JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetExit-rätt i fåmansbolag
Mauro Villaggi
Abstract
If unhappy with the way the company is being conducted or subjected to the majority’s abuse of its power, shareholders in publicly traded companies may escape the company, simply by selling their shares. In close corporations however, the situation is fundamentally different.
Due to the close personal bonds between shareholders, role ambiguity and role conflict, as well as the lack of formalized structures for dealing with dissensions, close corporations are a fertile ground for the emergence of conflicts. The commingling of family and business roles also allows for personal disagreements to be taken into the boardroom, where they can threaten the very existence of the company. As the majority rule facilitates oppression, the situation will be especially perilous for minority shareholders, who, in the absence of a ready market, run the risk of being locked into a company in which they have no say. Consequently minority share-holders in close corporations will very much be at the hands of their abuser, whose objective will often be to redeem their shares at an unreasonably low price.
Overall, there seems to be a disinterest among Swedish academics and practitioners regarding this topic. However, in light of the debate in the United States, this disinterest may be possible to explain in various ways. For example, it may rest on the opinion that existing legislation already covers the needs of minority shareholders in close corporations, that share-holders in such companies actually favors the lock-in effect and that they would have contract-ed for an exit-right had they wantcontract-ed one, or, finally, that current legislation may well be insuffi-cient as minority protection, but that shareholders simply have themselves to blame if they haven’t contracted for an exit-right through the means of a shareholders agreement.
Innehåll
1. Inledning ... 1
1.1 Introduktion till ämnet ... 1
1.2 Syfte och frågeställningar ... 3
1.3 Metod och material ... 3
1.4 Avgränsningar ... 5
1.5 Vissa inledande synpunkter ... 5
2. Vad avses med ”exit-rätt” ... 6
3. Exit i fåmansbolag ... 7
3.1 Fåmansbolag – ett civilrättsligt begrepp ... 8
3.2 Fåmansbolagens karaktäristika ... 8
3.3 Varför finns ett exit-behov i fåmansbolag ... 11
4. Olika kategorier av exit-rätter ... 13
4.1 Winding-up remedies ... 14
4.2 Oppression remedies ... 14
4.3 Appraisal rights ... 15
4.4 Exit right at will... 15
5. Exit i svensk rätt ... 15
5.1 Exit i 22 kap. 1 § ... 16
5.1.1 Historisk bakgrund och Inledande synpunkter ... 16
5.1.2 Materiell utformning och nyheter i ABL ... 16
5.1.3 Vissa relaterade spörsmål ... 18
5.2 Exit i 29 kap. 4 § ... 20
5.2.1 Historisk bakgrund och inledande synpunkter ... 20
5.2.2 Materiell utformning ... 21
5.3 Exit i 25 kap. 21-22 §§ ... 24
5.3.1 Historisk bakgrund och inledande synpunkter ... 24
5.3.2 Närmare om 25 kap. 21 § ... 25
5.3.3 Närmare om 25 kap. 22 § ... 30
5.4 Exit-rätt i aktieägaravtal och bolagsordning ... 31
5.4.1 Bolagsordning ... 31
5.4.2 Aktieägaravtal ... 32
6. Exit i utländsk rätt ... 35
6.1 Engelsk rätt ... 35
6.1.2 Unfair prejudice ... 37 6.2 Norsk rätt ... 40 6.2.1 Övergripande ... 40 6.2.2 Exit i § 4-24 ... 40 7. Empirisk undersökning ... 43 7.1 Inledande anmärkningar ... 43 7.2 Undersökningens resultat ... 44 8. Analys ... 46
8.1 Utvärdering av svensk rätts direkta exit-bestämmelser ... 46
8.2 Varför bör svensk rätt ändras ... 49
8.2.1 Otillräckligt med indirekta exit-bestämmelser ... 50
8.2.2 Det medvetna valet och skyll dig själv-doktrinen ... 54
8.2.3 Vissa rättsekonomiska överväganden ... 58
8.2.4 Slutkommentar ... 61
8.3 De lege ferenda ... 62
8.3.1 Typ av exit-rätt ... 62
8.3.2 Lagförslag med kommentar ... 65
Förkortningar
Författningar
ABL 1944 Lag (1944:705) om aktiebolag ABL 1975 Aktiebolagslag (1975:1385)
ABL Aktiebolagslag (2005:551)
CA 2006 Companies Act 2006
HBL Lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag
IA 1986 Insolvency Act 1986
NAL 1976 Lov 4. juni 1976 nr. 59 om aksjeselskaper NAL Lov 13. juni 1997 nr. 44 om aksjeselskaper
ÅRL Årsredovisningslag (1995:1554)
Övrigt
NOU Norges Offentlige Utredninger
Ot.prp. Odelstingsproposisjon
RG Rettens Gang
Rt Norsk Retstidende
Förord
1
1. Inledning
1.1 Introduktion till ämnet
Den som önskar bedriva ekonomisk verksamhet, ställs snabbt inför ett val mellan olika typer av privaträttsliga samverkansformer och valet mellan dessa kan upplevas som överväldigande; bör jag och min/a affärskompanjon/er driva vår verksamhet som ett enkelt bolag, handelsbolag, aktiebolag eller kanske som en ekonomisk förening? Bonus pater som de är, tar parterna till sig av lagstiftningen på området, överväger för- och nackdelar med de olika alternativen och efter noggrant övervägande har de bestämt sig; det blir aktiebolaget! Uppbyggnadsfasen inleds och parterna påminner sig om att aktiebolaget, till skillnad från det enkla bolaget och handelsbolag-et, är en kapitalassociation med obestämd livslängd. De inser därför att samtliga delägare sak-nar möjlighet att avveckla sitt engagemang genom att återkräva gjord kapitalinsats och att de enda tillgängliga möjligheterna till att utträda ur bolaget, är att genomdriva ett beslut om dess likvidation med erforderlig majoritet, alternativt att överlåta aktieinnehavet. De har även insett att aktiebolagslagen (2005:551), ABL, saknar motsvarande möjlighet som den i 2 kap. 25 § lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, HBL. Sålunda saknar de, om de inte kan genomdriva bolagets likvidation eller sälja sina aktier, möjlighet att utträda ur aktiebolaget i en situation där det har uppstått meningsskiljaktigheter, vilka omöjliggör eller försvårar parternas fortsatta samarbete. Eftersom de har investerat en stor del av sin förmögenhet i bolaget, bestäm-mer de sig naturligtvis för att reglera saken i form av aktieägaravtal och särskilt minoritetsaktie-ägarna tillser att de nu och vid framtida ändringar av deras innehav, kan tvinga fram ett utträde ur bolaget, såväl vid meningsskiljaktigheter av ovan nämnt slag, som vid brott mot bestäm-melserna i avtalet som sådant. Parterna är så att säga självreglerande. Men är det verkligen så här det går till?
Empiriskt material1 talar för att flertalet individer inte gör överväganden av ovan nämnt slag och vidare att, där sådana överväganden gjorts, parterna ändock inte reglerat utträdes-möjligheterna på ett ändamålsenligt sätt i ett eventuellt aktieägaravtal. För delägare i publika aktiebolag, liksom kanske större privata aktiebolag, är dock situationen mindre bekymmersam. Dessa kan göra nytta av en av aktiebolagsrättens grundprinciper2, principen om aktiens fria överlåtbarhet, och helt sonika avyttra sitt aktieinnehav till ett skäligt pris. Annorlunda förhåller det sig för delägare i s.k. fåmansbolag. För aktier i dessa bolag saknas i regel en likvid marknad
1 Se härom kap. 8.2.2.
2 – särskilt vad gäller aktier som endast berättigar till en minoritetspost. En minoritetsägare i ett fåmansbolag riskerar därför att bli inlåst i bolaget, med enda möjlighet att sälja till den be-fintliga delägarkretsen, vilken, t.ex. p.g.a. konflikter mellan delägarna, sällan är villig att utge skälig ersättning. Tillsammans med majoritetsregeln3, skapar den beskrivna situationen goda förutsättningar för majoriteten att utöva förtryck mot minoritetsägaren, ofta med slutmål att förmå denne att sälja sina aktier till ett oskäligt lågt pris.
Den beskrivna problematiken har särskilt uppmärksammats i USA och för den delen Storbritannien, men endast på senare tid väckt uppmärksamhet i övriga Europa. Inom Norden synes dock diskussionen vara tämligen begränsad, med undantag från Norge, där lagstiftaren infört bestämmelser som tar sikte på situationen ovan. För svensk del får dock den förhärskande meningen antas vara att något problem inte existerar, eftersom saken knappt diskuteras. Bland annat med ledning av debatten i USA skulle dock denna inställning kunna tänkas ha olika skäl för sig. Ett sådant skäl skulle vara att nuvarande lagstiftning anses tillhandahålla tillräckliga möjligheter att komma tillrätta med denna problematik. Vidare skulle vissa mena att aktieägare i fåmansbolag valde att samverka i ett aktiebolag just på grund av den beskrivna inlåsnings-effekten. Slutligen skulle det finnas de som menar att svensk lagstiftning förvisso inte förser minoritetsägare med ett tillräckligt skydd, men att inlåsning och/eller förtryck från majoritetens sida, utgör en av riskerna med aktieägandet. Minoritetsägaren har alltså närmast att skylla sig själv som inte reglerat saken i aktieägaravtal. Med andra ord är möjligheten till utträde (exit) ett spörsmål för aktieägare ex ante, inte lagstiftaren ex post.
