före-slås dock begränsningar, varvid en minoritetsägare i framtiden riskerar att själv stå kostnaderna för granskning i vissa fall. Detta skulle alltså få till följd att, om förslaget blir verklighet, nyss-nämnda möjlighet till exit skulle upphöra. Men alldeles oavsett hur det blir med den saken, till-handahåller här behandlade bestämmelser onekligen en tungrodd, opraktisk och i allra högsta grad osäker väg till exit, där en minoritetsägare tvingas till att, på ett närmast chikanöst sätt, överutnyttja reglerna till skada för bolaget. Att dessa bestämmelser i tillräcklig grad tillgodoser en minoritetsägares behov av exit är därför ett påstående som saknar tyngd. Frågan kan också ställas, om nu dessa minoritetsskyddsregler hade tillhandahållit ett tillräckligt skydd, varför lagstiftaren i första taget ens valde att införa 25 kap. 21-22 §§ och 29 kap. 4 § för att ”komma tillrätta med missbruk” (jfr kap. 5.2.1)? För övrigt får redan det faktum att en minoritetsägare upplever sig tvungen att missbruka minoritetsskyddsregler222 för att kunna utträda ur bolaget, anses bekräfta otillräckligheten av nuvarande exit-möjligheter och motståndare till införandet av ytterligare bestämmelser, bl.a. med hänvisning till risken för minoritetsmissbruk, får närmast anses premiera en ordning där aktieägare de facto tvingas missbruka befintliga regler för att kunna utträda ur bolaget. Detta får anses vara en mindre lämplig inställning ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Stävjandet av ”minoritetsmissbruk”, bör inte sökas åstadkom-mas genom motstånd mot bättre exit-möjligheter, utan snarare genom sanktioner mot den en-skilde, däribland en redemption-right för bolaget (jfr § 4-25 NAL).

221Andersson (2006) s. 173. Jfr i övrigt t.ex. Neville (2006) s. 113 och McCahery & Vermeulen s. 48 f.

54

8.2.2 Det medvetna valet och skyll dig själv-doktrinen

Ett argument som förts fram av Easterbrook & Fischel i den anglo-sachsiska diskussionen, är att ägare i fåmansbolag har valt att samverka i form av aktiebolag just för de begränsade möjlig-heterna att utträda ur bolaget.223 Denna slutenhet bidrar till låga agentkostnader och jämte det faktum att delägarna ofta investerat sin förmögenhet i bolaget, verkar denna slutenhet även som ett incitament för ägarna att verka för bolagets bästa. Goda möjligheter till exit skulle således försvaga de bindningar som ursprungligen förenat parterna och hade delägarna önskat sådana möjligheter, hade de istället valt att samverka i form av t.ex. handelsbolag (se vidare kap. 8.2.3), alternativt reglerat frågan i aktieägaravtal. Utan sådana överenskommelser, menar därför Easterbrook & Fischel att parterna får antas föredra den stabilitet som avsaknaden av exit för med sig, varför den inlåsning som drabbar delägarna är resultatet av ett medvetet val.224

Easterbrooks & Fischels ovan nämnda argument, att parterna hade reglerat exit i aktie-ägaravtal om de önskat sådana möjligheter, motsägs dock av ett flertal som menar att så inte nödvändigtvis är fallet. Snarare skulle det vara så att minoriteten vaknar upp för sent225, att aktieägare medvetet väljer att inte föra saken på tal för att inte så ett frö av misstro226 eller att de hindras av ekonomiska skäl.227 Neville framhåller även resultatet av en av henne år 2003 (för dansk del) utförd empirisk undersökning, där mer än hälften av de 1313 deltagarna angav att de inte hade ”looked into the law” innan de bestämde sig för aktiebolagsformen. Vidare hade mindre än hälften ingått aktieägaravtal och av dessa saknade 50 % bestämmelser om brott mot avtalsförpliktelserna. En tredjedel av de som ingått aktieägaravtal saknade bestämmelser som tog sikte på upphörd samarbetsförmåga och av dessa angav ca 50 % som skäl att de förlitat sig på att lagen tillhandahöll en lösning för sådana fall (vilket dansk lag inte gjorde).228 Endast en tredjedel av samtliga deltagare angav att de hade bekantat sig väl med lagstiftningen innan de valde företagsform. Nevilles fynd talar alltså starkt emot Easterbrooks & Fischels ut-gångspunkt, dvs. att vetskapen om de begränsade möjligheterna till utträde skulle vara drivande för valet att samverka i aktiebolag, samt påståendet att parterna hade avtalat om exit-möjlig-heter om de önskat sådana.

