Utvärdering av svensk rätts direkta exit-bestämmelser

Redan i kap. 5.1-3 får bristfälligheten av svensk rätts direkta exit- bestämmelser anses ha framgått. Nedan utvecklas det sagda med hänsyn till aktieägare i fåmansbolag.

Vad till att börja med gäller 22 kap. 1 § ABL har lagstiftaren framhållit denna som en del av minoritetsskyddet. Det är dock tydligt att bestämmelsen inte bereder ägare i fåmansbolag

47 ett sådant skydd. Ägare i dessa bolag har ju i regel praktiskt taget lika stora (kap. 3.2) aktie-poster. Således kommer sådana aktieägare sällan att inta lösenställning. Men även i övrigt är det tydligt att 22 kap. 1 § inte är avpassad för fåmansbolagen. Fysiska personer kan ju inte vara ”dotterföretag”, vilket innebär att en minoritetsägare inte kan göra gällande exit mot en släkt-grupp som tillsammans innehar mer än 90 % av aktierna, då ingen utgör ”majoritetsägare”. Om HD följer Sjöbergs mening föreligger även ytterligare kringgåendemöjligheter, dels p.g.a. hur ägarbegreppet ska tolkas (kap. 5.1.3), dels p.g.a. att bestämmelsens tredje stycke204 skulle vara meningslöst (kap. 5.1.2). Men oavsett hur det förhåller sig med den saken är 22 kap. 1 § som sagt ineffektiv redan p.g.a. ovanligheten att någon ens äger mer än 90 % av bolagets aktier.

Vad gäller 25 kap. 21-22 §§ ABL är förvisso spärren på 10 % för talans väckande mindre problematisk för ägare i fåmansbolag. Mer beklämmande är deras snäva tillämpningsområde. Till att börja med har detta påtagligt begränsats genom att endast överträdelser av ABL, ÅRL eller bolagsordningen omfattas, vilket innebär att det, till skillnad från i norsk och engelsk rätt, saknas möjlighet att komma tillrätta med brott mot aktieägaravtal liksom i princip även överträdelser av informella överenskommelser eller förväntningar. Typexempel på det senare är att delägare får sin anställning avslutad eller avsätts från en företagsledande position. I princip kan exit jämte 25 kap. 21-22 §§ heller inte åstadkommas vid oenighet om verksam-hetens bedrivande och strategiska utveckling. För svensk del krävs i bägge nu nämnda fall, för angriplighet, att besluten varit i strid med någon av generalklausulerna (eller likhets-principen205). Redan påvisandet av en sådan överträdelse kan vara svårt, inte minst med hänsyn till the business judgement rule.206 Därutöver kan erinras om förarbetsuttalandena till § 4-24 NAL (se kap. 61.1 ovan), där det angavs att de flesta bolagsbeslut faller utanför general-klausulernas tillämpningsområde, då de inte avser ett tillskapande av någon otillbörlig fördel på bolagets eller annan delägares bekostnad. Exit jämte 25 kap. 21-22 §§ vid oenighet av nämnt slag eller överträdelse av informella överenskommelser, får alltså anses vara högst osannolikt. I sammanhanget kan påminnas om att i engelsk rätt, 67,3 % av ansökningarna om utträde enligt the unfair prejudice remedy anförde avsättning från företagsledande post som grund207, liksom vidare att 50 % av deltagarna i undersökningen i kap. 7 ansett att utträde mot inlösen bör kunna ske vid oenighet om verksamhetens bedrivande och strategiska utveckling.

204 Det får dock anses vara mindre vanligt med ägarkonstellationer av där avsett slag i fåmansbolag.

205 Jfr art. 46 Dir. 2012/30 EU som talar om ”aktieägare”, inte ”aktier”, liksom beakta direktivkonform tolkning.

206 Jfr t.ex. Mål nr T 11711-10.

48 Utöver vad som nu sagts kan uppmärksammas den betydande osäkerheten kring hur de olika rekvisiten ska tolkas och vissa av Lindskogs uttalanden (se kap. 5.3.2) får närmast anses ytterligare begränsa bestämmelsernas tillämplighet, inte minst för ägare i fåmansbolag. Det sagda gäller t.ex. påståendet att exit är uteslutet vid långvarigt missbruk om det står klart att ytterligare missbruk inte kommer att ske. Som nämnts (se kap. 3.2) bygger samverkan i fåmans-bolag typiskt sett i hög grad på tillit och lojalitet. Trots avsaknad av identifierbar risk för ytter-ligare missbruk, torde ett redan utövat missbruk vara tillräckligt för att försvåra fortsatt sam-arbete till följd av bristande förtroende. I dessa fall skulle dock Lindskogs ordning förhindra exit. I sammanhanget kan erinras att över 77 % av svarandena i undersökningen i kap. 7 ansåg att utträde borde kunna ske oavsett risk för ytterligare skada.