Den beskrivna problematiken, jämte de argument som uppmärksammats i närmast före-gående stycke, föranleder vissa frågor. Kan t.ex. svensk rätt verkligen anses förse en minoritets-ägare i ett fåmansbolag med tillräckliga möjligheter att komma tillrätta med inlåsning och/eller förtyck enligt ovan? Tillhandahåller svensk rätt egentligen överhuvudtaget ett verkningsfullt skydd i detta avseende? Men även om lagstiftningen inte tillhandahåller ett sådant skydd, bör aktieägare verkligen ha att skylla sig själva om de inte har reglerat saken i aktieägaravtal eller bör lagstiftaren inträda genom att revidera gällande rätt på detta område?
3 Majoritetsregeln innebär att majoriteten kan fatta beslut med bindande verkan för minoriteten. Det är alltså
3
1.2 Syfte och frågeställningar
Uppsatsen har tre huvudsyften. Det ena av dessa är att förklara vad som avses med ”exit-rätt” och varför det kan anses finnas ett behov av en sådan rätt för aktieägare i fåmansbolag. Det andra huvudsyftet är att fastställa gällande rätt. Följaktligen avser författaren att redogöra för vilka bestämmelser i svensk rätt som kan klassificeras som ”exit-bestämmelser”, presentera deras materiella innehåll, samt, genom att problematisera dessa, redogöra för deras närmare innebörd. Nämnda redogörelse utgör sedan grund för att kunna bemöta påståendet att svensk rätt idag tillhandahåller ett tillräckligt skydd mot inlåsning och dess följder. Men avsikten är även att förse läsaren med en djupare förståelse av dessa bestämmelser, vilka i andra samman-hang ofta brukar omnämnas i förbifarten, närmast som om deras minoritetsskyddande funktion vore given och okomplicerad. Slutligen och kanske främst, har uppsatsen till syfte att utvärdera gällande rätts innehåll, utformning och ändamålsenlighet, samt att, för aktieägare i fåmans-bolag, föreslå förändringar av nuvarande lagstadgade möjligheter till exit. Häri ingår även att utreda om exit bör vara ett spörsmål för aktieägarna ex ante, eller lagstiftaren ex post. För upp-nående av detta syfte, ingår som delsyfte att redogöra för hur dessa spörsmål har hanterats i England och i Norge, liksom att presentera en egen empirisk undersökning. Dessa syften kan följaktligen sammanfattas till följande frågeställningar:
- Vad avses med ”exit-rätt” och varför finns ett behov av en sådan rätt för aktieägare i fåmansbolag?
- Vilka möjligheter till exit har aktieägare i fåmansbolag idag och under vilka förutsättningar. Är dessa exit-möjligheter tillräckliga som minoritetsskydd?
- Bör nuvarande ordning reformeras av lagstiftaren och om så, varför och på vilket sätt? Vilken/vilka slags exit-bestämmelser bör införas och hur kan de tänkas se ut?
1.3 Metod och material
4 användande av de allmänt accepterade rättskällorna, dvs. huvudsakligen författning, rätts-praxis, förarbeten och rättsdogmatiskt orienterad litteratur (doktrin).4
Den rekonstruktionsuppgift som beskrivits ovan kommer att få särskilt genomslag i kap. 5 nedan, där avsikten är att fastställa gällande rätt inom området för exit. Sålunda står där de s.k. direkta exit-bestämmelserna5 i fokus, varvid ett försök görs att fastställa deras närmare innehåll. Eftersom det för samtliga direkta exit-bestämmelser saknas vägledande praxis, liksom förarbetena i flera avseenden är fåordiga, intar, utöver lagtexten i sig, doktrin en framträdande roll. Men även relevant underrättspraxis uppmärksammas, där så anses påkallat. Eftersom bl.a. (föregångaren till) 25 kap. 21-22 §§ ABL tillkom genom nordiskt samarbete och denna uppsats innehåller komparativa inslag till norsk rätt, har även i det kapitel som avser dessa lagrum, enstaka jämförelser gjorts med norsk rätt. I övrigt har dock redogörelsen för 25 kap. 21-22 §§, liksom 29 kap. 4 §, ABL hämtat stöd i ett flertal rättskällor. Avsaknaden av mer djupgående beskrivningar, har dock medfört att Lindskogs behandling av 25 kap. 21-22 §§ tillmätts särskild betydelse. Särskilt inom ramen för redogörelsen av nämnda lagrum liksom 29 kap. 4 §, har det dock funnits goda skäl för författaren att, utifrån rättskällorna, mer fristående argumentera för innehållet av gällande rätt. Vad som utgör uttryck för författarens egen åsikt framgår dock av sammanhanget. Slutligen kan nämnas att Sjöbergs avhandling tillmätts stor betydelse inom ramen för redogörelsen av 22 kap 1 § ABL.
Ovan beskrivna rekonstruktionsuppgift, får dock endast anses utgöra ena sidan av den rättsdogmatiska metoden, om än den huvudsakliga. Därutöver fyller nämligen metoden en funktion inom ramen för juridisk argumentation, genom att avgöra vilka argument som är, så att säga, tillåtna. Kleineman framhåller dock att det inte finns något som hindrar anläggandet av en kritisk rättsdogmatisk forskning. Det är härvid inte blott fråga om att beskriva gällande rätt, utan att även utifrån de slutsatser som kunnat dras om dess innehåll ” … med fristående ändamålsargument påvisa att rättsläget är otillfredsställande och på ett eller annat sätt bör ändras.”.6 Större delen av uppsatsen utförs även på detta vis, varför gällande rätt utvärderas mot bakgrund av komparativa inslag, empiriska fynd, liksom mot bakgrund av bl.a. skälighets-inriktade rättviseargument och rättsekonomisk argumentation. Av naturliga skäl blir härvid en disparat mängd material av intresse, inte minst utländsk doktrin, eftersom den exit-problematik som detta arbete tar sikte på, i betydligt högre grad blivit uppmärksammad utanför Sveriges
4 Kleineman s. 21. Notera att inom olika rättsområden, fler källor kan tillmätas tyngd som ”rättskälla”. 5 Om detta begrepp, se kap. 2 nedan.
5 gränser. Det som härvid framkommer är alltså på intet sätt uttryck för gällande rätt, utan har endast värde genom tyngden av sin inre logik i en de lege ferenda-argumentation.
Avslutningsvis ska nämnas att det komparativa inslaget har begränsats till England och Norge. Utöver att studier av dessa länders reglering har varit lättillgängligt av språkliga skäl, har bägge länder en betydligt mer välutvecklad reglering än svensk rätt, varför de kan berika den de lege ferenda-diskussion som förs i detta arbete. Norsk rättstradition liknar den svenska, varför motsvarande rättskällor som de ovan nämnda blir av intresse. För engelsk rätt, med dess common law-tradition, träder dock, utöver eventuell författning, rättspraxis i förgrunden, men även doktrin kommer att beaktas.
1.4 Avgränsningar
Inom ramen för uppsatsen redogörs inte för hur exit kan och bör uppnås för aktieägare i publika aktiebolag. Endast situationen för aktieägare i privata aktiebolag är av intresse. I synnerhet blir dock s.k. fåmansbolag av intresse. Skälen härför tydliggörs emellertid först i kap. 3. Redan den omständligheten att uppsatsen avser exit, gör att en diskussion om huruvida en minoritetsägare bör kunna lösa ut övriga delägare faller utanför arbetets syfte. Ytterligare skäl för att inte vidare beröra den saken omnämns även i kap. 2. Rent processuella frågor kommer inte att behandlas. Värderingsfrågor berörs i princip inte. Den sistnämnda frågan får förvisso anses vara högst relevant, men det har ansetts kräva alltför stort utrymme att diskutera den saken på djupet, var-för det får anstå till ett annat sammanhang. Som nämnts ovan (kap. 1.3), beaktas inom ramen för den komparativa studien endast engelsk och norsk rätt. Inte heller SPE-direktivet kommer att diskuteras. Slutligen ska nämnas att gällande rätts förenlighet med art. 1 första tilläggs-protokollet Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundlägg-ande friheterna, EKMR, inte behandlas.
