De lege ferenda

8.3.1 Typ av exit-rätt

Som konstaterades i kap. 8.2.4 bör lagstiftaren ingripa och revidera svensk rätt. Nästa fråga blir dock hur detta bör ske. Den frågan besvaras lämpligen med utgångspunkt i de kategorier av exit-bestämmelser, vilka genomgående använts i detta arbete, dvs.; winding-up remedies, oppression remedies, appraisal rights och exit rights at will (jfr kap. 4).

Inledningsvis kan frågan ställas om det finns fördelar med ett winding-up remedy, dvs. bör tvångslikvidation finnas tillgängligt för den som önskar utträda ur bolaget? Denna fråga bör i princip besvaras nekande. Förvisso kan kanske, vilket 25 kap. 21 § ABL påståtts medföra, vetskapen om risken för tvångslikvidation ha en preventiv funktion mot missbruk. Det saknas dock empiriskt stöd för detta uttalande, varför dess bärkraftighet kan ifrågasättas redan på denna grund. För övrigt kan konflikter helt enkelt bestå i meningsskiljaktigheter om bolagets drift och inte nödvändigtvis resultera i missbruk. Sådana konflikter, vilka kan påverka bolaget och de enskilda delägarna negativt, kan lagen knappast förekomma.244 Därutöver kommer en bestämmelse som möjliggör tvångslikvidation, med nödvändighet behöva vara kringgärdad av höga trösklar (jfr kap. 4.1). Följaktligen är ett winding-up remedy olämpligt som primär möjlig-het för exit, men sannolikt även som påtryckningsmedel vid förhandlingar, enär anlitade ombud får antas vara väl införstådda i svårigheterna att satisfiera uppställda rekvisit.

244 Neville (2006) s. 127. Jr även Almlöf.

63 Men även annars, som sekundär/ultima ratio exit-möjlighet, får ett winding-up remedy anses var mindre lämpligt. Till att börja med utgör utevaron av risk för att bolaget likvideras vid en ägares utträde, en av fördelarna med aktiebolagsformen, i jämförelse med t.ex. handels-bolag. Mot detta kan dock anföras att övriga delägares intresse av att bolaget lever vidare, inte kan anses vara skyddsvärt vid kvalificerade missbruk.245 Likväl, vilket framhållits i kap. 8.1, utgör tvångslikvidation ett trubbigt instrument för att uppnå exit, vilket vare sig går i linje med kvarvarande eller utträdande aktieägares önskemål (jfr kap. 6.1.1). Det får även anses samhällsekonomiskt olämpligt att i övrigt livskraftiga verksamheter avvecklas. Det sagda följer inte minst av att tvångslikvidation riskerar att leda till onödig kapitalförstöring, förlust av inkomstkälla för ägare och anställda, liksom även vara till nackdel för en disparat skara borg-enärer.246 Det finns även risk för att en kapitalstark ägare bereds möjlighet att förvärva bolagets tillgångar till ett lågt pris, till men även för annan delägare än den ursprungligen utträdande, alternativt att någon utomstående tillåts förvärva tillgångarna för småslantar, till nackdel för samtliga delägare. Det är heller inte förvånande att en överväldigande majoritet av deltagarna i underökningen i kap. 7, motsatt sig en möjlighet till tvångslikvidation. Likväl får ett winding-up remedy anses ha fördelar som inte kan winding-uppnås på annat sätt. Följaktligen har jag ansett det behövligt att föreslå tvångslikvidation som ett ultimum remedium (se vidare kap. 8.3.2.3).

Vad vidare gäller appraisal rights har sådana onekligen fördelar för det fall det annars endast finns uppställt ett winding-up remedy och/eller ett oppression remedy med svårupp-fyllda rekvisit, eftersom appraisal rights i sådana fall har en uppmjukande effekt, där exit under-lättas i specifika situationer. Om det i lagstiftningen finns andra typer av exit-bestämmelser får dock behovet av appraisal rights anses minska och för övrigt kan ett flitigt användande av dy-lika exit-bestämmelser tynga ned regelverket och göra det svåröverskådligt. Den kasuistiska utformningen av appraisal rights reducerar även deras användbarhet. Således är en exit-bestäm-melse med generell utformning att föredra.