I föregående stycke nämndes bl.a. att ekonomiska skäl kan hindra parterna från att reglera frågan om exit i aktieägaravtal. Höga kostnader för juridisk rådgivning, tillsammans med en

223 Se Easterbrook & Fischel s. 231.

224 Se Easterbrook & Fischel s. 231 och Neville (2010) s. 279. Jfr även Rock & Watcher s. 97.

225 Se t.ex. Sandström J. s. 73, Moll (2005) s. 383 och Neville (2010) s. 280.

226 Se t.ex. Prentice s. 52 f, Neville (2010) s. 282 och McCahery & Vermeulen s. 45.

227 Neville (2010)s. 280, Prentice s. 53 och McCahery & Vermeulen . 47.

55 avsaknad av kunskap att på egen hand reglera dessa frågor på ett ändamålsenligt sätt, eller av-saknad av möjlighet att kunna förutse framtida problem, kan alltså vara skälet till att parterna inte har reglerat frågan i aktieägaravtal, alternativt inte har reglerat den på ett ändamålsenligt sätt.229 Neville framhåller även att aktieägare kan ha problem redan med att samla ihop till det aktiekapital som lagen kräver, varför de knappast skulle kunna anlita juridisk hjälp för ut-formandet av ett aktieägaravtal, vars framtagande de kanske anser vara alltför kostsamt i för-hållande till den uppfattade risken för framtida konflikter.230 Tillgängliga standardkontrakt möter kanske heller inte aktieägarnas behov. I kap. 5.4.2.2 omnämnda och vanligt förekom-mande klausuler i aktieägaravtal, synes egentligen olämpliga som minoritetsskydd. En tag-along förutsätter ju att en annan aktieägare säljer sitt innehav och det är heller inte säkert att hela minoritetsägarens innehav löses ut. Drag-along-rätt tillkommer sällan minoritetsägare och vad slutligen gäller utköpsklausuler är det ju mindre vanligt att någon tillerkänns en rätt att på-fordra tvångsinlösen av det egna innehavet. En minoritetsägare kan även befinna sig i en svag-are förhandlingsposition och därför sakna möjlighet att påfordra ett intagande av exit-möjlig-heter, om behovet av sådana överhuvudtaget uppmärksammas.231 Även affärslivets realiteter bör beaktas. Att föra exit på tal kan helt enkelt skada affärsrelationen. Följaktligen är det inte alls säkert att aktieägaravtalet innehåller allt vad parterna önskat reglera.

Av Nevilles undersökning framgår dock att mer än hälften av de tillfrågade inte ingått aktieägaravtal, vilket skulle kunna tas till intäkt för att de helt enkelt ansett lagstiftningen till-handahålla erforderligt skydd, alternativt att man, i likhet med vad Easterbrook & Fischel anfört, önskat vidmakthålla inlåsningseffekten.232 Vad som tidigare sagts får dock anses veder-lägga ett sådant resonemang. Som nämnts angav ju mer än 50 % att de inte hade satt sig in i lagstiftningen på området innan de valde aktiebolagsformen och som nämnts angav en stor del av de som faktiskt hade ingått aktieägaravtal att de inte hade reglerat vad som skulle gälla vid bristande samarbete, i förlitan på att lagstiftningen reglerade den saken. För egen del finner jag det svårt att tro att de som inte ingått aktieägaravtal, skulle vara mer förtrogna med det aktie-bolagsrättsliga regelverket och alltså medvetet ha undvikit att reglera frågan om exit för att vid-makthålla inlåsningseffekten. Redan det faktum att man inte utnyttjat möjligheten att ingå aktieägaravtal, får anses tala emot en sådan argumentationslinje (jfr kap. 5.4). Mot bakgrund av det sagda får Easterbrooks & Fischers inställning anses grundlös.

229 Neville (2010) s. 281, Prentice s. 52, samt McCahery & Vermeulen s. 47.

230 Neville (2010) s. 281. Jfr även Prentice s. 53.

231 Jfr Moll (2005) s. 913 not 103 och dennes hänvisningar till bl.a. O’Neal och Thompson.

56 Mer värde som argument mot att i lag inta skyddsbestämmelser om exit, anser jag inställ-ningen ha, att aktieägare får skylla sig själva att de inte har reglerat saken genom aktieägaravtal eller inte gjort det på ett ändamålsenligt sätt. Enligt min mening bör uppslutningen till denna inställning inte underskattas och kanske har den fler följare än Easterbrooks & Fischels linje. Argumentet kan uttryckas så, att inlåsningseffekten utgör en av riskerna med aktieägandet.

Ovan nämnda skyll dig själv-doktrin kan inte i sig själv anses utgöra grunden för mot-ståndet till lagstiftarens inblandning. Snarare är det så att företrädare för denna uppfattning har en förkärlek till självreglering framför lagstiftning och att en minoritetsägare helt enkelt anses ha att skylla sig själv som inte har utnyttjat den självregleringsmöjlighet som funnits tillgänglig. I kap. 8.2.3 kommer själva förespråkandet av självreglering att bemötas. I nuvarande kapitel bemöts således endast själva argumentet om att en minoritetsägare får skylla sig själva. Denna inställning får anses vara av principiellt slag och kan egentligen kokas ned till ett slags rättvise-tänk á ”survival of the fittest”. Något tillspetsad är ståndpunkten; ska du med i leken, får du leken tåla och tål du inte leken, så har du inget här att göra.

Skyll dig själv-doktrinen kan dock angripas utifrån en på samma sätt principiell grund, nämligen utifrån billighetshänsyn. Frågan kan t.ex. lyftas varför vi bör skydda t.ex. konsu-menter, anställda, hyresgäster, uppfinnare eller borgenärer? Vidare, varför ska vi t.ex. skydda avtalsparter mot svek? Borde inte den som blir lurad bara ha att skylla sig själv? Klimatet blir snabbt hårt. Flertalet lär säkert även anse att skyll dig själv-doktrinen blir orimlig när den dras till sin spets. Varför ska vi t.ex. erbjuda skattefinansierad sjukvård? Borde inte den som blir