1.5 Vissa inledande synpunkter
6
2. Vad avses med ”exit-rätt”
Att presentera vad som avses med exit-rätt, är en svårare uppgift än vad det förefaller vara i ett inledande skede. En tänkbar definition vore att säga att det handlar om tillskapandet av en rätt för en förtryckt minoritetsaktieägare att utträda ur ett aktiebolag på skäliga villkor.7 Denna definition skulle möjligtvis heller inte möta alltför stort motstånd hos flertalet. Frågan är dock om denna definition fångar in alla tänkbara relaterade spörsmål. Tar exempelvis ”exit-rätt” endast sikte på en lagstadgad rätt eller avses även en genom avtal tillskapad rätt? Vidare, hur ska ett utträde åstadkommas? Ska ett krav om inlösen riktas mot bolaget eller övriga delägare, eller ska bolaget rent av tvångslikvideras? Och förutsätter exit-rätt verkligen förekomsten av förtryck eller finns det olika kategorier av exit-rätter?
de Vries definierar exit-rätt som en i lag eller genom avtal tillskapad ” … right of a shareholder that entitles him to sell his shares to the company or to his co-shareholders in return for consideration, enforced either directly or by way of legal proceedings.”.8 Som synes förut-sätter de Vries inte förekomsten av förtryck. Snarare framhåller han att en exit-rätt skulle kunna tänkas alldeles utan förekomsten av förtryck. Trots att de Vries talar om en rätt att ”sälja” sina aktier, omnämner han tvångslikvidation som en variant av exit-rätt. En dylik rätt skulle dock Andersson beteckna som en indirekt rätt; indirekt i det att, till skillnad från en direkt exit-rätt, en aktieägare saknar möjlighet att kräva inlösen av dennes aktier, men kan väl utnyttja hot-et om tvångslikvidation till att förhandla fram sådan inlösen.9
Med ”exit-rätt” synes flertalet avse just rätten för en minoritetsägare att påkalla inlösen av sina aktier, antingen av bolaget eller av övriga delägare.10 Som framgått uppstår dock snabbt en begreppsförvirring när t.ex. de Vries även omnämner tvångslikvidation som ett exempel på en rätt. En bättre lösning är då att likt Andersson skilja mellan direkta och indirekta exit-rätter. Med hänsyn till att avsikten med en exit-rätt är att möjliggöra för en aktieägare att utträda ur bolaget, har jag dock ansett det vara mindre lämpligt att beteckna en rätt att påkalla bolagets tvångslikvidation som en indirekt exit-rätt. Som kommer att framgå (se kap. 4.1) utgör tvångslikvidation också det historiskt vanligaste sättet att i lag möjliggöra exit.11 Följaktligen bör exit-rätt, enligt min mening, hellre förstås som en rätt att utträda ur bolaget och detta utträde kan tänkas ske på olika sätt. Förstått på detta vis skapas även broar mellan hur en lagstadgad
7 Jfr Andersson (2006) s. 166, Moll (2005) s. 887, och de Vries s. 4 f. 8 de Vries s. 7.
9 de Vries s. 7 f och 10, samt Andersson (2010) s. 201 f.
10 Jfr t.ex. Andersson (2006), Andersson (2010) och Neville (2010).
7 exit-rätt förstås och hur exit brukar förstås i avtal, då exit i de senare t.ex. kan avse en rätt att kräva att även övriga delägare säljer sina aktier till en potentiell köpare (härom, kap. 5.4.2.2).
Oaktat vad som hittills sagts, tycks dock (bland de som överhuvud diskuterar saken12) råda enighet om att ett behov av exit främst gör sig gällande i s.k. fåmansbolag13 Vidare får enighet anses råda om att en exit-rätt inte syftar till att tillskapa en möjlighet att lösa ut övriga delägare. En sådan möjlighet skulle, med Anderssons terminologi, närmast kunna beskrivas som en ”redemption-right”. Enligt Andersson är rätt till inlösen en mer realistisk väg än en redemption-right.14 Inställningen har kanske fog för sig med hänsyn till att de aktieägare som här avses vanligen befinner sig i en ofördelaktig situation och kanske saknar ekonomiska förut-sättningar för att lösa ut de övriga. Saken diskuteras inte vidare (jfr kap. 1.4 ovan).
Mot bakgrund av vad som har sagts i detta kapitel kommer i detta arbete användas en mer allmänt och försiktigt hållen definition av exit-rätt. Fråga skulle således närmast vara om en genom lag eller avtal tillskapad rätt för en aktieägare (typiskt sett minoritetsaktieägare) att utträda ur ett aktiebolag (företrädesvis på skäliga villkor). Hur sådant utträde ska ske är en annan sak och kommer att utredas i denna uppsats. Likväl används Anderssons uppdelning av direkta och indirekta exit-rätter, dock med en annan innebörd. Med direkt exit-rätt avses följ-aktligen bestämmelser eller klausuler som uttryckligen tar sikte på att möjliggöra en aktie-ägares utträde, medan med indirekt exit-rätt avses bestämmelser eller klausuler som tillskapar en reell möjlighet att förhandla om sådant utträde. De direkta exit-rätterna är av naturliga skäl av störst intresse för denna uppsats och med ledning av de Vries kan dessa kategoriseras i fyra grupper, nämligen; winding-up remedies, oppression remedies, appraisal rights eller exit rights at will. Dessa kategorier kommer att få sin närmare förklaring längre fram (se kap. 4). Redan här kan dock nämnas att de tre förstnämnda är vanligast förekommande. Vad gäller de indirekta exit-rätterna återkommer dessa först i kap. 8.2.1, varvid frågan behandlas huruvida bestämmelser av sådant slag kan anses vara en ändamålsenlig lösning.
3. Exit i fåmansbolag
Tidigare (se kap. 2) påpekades att, bland de som överhuvudtaget diskuterar saken, enighet tycks råda om att ett behov av exit-rätt, främst gör sig gällande i fåmansbolag. Detta föranleder dock frågan hur det kommer sig att ett sådant behov kan anses särskilt framträdande för just
12 Jfr Anderssons åsikt, Andersson (2017) s.338.
13 Jfr. (utan inbördes ordning) Almlöf, Andersson (2006) s. 166 f, Moll (2005) s. 884-892, Neville (2010) s. 258
ff., Pinto s. 366 f, Sandström J. s. 74 f, , SOU 1971:15 s. 330 och. Om begreppet fåmansbolag, se kap. 3.1.
8 bolagens del och vidare frågan varför det skulle vara särskilt angeläget att genom lagstiftning tillskapa en exit-rätt för aktieägare i sådana bolag. Medan den senare av dessa frågor behandlas längre fram i detta arbete, kommer den tidigare, det vill säga frågan varför ett exit-behov kan anses särskilt framträdande för fåmansbolagens del, att behandlas här (se kap. 3.3). Dess-förinnan finns dock skäl att i de två närmast följande underkapitlen dels redogöra för begreppet ”fåmansbolag” (3.1), dels redogöra för vad som är karaktäristiskt för dessa (3.2).
3.1 Fåmansbolag – ett civilrättsligt begrepp
Den internationellt sett etablerade terminologin för de aktiebolag som här avses är Small and medium-sized enterprises (SMEs) och Close- eller Closely held corporations. Trots att liknande termer förekommer i Sverige15, används i detta arbete termen fåmansbolag, även om denna har en något snävare innebörd.16 Det finns anledning att redan här betona att ”fåmansbolag” är ett civilrättsligt begrepp, som inte ska förväxlas med det skatterättsliga begreppet fåmansföretag. Sistnämnda begrepp syftar väsentligen till att förhindra erhållandet av skatteförmåner. Sådana intressen ligger inte bakom det civilrättsliga begreppet, varför bestämningen av fåmansbolag måste ske efter helt andra riktlinjer. Vidare ska här och framledes med fåmansbolag förstås privata aktiebolag. Förvisso kan även publika aktiebolag tekniskt sett vara fåmansbolag, men detta får anses vara ovanligt. Vanligt är dock att privata aktiebolag är just fåmansbolag.17
3.2 Fåmansbolagens karaktäristika
I ett arbete av senare slag diskuterar Andersson tre kategorier av bolag där ett behov av exit-rätt föreligger, nämligen; (i) family businesses, (ii) quasi-partnerships, samt (iii) joint ventures. De förstnämnda kan bestå av delägare från samma eller olika generationer, men det kan även förekomma att det finns delägare från skilda familjer. Quasi-partnerships, å andra sidan, är bildade av t.ex. vänner eller tidigare kompanjoner. Joint ventures, slutligen, är dock, av prakt-iska skäl, bildade sammanslutningar mellan befintliga företag; dvs. konsortier i form av aktie-bolag. De senare har typiskt sett mer erfarenhet av aktiebolagsrättsliga frågor och därför bättre möjligheter att skydda sina intressen. Följaktligen får begreppet fåmansbolag framledes i första hand anses ta sikte på bolag av typ (i) och (ii), vilka typiskt sett är mindre medvetna om riskerna med företagande och följderna av upphörd samarbetsförmåga.18
15 Jfr t.ex. prop. 2004/05:85 s. 250 och prop. 1975:103 s. 249. 16 Jfr t.ex. med Andersson (2017) s. 332.
17 Jfr Andersson (2017) s. 332 och Rock & Wachter s. 93. Obs dock att dessa talar om SME:s resp. Close
corporations, begrepp som är bredare än ”fåmansbolag”.