Inte heller kan vare sig ett renodlat oppression remedy eller exit right at will förordas. Vad gäller den tidigare förutsätter den (se kap. 4.2) i dess renaste form förekomsten av någon form av missbruk. Jämförelse kan här göras med the unfair prejudice remedy (se kap. 6.1.2), vilket får anses vara tämligen välutvecklat. Däri inryms även informella överenskommelser, t.ex. berättigade förväntningar om företagsledande position. Likväl förutsätts ”prejudice”, vilken ska vara ”unfair”, varför rena meningsskiljaktigheter om bolagets bedrivande inte

245 Jfr uttalandena i prop. 1975:103 s. 253 f, om att det krävs en yttersta sanktion mot grövre missbruk.

246 Man kan tänka sig alltifrån kreditinstitut som andra kreditgivare som riskerar att inte få fullgod utdelning, men även borgenärer som utgör samarbetspartners och skulle dra nytta av ett fortsatt samarbete.

64 omfattas. Följaktligen begränsas ett oppression remedy’s generella tillämpningsområde av att någon form av missbruk måste påvisas, vilket även innebär bevissvårigheter för den enskilde delägaren. Påvisandet av missbruk är också såväl tids- som kostnadskrävande och med hänsyn till osäkerheten kring utgången blir en dylik ordning mindre attraktiv för den enskilde del-ägaren.247 Vad som nu sagts får även anses ha bäring på § 4-24 NAL. Dess hänvisning till (bl.a.) allvarliga och varaktiga motsättningsförhållanden, utan krav på missbruk, gör bestäm-melsen bättre anpassad till fåmansbolagens karaktäristik och däri inryms sådant som faller ut-anför the unfair prejudice remedy. Likväl är § 4-24 NAL att inordna under kategorin oppression remedies, genom användandet av nyssnämnda generella bestämmelser, jämte ett krav om tungtveiende grunner. Sammantaget innebär påvisandet av ett (i) allvarligt och (ii) varaktigt motsättningsförhållande, som (iii) rör driften av rörelsen, liksom förekomsten av (iv) tungt-veiende grunner, att § 4-24 NAL uppvisar nackdelar av ovan nämnt slag. Men inte heller en renodlad exit right at will kan anses lämplig, av flera skäl.

Till att börja med medför en obegränsad exit right at will en hög grad av osäkerhet, vilken påverkar investeringsviljan, eftersom en part skulle tillåtas utträda alldeles oavsett om utträdet är oskäligt betungande för bolaget eller om det finns rimliga alternativ. Vidare skapar en sådan möjlighet goda förutsättningar för minoritetsmissbruk, eftersom en delägare potentiellt kan hindra vissa strategiska beslut genom att hota om utträde (deadlock), kanske i en situation där bolaget saknar reella möjligheter för inlösen. Om det sistnämnda skulle vara ett praktiskt problem är förvisso oklart, men enligt min mening talar redan risken för en sådan möjlighet mot tillskapandet av en exit right at will. En sådan rätt får även anses stå i strid med aktie-bolagsformen, bl.a. då majoritetsregeln riskerar att göras tandlös.248

Vad som sagts i föregående stycke tar dock, som sagt, sikte på en obegränsad exit right at will. En sådan får onekligen anses gå för långt i sitt skydd för den enskilde delägaren på andra intressenters (t.ex. övriga ägare och borgenärer) bekostnad.249 Att någon akademiker eller praktiker skulle föredra denna möjlighet, finner jag dock högst tvivelsamt. Annorlunda förhåller det sig med en begränsad exit right at will, vilket bl.a. förordas av Neville och de Kluiver.250 Även jag ansluter mig till en sådan ordning, dock inte nödvändigtvis under samma förutsättningar som förespråkas av de förutnämnda. Enligt min mening medför ett avstamp i en exit right at will många fördelar. Däri inryms i princip alla tänkbara situationer där utträde

247 Jfr de Kluiver s. 114.

248 Jfr t.ex. de Vries s. 17, 20 f och 445, de Kluiver s. 116 och Neville (2010) s. 287, 290 och 293.

249 Jfr de Vries s. 445.

65 kan anses behövligt, varvid den annars påtagliga inlåsningseffekten förhindras. En sådan bredd är särskilt lämplig för fåmansbolagen, då det i dessa typiskt sett inte finns en klar skiljelinje mellan privat- och affärslivet, varför en rad olika konflikter kan tänkas uppkomma vilka omöjliggör fortsatt samverkan (jfr kap. 3.3). Men av vad som tidigare sagts, kan en exit-rätt rimligtvis inte tillåtas vara obegränsad. En avvägning måste göras mellan nackdelarna av inlåsningseffekten och nackdelarna av en ohämmad exit-rätt.251 Det krävs alltså vissa säkerhetsventiler som omöjliggör exit där det inte är skäligt, samtidigt som opportunistiskt beteende förhindras. Vilka dessa är och skälen för dem, behandlas i nästkommande kapitel.