Men även i övrigt utgör 25 kap. 21-22 §§ ett trubbigt instrument för exit. Till att börja med är tvångslikvidation en väldigt drastisk åtgärd som riskerar att leda till onödig värde-förstöring genom att en i övrigt funktionsduglig verksamhet avvecklas, samt tillgångar av-yttras, vilka för bolaget representerat ett betydligt högre värde än vad som kan erhållas vid off-entlig auktion eller underhandsförsäljning. Dessutom utgörs den tillgängliga köparkretsen ofta endast av den ägarkrets som utövat förtrycket, vilket får återverkningar på den köpeskilling som kan uppnås. Följaktligen bör mindre ingripande åtgärder stå till buds för en utsatt ägare. Förvisso möjliggör 25 kap. 22 § inlösen istället för likvidation. Rätt att yrka detta tillkommer dock endast bolaget (trots att minoritetsägare sannolikt föredrar inlösen framför likvidation, jfr the Cohen Committee i kap. 6.1.1) och ytterst har domstolen att besluta härom.

Utöver vad som sagts hittills är ett åberopande av 25 kap. 21-22 §§ inte särskilt attraktivt för den enskilde, redan p.g.a. de bevissvårigheter som möter denne. Bland annat inför risken för höga rättegångskostnader, drar sig sannolikt flertalet från att inleda en långdragen process i ett kanske redan ekonomiskt pressat läge. Bevissvårigheterna förstärks även av att 25 kap. 21-22 §§ utgör ultima ratio-bestämmelser, varför möjligheterna till framgång är begränsade redan av detta skäl. Enligt Andersson, är vidare den vanliga uppfattningen att det i praktiken närmast är omöjligt att uppfylla kraven i bestämmelserna.208 Som minoritetsskydd får följaktligen 25 kap. 21-22 §§ onekligen anses vara papperstigrar (jfr även om värdering nedan).

Vad avslutningsvis gäller 29 kap. 4 § tillhandahåller denna enligt min mening t.o.m. en mindre framkomlig väg till exit än vad 25 kap. 21-22 §§ gör. Detta trots att förarbetena antyder att 29 kap. 3-4 §§ är det normala sättet att komma tillrätta med missbruk, snarare än 25 kap. 21-22 §§. Jag grundar det sagda på redogörelsen i kap. 5.2.2, där det får anses ha framgått att

49 ägare i fåmansbolag har små, kanske t.o.m. omöjliga, möjligheter att anses som ”skadelidande” i den mening som avses i 29 kap. 4 §, varför de inte kan kräva inlösen.

Men ponera att en minoritetsägare kan föra skadeståndstalan för egen räkning (direkt så-väl som indirekt skada). Är inte 29 kap. 4 § då en framkomlig väg till exit? Knappast. Till att börja med har vad som sagts om bevissvårigheterna för 25 kap. 21-22 §§ bäring även för 29 kap. 4 §. Kravet på grov culpa medför vidare att skadelidande närmast har att visa att en aktie-ägare med ”berått mod” skadat bolaget (eller delaktie-ägaren).209 En minoritetsägare har alltså en betydande uppförsbacke. Inte minst följer detta av att, särskilt i de fall talan har sin grund i att annan aktieägare ”medverkat” till att t.ex. styrelsen överträder ABL, the business judgement rule begränsar möjligheterna till framgång; ”skadan kan ju endast ha varit resultatet av ett dåligt affärsbeslut”. Men därutöver krävs även att minoritetsägaren kan visa att inlösen av dennes aktier är ”motiverat med hänsyn till faran för fortsatt missbruk och förhållandena i övrigt”, rekvisit som det saknas vägledning hur de ska uppfyllas. Och om, trots allt detta, framgång faktiskt nås, erbjuder 29 kap. 4 § dålig kompensation, enär aktierna värderas baserat på bolagets likvidationsvärde. Det sistnämnda gäller för övrigt även 25 kap. 21 §.