9 Oavsett om svenska eller utländska rättskällor studeras, återkommer vissa aspekter såsom kännetecknande för fåmansbolagen. Ett sådant kännetecken är att de vanligtvis har ett mindre antal aktieägare, vilka var för sig som regel innehar en betydande aktiepost.19 I sin bok från 1976 konstaterar Sandström att det genomsnittliga antalet aktieägare i de studerade bolagen uppgick till uppskattningsvis tio och att en ofta förekommande fördelning av aktierna var att en till fem personer, vanligen tillhörande samma familj, hade lika eller praktiskt taget lika stor procentuell andel, medan resterande del var utspridd på en eller flera händer.20 Av en för dansk del företagen och i tiden närmare liggande undersökning, har dock Neville kunnat konstatera att av i undersökningen deltagande bolag med fler än en aktieägare, 67 % hade två delägare och endast 4 % hade fler än fyra delägare.21 Även en engelsk studie kan nämnas, enligt vilken uppskattningsvis 70 % hade en eller två delägare och 90 % hade färre än fem delägare.22
Mot bakgrund av ovan presenterade uppgifter kan frågan ställas om ett aktiebolag för-lorar sin karaktär av fåmansbolag om dess ägarkrets överskrider ett visst antal. Huruvida så är fallet, synes närmast vara en diskussionsfråga. Andersson anger förvisso att ett fåmansbolag kan ha allt från två till mellan tio och tjugo delägare, men framhåller samtidigt att det enligt honom inte finns något direkt samband mellan antalet delägare och frågan huruvida bolaget ska ses som ett fåmansbolag. För egen del är jag benägen att instämma i Anderssons mening. Uppkomsten av de problem som får anses typiska för fåmansbolagens del och vilka kommer att beröras i nästkommande kapitel, får förvisso som regel anses vara nära sammankopplat med ett begränsat antal delägare. Samtidigt kan dylika problem lika väl tänkas uppkomma hos en större samling delägare till följd av nära personliga kopplingar dem emellan. Desto fler del-ägare, desto större får dock ”risken” anses vara att bolaget förlorar sin karaktär av fåmansbolag. Med ledning av Andersson skulle därför blott kunna konstateras att fåmansbolag typiskt sett har vissa särdrag och att ett sådant är att det typiskt sett har få delägare.23
Kännetecknande för fåmansbolagen är vidare att det mellan delägarna finns starka personliga band på grund av släktskap, vänskap eller kompanjonskap.24 Som framhålls av Andersson följer med dessa bindningar en särskilt stark känsla av tillit och lojalitet, vilken annars inte skulle föreligga eller i vart fall inte vara lika framträdande.25 Härutöver kan även
19 Sandström J. s. 34. Jfr även Almlöf och Andersson (2010) s. 194. 20 Sandström J. s. 28-30.
21 Neville (2010) s. 249. 22 Prentice s. 51.
23 Andersson (2010) s. 194.
24 Se bl.a. Neville (2010) s. 249 och där angivna resultat av, av henne företagen undersökning, Andersson
(2010) s. 194, Moll (2000) s. 757, Almlöf samt Cosier & Harvey s. 75.
10 noteras att ägarna vanligen har gjort en stor investering i bolaget; investerat sin familje-förmögenhet, som Neville uttrycker det.26 Likväl är det ovanligt att det beslutas om utdelning. Istället tas ”utdelningen” ut i form av löneuttag, vilket är naturligt mot bakgrund av att ägarna ofta har sin anställning hos bolaget och då en eller flera av dem ofta utgör dess företags-ledning.27 28 Som synes är ägarna alltså vanligen beroende av bolaget för sin försörjning.29 I övrigt kan noteras att det faktum att ägare och företagsledning ofta är samma personer med nära personliga bindningar leder till låga (om ens några) agentkostnader.30
Mot bakgrund av den nu beskrivna intressegemenskap mellan delägarna och det förtro-ende för varandras personliga egenskaper som deras samverkan ofta bygger på, har ägarna ofta ett intresse av att inte släppa in vem som helst i associationen och det är därför vanligt med olika slags överlåtelsebegränsningar.31 Den nära relationen mellan delägarna och angelägen-heten om att kontrollera växlingar i ägarkretsen gör därför att delägarnas situation i fåmans-bolagen ofta jämförs med den för bolagsmännen i handelsbolag.32
Kännetecknande för fåmansbolagen är även att deras aktier inte finns upptagna på en reglerad marknad. Denna karaktäristik spelar en betydande roll för uppkomsten av ett exit-behov i fåmansbolag (se vidare kap. 3.3). Denna omständighet får även anses bidra till att få ägare i fåmansbolag är s.k. aktiesparare, dvs. sådana som inte deltar i bolagets förvaltning och inte har något annat intresse av detta än som kapitalplacering (jfr kap. 7.2). En investering i fåmansbolag får nämligen inte samma garanti mot destruktion som i de marknadsnoterade bolagen och avsaknaden av en likvid marknad skapar begränsade möjligheter att frigöra gjord insats. Följaktligen återfinns i fåmansbolagen oftast ägare med ett primärt intresse av kontroll över bolagets verksamhet och förvaltning, här kallade styrningsaktieägare.33
En förklaring till varför nyssnämnda intresse dominerar skulle kunna sökas i vad som ovan anförts; att delägare i fåmansbolag ofta har gjort en betydande investering i bolaget och ofta är beroende av detta för sin försörjning. ”Alltså” skulle delägarna ha ett intresse av kontroll över hur bolaget förvaltas. En sådan förklaring får dock anses ta sin utgångpunkt i en homo
26 Neville (2010) s. 250. Jfr även Andersson (2010) s. 194 och Moll (2000) s. 757.
27 Se Neville (2010) s. 249 och Neville (2006) s. 88 och 94. Jfr även Prentice s. 51, Pinto s. 361 och 366, Moll
(2005) s. 888, samt Sandström J s. 34. Jfr även t.ex. omständigheterna i Ebrahimi v Westbourne Galleries.
28 Enligt Moll förväntar sig ägarna även ofta anställning eller ledningsposition i bolaget, se Moll (2005) s. 888. 29 Andersson (2010) s. 195 och Neville (2006) s. 94.
30 Jfr härom Neville (2010) s. 250, Neville (2006) s. 89 f, samt Rock & Wachter s. 97.
31 Neville s. 249, Ebrahimi v Westbourne Galleries och O’Neill v Phillips. Jfr även Pinto s. 381 f.
32 Jfr Neville s. 250, Neville (2006) s. 88, Pinto s. 370 f och 373, Andersson (2006) s. 165, Sandström J. s. 31
och 35. Se dock Rock & Wachter s. 95.
33 Sandström talar om ”kontrollaktieägare”. Jag anser dock att den termen kan leda till missförstånd, eftersom
11 economicus-motivering. Att delägare i fåmansbolag ofta är intresserade av kontroll skulle alltså sökas i en på ekonomisk rationalitet grundad förklaring. Neville framhåller dock att ett flertal studier visar att tillväxt och/eller avkastning inte är viktigast för delägare i fåmansbolag. Istället synes intresset av att bibehålla kontroll över bolaget dominera, jämte intresset av att bibehålla självständighet. Som en följd av detta noterar Neville att dessa fynd motsäger en klassisk beskrivning av delägare i fåmansbolag som homo economicus.34 Av vad som nu har sagts skulle följaktligen kunna konstateras att ytterligare ett särdrag hos fåmansbolagen är att ett ekonomiskt intresse inte dominerar hos delägarna, utan närmast ett intresse av kontroll och självständighet. Kontroll över bolaget skulle alltså ses som ett ändamål i sig. Denna egenskap skapar dock en särskild risk för inkompetent företagsförvaltning. I sin strävan efter att bibehålla kontroll över verksamheten kan majoriteten t.ex. komma att föredra dyrare lån framför billigare riskkapitallösningar, vilket i slutändan kan gå ut över bolaget i takt med att det växer.35
3.3 Varför finns ett exit-behov i fåmansbolag
Skälet till att det finns ett behov av exit-rätt för ägare i fåmansbolag, är risken för att det uppstår konflikter, vilka omöjliggör eller åtminstone försvårar fortsatt samarbete. Då sådana konflikter kan rubba ägarnas förtroende för varandra, är exit ofta den enda realistiska lösningen.36 Det sagda har sin grund i att aktieägare saknar möjlighet att säga upp sig och kräva tillbaka gjord kapitalinsats, varför de, som huvudregel, istället har att söka överlåta sitt aktieinnehav. Trots att den ofta framhålls som en del av minoritetsskyddet37, blir dock principen om aktiens fria överlåtbarhet lätt illusorisk för dessa ägare. Till skillnad från aktier i marknadsnoterade publika aktiebolag, saknas nämligen en likvid marknad för aktier i fåmansbolag och i regel utgörs köparkretsen endast av de befintliga ägarna, vilka sällan är villiga att betala ett rimligt pris.38 Köparkretsens snävhet blir än tydligare när de aktier som erbjuds endast berättigar till en minoritetspost. Som nämnts (se kap. 3.2), har ju investerare i fåmansbolag typiskt sett ett primärt intresse av kontroll över bolaget, inte kapitalplacering. Att verksamheten är baserad på personliga relationer medför även att inte vem som helst är intresserad av att investera och vid-are kan förekomsten av konflikter verka avskräckande.39 Följaktligen skapas en inlåsnings-effekt40, där minoritetsägare saknar möjlighet att ta sig ur bolaget, åtminstone på skäliga
34 Neville (2010) s. 252-258. 35 Neville (2010) s. 275.
36 Almlöf. Jfr t.ex. från engelsk rätt Re Yenidje Tobacco Co [1916], där ägarna slutade tala med varandra. 37 Prop. 2004/05:85 s. 250, Andersson (2006) s. 165 och Almlöf.
38 Neville (2006) s. 95, Moll (2005) s. 891 f, Andersson (2010) s. 197 och Rock & Wachter s. 93. 39 Jfr Neville (2010) s. 277 och Almlöf.