8.3.2 Lagförslag med kommentar

I detta kapitel, presenteras mitt förslag till lagstadgade exit-bestämmelser i form av två para-grafer, vilka, enligt min mening, utgör en rimlig avvägning mellan den enskilde aktieägarens intressen och bolagets intressen. Dessa bör ges tvingande verkan, då det åsyftade minoritets-skyddet annars vore för lätt att kringgå. Redan här ska dock nämnas att förslaget inte gör an-språk på att vara en färdig lagstiftningsprodukt. Avsikten är snarare att bidra till en debatt, som förhoppningsvis leder fram till en god lagstiftningsprodukt. Likväl har min avsikt varit att gå något djupare än de förslag som jag funnit på annat håll. Innan lagtext (8.3.2.2) och författningskommentar (8.3.2.3) presenteras, följer dock vissa inledande synpunkter.

8.3.2.1 Inledande synpunkter

Till att börja med kan nämnas att jag, med införandet av bestämmelserna nedan, föreslår ut-mönstrandet av (exitmöjligheten i) 22 kap. 1 §, 25 kap. 21-22 §§ samt 29 kap. 4 §. De kan, vid ett sådant införande, inte anses behövliga och för övrigt får det anses ha framgått att de inte tillhandahåller någon verkningsfull möjlighet till exit idag. Av de två paragrafer som föreslås, nödvändiggör 1 § en ändring av hänvisningen i 19 kap. 5 § 3 p. ABL till att istället avse denna. Det bör även införas en motsvarighet till 25 kap. 23 § ABL. Härutöver är jag av uppfattningen att den begränsning som enligt 18 kap. 8 a § Rättegångsbalk (1942:740), (RB), gäller för möjligheterna att få sina rättegångskostnader ersatta vid s.k. förenklade tvistemål252, inte bör omfatta de fall som här avses. Utan att fördjupa mig härom, anser jag att, för att de föreslagna bestämmelserna inte ska bli ineffektiva i dylika fall, en aktieägare inte ska behöva stå för sina egna rättegångskostnader vid framgång med väckt talan. På motsvarande vis anser jag att bolaget bör kunna kräva ersättning för sina rättegångskostnader i sådana mål, dock under

251 Jfr McCahery & Vermulen s. 52.

252 Dvs. mål där värdet av vad som yrkas, exkl. rättegångskostnaderna, uppenbart inte överstiger hälften av prisbasbelopp enligt 2 kap. 6 och 7 §§ Socialförsäkringsbalk (2010:110). Se 1 kap. 3 d § RB.

66 sättning att käranden uppsåtligen eller av grov oaktsamhet inlett rättegång, när alternativ till utträde enligt bestämmelserna nedan, funnits tillgängliga.

Här ska också nämnas att den exit right at will som presenteras i 1 §, företer vissa likheter med den som förordats av Neville, som i sin tur synes ha inspirerats av de Kluiver och § 4-24 NAL.253 Redan här kan dock anmärkas att, till skillnad från Neville och § 4-24 NAL, jag inte föreslagit intagandet av en möjlighet för bolaget att undgå inlösenskyldighet om bolaget före-slår annan som är villig att köpa aktierna till en summa som minst uppgår till inlösensumman. En sådan ordning medför nämligen tillämpningssvårigheter. Som Aarbakke m.fl. framhåller skulle den potentielle förvärvaren behöva göras till part i målet och som Andenæs nämner behöver domstolen t.ex. förvissa sig om dennes betalningsduglighet.254 Frågan kan också ställ-as om en utträdande aktieägare ska behöva väcka ny talan för det fall den utpekade köparen inte förmår betala? Även frågor om den potentielle förvärvarens bundenhet av sitt anbud kan drabba den utträdande ägaren. Med ledning av Aarbakke m.fl.255 anser jag en mer rimlig ord-ning vara att bolaget åläggs inlösenansvar och sedan på egen hand har att finna en förvärvare inom den frist som uppställs i 19 kap. 6 § ABL. Avslutningsvis kan noteras att jag på annat håll inte funnit någon motsvarighet till de av mig föreslagna 1 § 3-5 st. eller 2 §, liksom heller inte till uppställt krav på avsaknad av alternativ till utträde i 1 § 1 st.