12 kor41. Då en motsvarighet till 2 kap. 25 § HBL saknas, är risken överhängande att majoriteten utnyttjar denna situation till att förmå minoriteten att sälja till ett oskäligt lågt pris.42
Frågan är dock varför risken för konflikter skulle vara större för fåmansbolagens del. Som framhålls av Neville kan ju personliga bindningar t.o.m. minska risken för konflikter, lik-som skapa förutsättningar för lojal samverkan och altruistiskt beteende.43 Men faktum är att fåmansbolagets styrka även blir dess svaghet. Den nära relationen mellan ägarna och överlapp-ningen mellan ägande och företagsledning, gör att, som Neville uttrycker det, ” … personal differences between the owners can be taken into the boardroom where they can threaten the very existence of the company.” (fotnoter utelämnade).44 Det finns alltså ingen klar skiljelinje mellan det privata livet och verksamheten som sådan. Följaktligen kan t.ex. familjekonflikter påverka företagsbesluten och företagsledningen kan känna sig tvungen att inte bara ta affärs-mässiga hänsyn, utan även hänsyn av ett mer privat slag.45 Med beaktande av denna, ” … the stress of the interaction between the company culture and those of the family units.”, anger Harvey och Evans att family businesses utgör en grogrund för konflikter och framhåller bl.a. en frekvent förekomst av ” … role ambiguity, role conflict, (and) communication difficulties … ” (författarens tillägg), liksom avsaknad av formella system och strukturer för konflikt-hantering. 46 Det sagda får anses ha bäring även på quasi-partnerships.
Naturligt nog kan det inom fåmansbolagen förekomma en rad olika typer av konflikter och deras karaktär varierar också beroende på var i utvecklingsskedet bolaget befinner sig. För-utom rent privata dispyter som föranleder delägarna att agera ekonomiskt irrationellt, kan nämnas konflikter till följd av delägares avtagande engagemang i verksamheten eller p.g.a. skilda uppfattningar om verksamhetens bedrivande och strategiska utveckling. Konflikter kan även uppkomma p.g.a. överträdelser av informella överenskommelser eller förväntningar, t.ex. avseende företagsledande position eller anställning. Det förtjänas dock att framhållas att en uppkommen konflikt inte nödvändigtvis behöver skada verksamheten, utan tvärtom kan bidra till ett bättre beslutsfattande. Det är först när konflikten leder till en dysfunktionell samverkan som situationen blir problematisk. Risken för en sådan samverkan, ökar när de personliga
41 Med skäliga villkor förstås närmast det pris som hade kunnat krävas om part haft fullständig information och
transaktionskostnader saknades, Andersson (2017) s. 331.
42 För detta stycke, jfr de Vries s. 1, Andersson (2006) s. 166 f och s. 173, Neville (2006) s. 93 f, Neville (2010)
s. 260, Moll (2005) s. 891 f och 896 ff., Sjöberg s. 209, Pinto s. 366 f, Kleinberger s. 1163, Sandström J. s. 53 f och 72-74, NOU 1996:3 s. 74, Rock & Wachter s. 95 f, samt McCahery & Vermeulen s. 48 ff.
43 Neville (2006) s. 90.
44 Neville (2006) s. 91. Jfr även Neville (2010) s. 250 samt McCahery & Vermeulen s. 45 f. 45 Neville (2006) s. 91 f.
13 bindningarna mellan delägarna på ett eller annat sätt skadas eller bryts, t.ex. till följd av skils-mässa, generationsskifte eller upphörd, alternativt försämrad, vänskap.47
Uppkomna konflikter kan yttra sig på olika sätt. Ett sätt är genom s.k. deadlock, dvs. oförmåga att fatta beslut rörande verksamheten. Majoritetsregeln har alltså här satts ur spel. Ett tydligt exempel är s.k. 50/50-bolag, där ingen ägare uppnår erforderlig majoritet. Men deadlock kan även uppkomma i bolag där flera ägare har lika stora innehav, eller där man har föreskrivit att beslut ska fattas enhälligt. De möjligheter ABL uppställer för att komma tillrätta med sådana situationer får anses vara otillräckliga.48 Det bör även framhållas att deadlock kan förekomma såväl vid bolagsstämma som inom styrelsen där t.ex. samtliga ägare är representerade. Det kan också nämnas att deadlock även kan ha varit orsaken till att en konflikt uppkommit i första taget. En annan tänkbar följd av en konflikt är s.k. freeze-out (ibland kallat squeeze-out49). I dessa fall paralyseras bolaget inte av deadlock. Istället tillser majoritetsregeln att beslut kan fattas. Risken är dock att majoriteten i dessa fall väljer att på olika sätt förtrycka minoriteten Detta kan ske genom att minoriteten utestängs från inflytande över verksamhetens bedrivande, t.ex. genom att en minoritetsägare avsätts från en företagsledande position och konsekvent får sina förslag vid bolagsstämma nedröstade. Andra exempel är att majoriteten utnyttjar sin ställ-ning till att göra olika uttag av bolagets tillgångar (ibland kallat tunneling), t.ex. genom över-drivna arvoden och ingåendet av (för bolaget) ofördelaktiga avtal. Förutom risken att låsas in i ett bolag med en inkompetent företagsledning, kan ett avsättande från företagsledande position och/eller avslutad anställning vara ett hårt slag för ägare i fåmansbolag som ofta är beroende av bolaget för sin försörjning (se kap. 3.2). Då vinstutdelning är ovanligt kommer delägaren inte åtnjuta någon avkastning på satsat kapital. I detta läge kan alltså minoritetsägare känna sig tvungna att acceptera majoritetens erbjudande om förvärv av dennes aktier till ett oskäligt lågt pris.50 Avslutningsvis kan nämnas att, istället för förtryck, osämjan helt enkelt kan tänkas gå ut över bolaget i form av försämrad effektivitet och onödig kapitalförstöring.
4. Olika kategorier av exit-rätter
51Som framhölls redan i kap. 2, kan man tala om olika kategorier av exit-rätter. Innan svensk och utländsk rätt presenteras, finns skäl att inledningsvis uppehålla sig något kring dessa.
47 För detta stycke, se Neville (2006) s. 92 och Harvey & Evans s. 332-341.
48 Se härom 7 kap. 40 § 1 st. och 41 § 1 st., 8 kap. 8 §, 13-14 §§ och 17 § 1-2 st. ABL. 49 Moll (2005) s. 890, samt jfr Neville (2006) s. 93 och Neville (2010) s. 259.
50 För det hittills sagda, se Moll (2005) s. 889 ff., Neville (2006) s. 93 f, Neville (2010) s. 259 f, Andersson
(2017), de Vries s. 3 f, Almlöf, Johnson m.fl. s. 3 och Pinto s. 366 ff. Jfr även Ebrahimi v Westbourne Galleries.
14
4.1 Winding-up remedies
Paul de Vries beskriver denna kategori av exit-rätter som ett ”sledgehammer remedy”, en beskrivning som synes träffande mot bakgrund av att tillskapandet av en exit-rätt medelst ett winding-up remedy sker genom att en aktieägare tillåts ansöka hos domstol om bolagets (tvångs)likvidation. Eventuellt överskott som därvid uppkommer delas sedan ut bland aktie-ägarna, vanligtvis pro rata. Utfallet blir alltså bolagets upplösning. Trots dess kanske ingripa-nde verkningar var krav om bolagets tvångslikvidation länge den enda exit-rätt – om ens någon – som stod aktieägare till buds. I ABL syns ett winding-up remedy i 25 kap. 21 §.
Betecknande för winding-up remedies är bl.a. deras generella – snarare än kasuistiska – utformning. Vidare är i allmänhet de förutsättningar som uppställs för tvångslikvidation väldigt restriktiva, vilket bör förstås mot den ingripande verkan som denna typ av reglering har. Följ-aktligen utgör möjligheten till exit genom ansökan om tvångslikvidation i de flesta rätts-ordningar en sista utväg, tillgänglig först vid utevaro av mindre drastiska lösningar.
4.2 Oppression remedies
I breda termer kan man säga att med oppression remedies avses aktieägares möjlighet att, gen-om dgen-omstols medverkan, framtvinga en försäljning av sitt aktieinnehav till bolaget eller övriga delägare. Som synes är alltså fråga om krav om tvångsinlösen och som namnet antyder utgör vanligtvis förekomsten av förtryck en förutsättning för ett sådant anspråk. de Vries framhåller dock att oppression remedies kan ha ett bredare tillämpningsområde och alltså kan tänkas kunna utnyttjas i andra situationer än sådana där det har förekommit förtryck. Han anger även att krav om tvångsinlösen kan tänkas mot annan än bolaget och övriga delägare.
15
4.3 Appraisal rights
Appraisal rights skiljer sig från såväl winding-up remedies som oppression remedies, däri att medan de bägge senare använder sig av breda och generella rekvisit, är appraisal rights kasuist-iska till sin karaktär och sålunda uttryckligen anger under vilka förhållanden en exit-rätt kan göras gällande. Som exempel på en vanligt förekommande form av appraisal right nämner de Vries tillskapandet av en rätt att utträda mot skäligt vederlag för en minoritetsaktieägare när hon förgäves röstat emot ett bolagsstämmobeslut som påverkar henne negativt eller vilket med-för en väsentlig med-förändring av bolaget. Appraisal rights kan dock göras tillämpliga med-för en dispa-rat skara av situationer.52 För svensk del återfinns en appraisal right i 22 kap. 1 § ABL.
4.4 Exit right at will
En exit right at will tillskapar en rätt för en aktieägare att av bolaget eller övriga delägare begära inlösen av hennes aktieinnehav mot skälig ersättning. I dess klaraste form tillskapar en exit right at will en dylik rätt alldeles oavsett hur förhållandena i det enskilda fallet ser ut. Följ-aktligen krävs exempelvis inte att det ska ha förekommit förtryck. Vanligt förekommande är emellertid att de rättsordningar som tillskapat en exit right at will uppställer krav om att viss tid måste passera från aktieägarens meddelande till bolaget och övriga delägare om sin önskan att få utträda, till dess utträde kan ske. Avsikten är härvid att tillskapa möjligheter för bolaget och övriga delägare att framskaffa medel för att lösa ut aktieägaren, samt tillskapa möjlighet för dem att i övrigt hantera de ekonomiska följderna av aktieägarens utträde. Enligt de Vries är förekomsten av denna kategori av exit-rätter ovanlig.53
5. Exit i svensk rätt
Redan i kap. 4.1-4 berördes i viss mån de möjligheter till exit som svensk rätt idag innehåller. Avsikten med detta kapitel är dock att presentera en mer utförlig beskrivning av gällande rätt. Följaktligen behandlas 22 kap. 1 §, 25 kap. 21-22 §§ samt 29 kap. 4 § ABL i kap. 5.1-3 nedan. För respektive kapitel presenteras en kort historisk tillbakablick. Någon mer djupgående beskrivning av äldre rätts materiella innehåll presenteras dock inte. Kapitlet avslutas med en redogörelse av möjligheterna att reglera exit genom aktieägaravtal eller i bolagsordning (5.4).
52 Jfr t.ex. § 13.02 Model Business Corporation Act, 3rd edition (revised through 2002).
16
5.1 Exit i 22 kap. 1 §
5.1.1 Historisk bakgrund och Inledande synpunkter
En motsvarighet till nuvarande 22 kap. 1 § återfanns redan i lag (1944:705) om aktiebolag (ABL 1944). Liksom i nuvarande 22 kap. 1 §, gavs i ABL 1944 minoriteten rätt att påkalla in-lösen av sina aktier av den som kunde tvångsinlösa deras innehav. En sådan tvångsinin-lösenrätt tillkom dock endast moderbolag. Genom Aktiebolagslag (1975:1385) (ABL 1975) föreslogs dock bl.a. att med moderbolagets aktieinnehav, skulle likställas indirekt innehav genom dotter-bolag. Ändringen angavs vara påkallad av hänsyn till minoritetsägarna, då dessa ” … uppenbar-ligen (befinner sig) i samma prekära ställning gentemot moderbolaget även när dettas aktie-innehav delvis förmedlas av annat koncernbolag.”.54 Det citerade uttalandet återfinns även i propositionen, dock med tillägget att skälet för att minoriteten i dessa fall tillerkänns exit-rätt är att de vid ett innehav understigande 10 % av aktiekapitalet, saknar möjligheter att utöva sär-skilda minoritetsrättigheter. Enligt Sjöberg talar detta för en avsikt att ge bestämmelsen en mer självständig minoritetsskyddande funktion.55
I likhet med i ABL 1944 och ABL 1975 fyller 22 kap. 1 § idag dubbla funktioner. Å ena sidan medges majoritetsaktieägare en rätt att lösa ut minoriteten. Denna rätt skulle kunna betecknas som en redemption-right (jfr kap.2). Å andra sidan medges minoritetsaktieägare en rätt att kräva inlösen av sitt aktieinnehav. En sådan rätt är alltså en exit-rätt, närmare bestämt en appraisal right. Sistnämnda rätt är dock beroende av att majoritetsägaren kan göra gällande sin redemption-right (för detta används i förekommande fall beteckningen ”lösenställning”56). Trots att detta arbete avser frågan om exit-rätt, blir det, med hänsyn till vad som nu sagts, ogörligt att inte samtidigt behandla majoritetsägarens redemption-right.
5.1.2 Materiell utformning och nyheter i ABL
Nuvarande 22 kap. 1 § ABL korresponderar i stort sett med motsvarande bestämmelse i ABL 1975. Skillnad föreligger dock bl.a. däri att för rätt/skyldighet att lösa in minoritetens aktier, det inte förutsätts innehav av viss andel av röstetalet och vidare krävs numera inte att major-itetsaktieägaren också är ett moderbolag57. I dess första stycke föreskriver sålunda 22 kap. 1 § idag en rätt att påkalla exit när en aktieägare innehar mer än 90 % av aktierna i bolaget (notera dock 4 kap. 45 § ABL). En sådan aktieägare betecknas där som ”majoritetsaktieägare”.
54 SOU 1971:15 s. 350.
17 Vad gäller återgången till att endast kräva viss andel av aktierna, motiverades denna med att det skulle vara i bättre överensstämmelse med ABL:s övriga minoritetsskyddsregler och ordningen i de flesta andra länder.58 Vad vidare gäller utmönstrandet av kravet på att aktie-ägaren var ett moderbolag, motiverades detta med att minoritetens situation var lika utsatt, oavsett vem som var majoritetsaktieägare och att det allmänintresse som låg bakom reglerna – intresset av rationella förhållanden i näringslivet – gjorde sig gällande även vid andra ägar-förhållanden. Följaktligen var det oväsentligt om majoritetsägaren var ett svenskt aktiebolag eller ej.59 Här kan också framhållas att regeringen tog avstånd från att betrakta 22 kap. 1 § endast som ett komplement till fusion och, om så inte hade skett redan genom ABL 1975, gav uttryck för att bestämmelsen fyllde en självständig minoritetsskyddande funktion.60
Numera kan alltså exit jämte 22 kap. 1 § ABL göras gällande mot varje juridisk- och fys-isk person som är ”majoritetsaktieägare”, oavsett nationalitet. Likväl ger redan bestämmelsens första stycke upphov till vissa funderingar, vilka kommer att beröras i nästföljande kapitel. Dessförinnan ska något sägas om bestämmelsens andra och tredje stycken.
Enligt andra stycket kan exit-rätt göras gällande även mot den som tillsammans med ett eller flera dotterföretag innehar, alternativt den vars dotterföretag ensamt innehar, mer än 90 % aktierna bolaget. Uttrycket ”innehar” ska enligt Sjöberg uppfattas som synonymt med äga-nde. 61 För exit-rätt krävs således att någon direkt eller indirekt äger mer än 90 % av aktierna i bolaget. Likväl är det tillräckligt med ett endast indirekt innehav, dvs. när ”majoritetsaktie-ägarens” dotterföretag ensamt innehar mer än 90 % av aktierna.
Som synes talar andra stycket om ”dotterföretag”, ett begrepp som ansluter till koncern-definitionen i 1 kap. 11 § ABL. Således måste den, mot vilken exit görs gällande, vara ett moderbolag, dvs. ett svenskt aktiebolag. Dotterföretag, å andra sidan, kan varje juridisk person vara, i vilken moderbolaget äger aktier eller andelar. Principiellt kan alltså exit inte göras gäll-ande mot en fysisk person eller annan juridisk person än ett svenskt aktiebolag, då dessa inte kan vara ”moderbolag”. Som nämnts, framhölls dock i förarbetena att exit-rätt skulle föreligga även mot sådana subjekt. Detta ansågs framgå av tredje stycket, där det framhålls att med dotterföretag i andra stycket, likställs juridisk person över vilken en majoritetsaktieägare, som inte är ett svenskt aktiebolag, utövar inflytande som avses i 1 kap. 11 §. 62
58 Se prop. 2004/05:85 s. 440 f, där även annat sades om utmönstrandet av kravet på andel av röstetalet. 59 Moderbolag i 1 kap. 11 § ABL:s mening kan ju endast den vara som är ett svenskt aktiebolag. 60 Se prop. 2004/05:85 s. 438. Jfr även kap. 5.1.1 ovan, samt Sjöberg s. 202.
61 Sjöberg s. 321.
18 Sjöberg anmärker på tredje styckets användande av ”majoritetsaktieägare”. Som framgått definieras ”majoritetsaktieägare” som den som innehar mer än 90 % av aktierna i bolaget. Problematiken beskrivs träffande av Sjöberg; ”Paragrafens lagtekniska konstruktion gör alltså att det subjekt som ska fångas (dvs. dotterföretag till något annat än ett svenskt aktiebolag) definieras med en hänvisning till ett subjekt, majoritetsaktieägare, som redan har mer än 90 procent i målbolaget, annars är det ju inte fråga om en majoritetsaktieägare.”.63 Tredje stycket skulle alltså vara meningslöst; mot de aktieägare som där avses kan ju exit göras gällande redan jämte första stycket. Förvisso framgår lagstiftarens avsikt med all önskvärd tydlighet i propo-sitionen.64 Enligt Sjöberg kan dock bestämmelsen inte tolkas extensivt i enlighet med denna, lagstiftarens vilja, enär fråga är om ett tvångsförfogande. Tolkning måste därför ske enligt bestämmelsens ordalydelse.65 Andersson menar dock att man bör skilja mellan fall där tvångs-inlösen används som ett tvångsmedel och där det åberopas av en minoritet. I det senare fallet låter sig extensiv tolkning och analogier väl ske.66 Klargörande praxis saknas dock.
5.1.3 Vissa relaterade spörsmål
22 kap. 1 § ABL ger upphov till ett flertal frågor. Det faller utanför uppsatsens syfte att ge en heltäckande beskrivning av dessa. Likväl finns skäl att uppehålla sig vid vissa spörsmål, vilka har direkt bäring på rätten att påkalla exit. Ett sådant spörsmål är vem som kan vara ”ägare”.