8.3.2.2 Lagtext

1 §

På talan av aktieägare som gör antagligt att det saknats alternativ till utträde enligt denna paragraf på grund av avsaknad av köpare eller andra omständigheter, ska domstolen ålägga bolaget att inom viss tid lösa in dennes aktier. Inlösen ska dock ske senast ett år från det att talan väcktes, såvida inte särskilda skäl talar för en längre tid. Inlösen får inte ske om bolagets eget kapital, beräknat enligt 25 kap. 14 § denna lag, efter inlösen skulle understiga hälften av det registrerade aktiekapitalet.

Trots vad som sägs i första stycket är bolaget inte skyldigt att lösa in kärandens aktier om inlösen skulle medföra väsentlig skada för bolagets verksamhet eller annars vara oskäligt för bolaget.

En ansökan om utträde enligt denna paragraf har rätt före annan ansökan i den tidsföljd i vilken de är att anse som inkomna till behörig domstol. Ansökningar som inkommit på samma dag ger lika rätt i förhållande till kärandenas andel av samtliga aktier i bolaget.

Om en styrelseledamot, verkställande direktör, revisor, lekmannarevisor eller särskild granskare som när han eller hon fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av grov oaktsamhet medverkar till att

253 Se Neville (2010) s. 290 f. Jfr även de Kluiver s. 117 ff.

254 Aarbakke m.fl. s. 295 f och Andenæs s. 437.

67

försvåra kärandens möjligheter till utträde enligt denna paragraf, svarar han eller hon solidariskt för bolagets förpliktelser enligt denna paragraf.

Fjärde stycket gäller även aktieägare som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet medverkar till att försvåra kärandens möjligheter till utträde enligt denna paragraf.

2 §

Om inlösen enligt 1 § inte är möjligt till följd av andra stycket samma paragraf och det står klart att hindret inte endast är tillfälligt, ska allmän domstol på talan av aktieägaren besluta att bolaget ska gå i likvidation. Samma sak gäller om det annars skulle vara uppenbart oskäligt att käranden måste kvarstå som ägare. Domstolen ska dock inte besluta om likvidation om bolaget begär att få lösa in kärandens aktier istället, förutsatt att bolagets eget kapital beräknat enligt 25 kap. 14 § denna lag efter inlösen inte skulle understiga hälften av det registrerade aktiekapitalet.

8.3.2.3 Författningskommentar

Vad gäller 1 § första stycket står till att börja med klart att samtliga aktieägare har talerätt. Med hänsyn till att käranden har att göra det antagligt att det saknats alternativ till utträde enligt denna paragraf, jämte undantaget i andra stycket, får tillräckliga säkerhetsventiler anses ha skapats mot opåkallade krav och ”minoritetsmissbruk”. Inte minst kan risken att behöva stå motpartens rättegångskostnader verka avhållande på opåkallade krav (om förenklade tvistemål, jfr kap. 8.3.2.1). Följaktligen saknas anledning att göra talerätten beroende av viss andel av aktiekapitalet eller rösterna. Någon dylik begränsning återfinns heller inte i § 4-24 NAL eller the unfair prejudice remedy och mig veterligen har det inte orsakat några besvär. Föreslagen ordning är även rimlig mot bakgrund av bestämmelsens minoritetsskyddande funktion.

Påfallande är kravet att käranden har att göra det antagligt att det saknats alternativ till utträde enligt 1 §. Tillsammans med andra stycket ger detta krav uttryck för den av mig för-ordade begränsningen av en exit right at will. Kravet har närmast uppställts av billighetsskäl, men är även avsett att ge uttryck för att huvudregeln alltjämt är att en aktieägare har att utträda ur bolaget genom att avyttra sitt aktieinnehav. Det är först när denna möjlighet inte är tillgänglig eller i vart fall inte under rimliga förutsättningar som en aktieägare är skyddsvärd. Denne har därför att åtminstone göra det antagligt att det saknats alternativ till att kräva att bolaget löser in dennes innehav. En annan ordning skulle möjliggöra slentrianmässiga krav om inlösen, vilket inte kan anses utgöra bestämmelsens syfte. Som synes innehåller bestämmelsen även en exemplifiering. Denna har närmast intagits av pedagogiska skäl, med avsikt att göra innehållet lättillgängligt för den typ av aktieägare som bestämmelsen i första hand avser att skydda. Då avsaknad av köpare får anses vara typexemplet på fall där det saknas alternativ till utträde enligt