I ABL är utövandet av flertalet rättigheter kopplade till införandet i aktieboken. Vad gäll-er kupongbolag kan t.ex. nämnas rösträtt vid bolagsstämma (7 kap. 2 § ABL). Som notgäll-eras av Sjöberg, skulle kunna argumenteras för att 22 kap. 1 § förutsätter ett sådant införande, enär den som inte finns införd skulle sakna rösträtt och därmed formell makt. Likväl menar Sjöberg att det fordras starka skäl för att tolka in ett sådant kav när det inte nämnts uttryckligen. Då ett sådant intolkande skulle försämra minoritetsskyddet och underlätta att inlösenskyldighet und-gås, menar Sjöberg att övervägande skäl talar för att exit kan göras gällande även mot den som har materiell äganderätt, men inte finns införd i aktieboken. Mig veterligen har frågan inte prövats. Det kan dock nämnas att enligt Sjöberg, det i praktiken säkerligen ändå blir ”svårt eller omöjligt” att rikta krav om exit mot någon som inte finns införd i aktieboken.67
Någon kan ifrågasätta om vad som nu sagts överhuvudtaget är ett problem. Ägare har ju ett intresse av att införas i aktieboken. Annars kan de ju exempelvis inte utöva rösträtt vid
63 Sjöberg s. 326.
64 Se prop. 2004/05:85 s. 441 f, samt s. 810 f. 65 Sjöberg s. 327.
19 ma. Ett sådant resonemang bortser dock från risken att den med materiell äganderätt tillser att annan införs i aktieboken, vilken agerar i den förras intresse, dvs. en bulvan. Att bulvaner prin-cipiellt saknar rösträtt68 är vidare en föga tröst för den som måste bevisa förekomsten av bulvanskap. Frågan kan dock ställas om exit i så fall inte bara kan riktas mot bulvanen istället? Denna fråga behandlas av Sjöberg, som menar att exit bara kan göras gällande mot den som också är materiell ägare, alltså inte mot en bulvan. Sjöberg motiverar detta med att 22 kap. 1 § bl.a. avser att möjliggöra rationella förhållanden i näringslivet. Att bulvan görs inlösenskyldig bidrar enligt Sjöberg knappast till sådana förhållanden och inte heller minoritetsskyddet skulle motivera en sådan skyldighet eftersom en bulvan saknar rösträtt och därmed makt. Att 22 kap. 1 § möjliggör tvångsförfoganden motiverar även en restriktiv tolkning enligt Sjöberg. 69 Då det, enligt min mening, torde vara ovanligt med bulvaner i den typ av bolag som är av intresse för detta arbete, problematiseras dessa frågor inte ytterligare.
I anslutning till vad som nu sagts kan dock nämnas möjligheten att istället ”parkera” aktier, vilket innebär att viss andel överlåts till någon närstående t.ex. i syfte att undgå lösen-ställning.70 Detta kan exempelvis utnyttjas av den som har 91 % av aktierna, genom att en pro-centenhet överlåts, t.ex. till en annan fysisk person.71 Fråga är alltså om ett slags öppet bulvan-skap. Risken för dylika kringgåenden torde vara större än för utnyttjandet av bulvan.
Ytterligare en fråga som kan uppmärksammas är om exit jämte 22 kap. 1 § ABL kan göras gällande mot samägare. Sjöberg menar att så inte är fallet och framhåller härvid att lag-texten endast talar om ”en aktieägare”, ”majoritetsaktieägaren” och ”den”. Enligt Sjöberg finns det starka sakliga skäl för att utgå från att lagstiftaren här inte endast undvikit ”nakna sub-stantiv” i konformitet med rådande lagstiftningsmetod och framhåller att det ” … ju inte är meningen att två personer som endast tillsammans äger mer än 90 procent av aktierna i mål-bolaget ska inta lösenställning.”. Med hänsyn till den restriktiva tolkning som bör ske av 22 kap. 1 §, bör enligt Sjöberg exit vara uteslutet vid alla fall av samägande. 72
Ett annat spörsmål av intresse är vad som gäller om den som intar lösenställning, efter det att en minoritetsägare gjort gällande exit-rätt, minskar sitt aktieinnehav så att lösenställning upphör. Till skillnad från den omvända situationen, dvs. då en majoritetsaktieägare har gjort gällande sin redemption-right, regleras denna fråga inte i ABL. Således är det möjligt att en
68 Detta följer av principen, att endast de med materiell äganderätt kan utöva de befogenheter som tillkommer
aktieägare. Jfr Sjöberg s. 310.
69 Sjöberg s. 315, samt 316 och 330. 70 Jfr Sjöberg s. 328 ff.
20 majoritetsaktieägare kan omintetgöra en påkallad exit-rätt genom att t.ex. avyttra eller parkera viss del av sitt aktieinnehav. Sjöberg synes utgå från att detta är fallet och framhåller att det saknas sakliga skäl för denna ordning.73 Saken berördes inte i förarbetena.
Av det sagda får goda möjligheter att undvika lösenställning anses föreligga. Likväl ska noteras att redogörelsen hämtat ledning från Sjöberg, som kan anklagas för att vara något form-alistiskt lagd. Som nämndes i kap. 5.1.2 förordar t.ex. Andersson en friare tolkning där 22 kap. 1 § används som minoritetsskydd. I brist på vägledande uttalanden är rättsläget oklart.
5.2 Exit i 29 kap. 4 §
5.2.1 Historisk bakgrund och inledande synpunkter
Motsvarigheten till 29 kap. 4 § ABL infördes med den genom nordiskt samarbete framtagna ABL 1975. Det bakomliggande skälet till införandet var att det, i samtliga länder, ansågs före-ligga ett behov av att förstärka rättsskyddet för den som utsattes för maktmissbruk.74 Enligt Aktiebolagsberedningen kunde visserligen ett ”energiskt utnyttjande” av ABL:s minoritets-rättigheter tvinga majoriteten till att behöva beakta minoritetens intressen. De aktieägare som utsattes för sådant förtryck var dock ofta mindre kapitalstarka än majoriteten och dylika ”strids-åtgärder” kunde ofta bli alltför tids- och kostnadskrävande för den enskilde. Befintliga till-greppsmedel var därför ineffektiva mot systematiska majoritetsförtryck, vilket (motsvarig-heterna till) 29 kap. 4 § och 25 kap. 21-22 §§ ABL skulle råda bot på.75
I 29 kap. 4 § ABL föreskrivs, under vissa förutsättningar, inlösenskyldighet för den som ådragit sig skadeståndsansvar enligt 29 kap. 3 §. Följaktligen är 29 kap. 4 § ett oppression remedy. Utöver vad som sagts i föregående stycke, anfördes som skäl för exit i dessa fall, att en möjlighet att rikta skadeståndstalan mot den som missbrukat sin makt inte var tillräcklig. En sådan talan kunde kanske vara effektiv vid enstaka missbruk, men knappast vid ett mer system-atiskt och långvarigt sådant.76 Utöver tids- och kostnadsaspekten ovan framhöll Aktiebolags-utredningen svårigheterna att visa skadans storlek och risken att den skadelidande inte upp-nådde en ändring av de framtida förhållandena i bolaget, trots framgång med en eventuell talan. Inlösen verkade därför som ett komplement där skadestånd var otillräckligt.77
73 Sjöberg s. 345 och 348. Om det ”omvända fallet”, se 22 kap. 17 § ABL. Jfr även 22 kap. 16 § ABL. 74 SOU 1971:15 s. 355. Jfr även a.a. s. 112. Jfr även prop. 1997/98:99 s. 194 och prop. 2004/05:85 s. 492 f. 75 Se SOU 1971:15 s. 329. Om 25 kap. 21-22 §§ ABL, se kap. 5.3 nedan.
21
5.2.2 Materiell utformning
Som framgått av kap. 5.2.1 är 29 kap. 4 § accessorisk till 29 kap. 3 §. En redogörelse för 29 kap. 4 § fordrar därför även en behandling av sistnämnda bestämmelse.
Av 29 kap. 3 § följer att en aktieägare ska ersätta skada som denne uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogar bolaget, aktieägare eller annan, genom att medverka till överträdelse av ABL, Årsredovisningslagen (1995:1554), ÅRL, eller bolagsordningen. Bestämmelsens innehåll kan sägas avspegla aktieägares relation till bolaget. Aktiebolag är en kapitalassociation och aktieägare saknar i denna deras egenskap rätt att påverka bolagets förvaltning. Den senare uppgiften ska istället utföras av bolagsledningen. Således har aktieägare att utöva sin bestäm-manderätt vid bolagsstämma och i sin egenskap av aktieägare intar denne ingen avtalsrelation med bolaget och har heller ingen lojalitetsplikt mot detta. En aktieägare är därför, till skillnad från exempelvis styrelseledamöter, inte skyldig att positivt verka i bolagets intresse, utan kan helt enkelt i första hand iaktta sina egna intressen. Aktieägare är heller inte skyldiga att sätta sig in i de frågor som behandlas vid bolagsstämma. Följaktligen ska mycket till för att en aktie-ägare ska ådra sig skadeståndsansvar, vilket i bestämmelsen åskådliggörs av att det dels krävs avvikelse från ABL, ÅRL eller bolagsordningen, dels krävs åtminstone grov culpa.78
Vanliga exempel på beslut, för vilka en aktieägare kan ådra sig skadeståndsansvar, är fastställandet av en oriktig balansräkning eller utdelning av icke-utdelningsbara vinstmedel.79 Härutöver nämner Johansson bl.a. beslut som är ägnat att bereda otillbörlig fördel för delägare eller annan till nackdel för bolaget eller annan delägare.80 Men en aktieägare kan även ådra sig skadeståndsansvar för ageranden utanför bolagsstämma, vilket är avsett att komma till uttryck genom ordet ”medverka”.81 Således kan t.ex. en aktieägare hållas ansvarig för att ha utnyttjat sitt inflytande till att förmå styrelsen att vidta en åtgärd som medför skada, förutsatt ABL, ÅRL eller bolagsordningen överträtts.82 För skadeståndsansvar krävs självklart även att sedvanliga krav på påvisbar och mätbar skada samt adekvat kausalitet är för handen.
Som synes kan aktieägare ådra sig skadeståndsansvar såväl mot bolaget som aktieägare eller annan. Aktiebolagsrätten skiljer dock mellan internt och externt skadeståndsansvar, där det förra avser fall där bolaget är skadelidande och det senare fall där aktieägare eller annan är skadelidande. Då externt skadeståndsansvar påminner om utomobligatoriskt skadestånd,
78 För detta stycke, Sandström T. s. 407, Lexino (29:3) kap. 1, prop. 1975:103 s. 541 och SOU 1971:15 s. 354 f. 79 Se lexino (29:3) kap. 2 och Johansson s. 380. Se även SOU 1941:9 s. 651 f.
80 Johansson s. 372 f och 380. Johansson nämner förvisso endast otillbörlig fördel till nackdel för bolaget, men
rimligtvis bör detsamma gälla om nackdelen drabbar annan aktieägare, jfr 7 kap. 47 § ABL.
81 Se SOU 1971:15 s. 355.
22 ställs vanligen strängare krav för sådant ansvar.83 Materiellt sett innehåller dock 29 kap. 3 § lika stränga krav för internt och externt ansvar, vilket bör förstås mot vad som ovan sagts om aktieägares relation till bolaget. Likväl finns vissa skillnader, vilka behandlas nedan.
För externt skadeståndsansvar görs inom aktiebolagsrätten vidare en distinktion mellan direkt och indirekt skada. Med direkt skada avses skada som drabbar en extern, dvs. aktieägare eller ”annan”, utan att åsamka bolaget skada. Med indirekt skada, å andra sidan, avses skada som i första hand drabbar bolaget och endast i förlängningen, dvs. indirekt, en ”extern”.84 Som exempel på direkt skada kan nämnas att en aktieägare drabbas av kostnader för juridisk råd-givning i syfte att korrigera olagliga bolagsbeslut. Vad gäller indirekt skada, består, för aktie-ägares del85, sådan i att deras aktier minskar i värde.86 Följaktligen kan konstateras att en aktie-ägare drabbas av indirekt skada varje gång bolaget skadas. Att tillerkänna aktieaktie-ägare kom-pensation i varje sådant fall har ansetts strida mot ABL:s system och syfte.8788 En aktieägare kan istället kompenseras genom att föra talan för bolagets räkning.Som ytterligare skäl för att inte tillerkänna en enskild aktieägare skadeståndsrätt för indirekt skada, anger Sandström, att en skadevållare inte ska vara dubbelt ansvarig för en och samma skada. Då indirekta skador normalt drabbar alla aktieägare lika, i proportion till deras aktieinnehav, har de därför att som huvudregel söka kompensation genom bolagsinterna krav.89 Likväl synes numera den för-härskande meningen vara att en aktieägare bör ha rätt att, för egen del, föra en sådan skade-ståndstalan, när alla aktieägare inte drabbas lika, utan där skadan reellt riktar sig mot viss del-ägare. Därutöver har även ansetts krävas att den norm som överträtts har uppställts till skydd för den enskilde aktieägaren, varvid typiskt sett avses överträdelser av generalklausulerna eller likhetsprincipen.90 Enligt min mening är det oklart om härutöver fordras att aktieägaren har mindre än 10 % aktierna, varvid denne är kringskuren möjligheten till bolagsinternt krav (se 29 kap. 9 §). Sandström tycks emellertid förorda en sådan ordning.91 Klart är dock att
83 Sandström T. s. 391 och 399. Notera att med ”annan” avses (befintlig eller blivande) borgenär. 84 Se Andersson (Kapitalskyddet) s. 272, Bergström & Samuelsson s. 134, samt prop. 1997/98:99 s. 194. 85 Framställningen bortser från borgenärer.
86 Bergström & Samuelsson s. 134. Jfr även prop. 1997/98:99 s. 195 samt NTS 1999:3 s. 82.
87 Prop. 1997/98:99 s. 194, Bergström & Samuelsson s. 134, Sandström T. s. 403 och Johansson s. 377 f. Jfr
även 29 kap. 7 och 9 §§ ABL. Uttalandet härrör från Nial. Andersson är dock kritisk, se NTS 1999:3 s. 87 ff.
88 Såväl Johansson (s. 377) som T. Sandström (s. 403) påpekar att inte minst skulle ABL:s preskriptionsregler
avseende talan för bolagets räkning förlora sin betydelse om aktieägare alltid kunde föra talan för egen räkning. Även detta uttalande har sin bakgrund hos Nial, se NTS 1999:3, bl.a. s. 87.
89 Sandström T. s. 403. Jfr även Bergström & Samuelsson s. 134 f.
90 Sandström T. s. 403 f, Bergström & Samuelsson s. 135, Lexino (29:1) kap. 3.11.4, Johansson s. 378, Skog s.
258, prop. 1997/98:99 s. 194 och JT 2000/01 s. 395 (s. 398 f). Jfr även NJA 2000 s. 404.
91 Se Sandström T. s. 403 f, som nämner NJA 2000 s. 404, där saken dock inte berörs explicit. Krav om mindre
23 undantaget från huvudregeln om att indirekt skada ska ersättas genom bolagsinterna krav, har begränsad räckvidd i praktiken.92
Vad som hittills sagts om distinktionen mellan direkt och indirekt skada har bäring även på skadeståndstalan jämte 29 kap. 3 § ABL93 och eftersom 29 kap. 4 § ABL talar om ”skade-lidande”, får antas att härmed förstås en aktieägare som antingen lidit direkt skada eller lidit indirekt skada för vilken hon i och för sig skulle kunna kräva ersättning för egen räkning enligt ovan. Det vore besynnerligt om en aktieägare skulle kunna kräva inlösen enligt 29 kap 4 § i egenskap av ”skadelidande” även för sådan indirekt skada för vilken hon inte kan föra skade-ståndstalan för egen räkning. Med andra ord konstituerar inte vilken indirekt skada som helst en rätt jämlikt 29 kap. 4 § ABL.94 Men härutöver ställer 29 kap. 4 § krav på att en inlösen-skyldighet också är motiverad med hänsyn till faran för fortsatt missbruk och förhållandena i övrigt. Hur dessa krav närmare bör förstås, ger dock förarbetena ingen ledning om.95 Innebär t.ex. kravet på ”fortsatt missbruk” att det fordras ageranden av samma slag, eller ska ”miss-bruk” förstås som även mindre kvalificerade olämpliga handlingar/underlåtenheter (jfr kap. 5.3.2)? Vidare saknas vägledande praxis om bestämmelsen, då, mig veterligen, 29 kap. 4 § ABL aldrig tillämpats, i vart fall inte i någon högre instans. Inte heller i doktrin tillhandahålls någon exemplifiering.96 Följaktligen får det anses vara högst oklart vad som närmare bestämt krävs för att med framgång göra gällande exit-rätt jämte 29 kap. 4 § ABL.
Det finns dock anledning att variera sig mot bakgrund av att vad som tidigare sagts om aktieägares möjlighet att föra ”indirekt skadeståndstalan” för egen räkning, får anses rep-resentera den förhärskande meningen. Andersson förespråkar nämligen bredare möjligheter för aktieägare att föra en dylik talan. Här kan bl.a. nämnas att huruvida alla aktieägare drabbats lika eller bara vissa delägare, för Andersson saknar betydelse för själva möjligheten att för egen del väcka skadeståndstalan vid indirekt skada, samt att Andersson nämner fler normer än gen-eralklausulerna och likhetsprincipen.97 Däremot anger Andersson att en sådan talan är subsidiär till bolagets rätt. Följaktligen har en ägare med minst 10 % av samtliga aktier att kräva skade-stånd till bolaget, medan en delägare med mindre än 10 % kan föra talan för egen räkning, så-vida inte bolaget eller en minoritet med mer än 10 % för talan för bolagets räkning.98
92 Jfr Sandström T. s. 404.
93 Se Johansson s. 380.
94 Jfr härom prop. 1975:103 s. 542 om att 29 kap. 4 § är accessorisk till 3 §. Jfr även SOU 1971:15 s. 355 f. 95 Se prop. 1975:103 s. 253 f. och 542, SOU 1971:15 s. 329 och 356, samt prop. 2004/05:85 s. 896. Jfr dock
Sandström T. s. 209 not 13.
96 Jfr Johansson s. 381, Bergström & Samuelsson s. 133 ff., Skog s. 259 f., T. Sandström s. 408, Anderson s. 169
f., Sjöberg s. 235 samt Lehrberg s. 86.
97 NTS 1999:3 s. 95-99.