68 denna paragraf, är det naturligt att det nämns. Likväl kan det vara motiverat att bifalla en talan där det väl finns köpare, men dessa inte är villiga att betala skäligt pris (jfr kap. 3.3). Sådana och andra fall ryms inom de ”andra omständigheter” där alternativ till utträde enligt 1 § saknas. För att uppfylla sin bevisbörda har käranden t.ex. att göra antagligt att hon gjort reella, om än resultatlösa, försök att avyttra sitt aktieinnehav, alternativt göra det antagligt att det upp-enbart saknats sådana alternativ, även om några reella försök inte gjorts. Som synes är dock beviskravet lågt ställt. Detta ska dels förstås mot bakgrund av affärslivets realiteter. Avyttrings-försök kan t.ex. göras muntligen och informellt, varför ett högt beviskrav skulle vara oskäligt betungande. Dels ska det förstås mot att ett högt beviskrav riskerar att urholka bestämmelsens åsyftade minoritetsskyddande funktion genom att göra det alltför tids- och kostnadskrävande för den enskilde att uppfylla bestämmelsens krav. I sammanhanget ska även nämnas att ut-trycket ”saknats” är avsett att ge uttryck för att bedömningen avser tiden innan talans väckande. Senare uppkomna alternativ är således irrelevanta.

Neville har för sin del föreslagit att inlösen ska ske inom sex månader.256 Jag har dock inte kunnat tillstyrka detta, då ett oeftergivligt krav på inlösen inom sex månader enligt min mening är orimligt. Inlösenfristen måste kunna förlängas i vissa fall. Då dessa fall kan vara av vitt skiftande slag, krävs en generell möjlighet till förlängning. Genom användandet av ”särs-kilda skäl”, har jag dock sökt ge uttryck för en restriktiv tillämpning. Det ankommer på bolaget att visa att sådana skäl föreligger och ytterst har domstolarna att bestämma ramarna för detta rekvisit. Jag har även valt att som huvudregel ange att inlösen ska ske senast ett år från talans väckande, istället för Nevilles sex månader. Fristen ämnar ge domstolen bättre svängrum i det enskilda fallet, utan att bolaget behöver visa särskilda skäl. Denna frist har även stöd hos de Kluiver, som förordar tolv till arton månader.257 Inlösen bör dock ske så tidigt som möjligt.

Ytterligare en skillnad mot Neville, föreligger däri att medan hon förespråkar att tids-fristen räknas från det att aktieägaren riktade en begäran mot bolaget, jag angett att denna ska räknas från talans väckande. Min mening är att härigenom reduceras antalet tänkbara tviste-frågor, såsom frågan om när en begäran om utträde gjorts, eftersom en objektiv tredje part kan fastställa tidpunkten. Ytterligare exempel är om en begäran om utträde varit allvarligt menad, eftersom det faktum att talan väckts får anses ge uttryck för att kravet är allvarligt menat. Så-ledes undviks t.ex. tvist om från vilken tidpunkt tidsfristen bör räknas. Jag anser även att mitt förslag underlättar en bedömning av den konkurrenssituation som tredje stycket avser.

256 Neville (2010) s. 290 f.

69 Vad gäller den köpeskilling bolaget har att utge (inlösensumman), ska denna bestämmas på basis av samtliga aktiers värde i proportion till bolagets marknadsmässiga värde (jfr t.ex. kap. 6.1.2 om the unfair prejudice remedy). Följaktligen ska inlösensumman utgöras av summan av den del av bolagets aktiekapital som aktierna motsvarar multiplicerad med bolagets totala värde. Till skillnad från engelsk rätt och de Vries ställer jag mig dock inte främmande till möjligheten att aktierna rabatteras p.g.a. att de endast berättigar till en minoritetspost.258 Likväl bör utrymmet för sådan ”rabatt” hållas snävt, för att inte bestämmelsens minoritets-skyddande funktion helt ska förtas. Domstolen bör vid denna värdering ha möjlighet att låta en sakkunnig värderingsman värdera aktierna. Domstolen ska dock inte vara bunden till en sådan värdering, då en sådan ordning får anses strida mot art. 6 EKMR.259 Jag fördjupar mig inte vid-are i dessa frågor (jfr kap. 1.4 ovan). Vad slutligen angår hänvisningen till 25 kap. 14 § ABL är denna nödvändig så länge Sverige vidmakthåller nuvarande kapitalskyddssystem.