Bestämmande av FRAND-villkor

Ramarna för vad som utgör rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande villkor blir avgörande för huruvida ett förfarande utgör ett brott mot art. 102 FEUF. Kommissionen har varit ovillig att ge begreppet FRAND en precis definition.³⁰⁰ Tribunalen har även uttalat att bristen på en tydlig definition av FRAND inte hindrar EU:s rättsliga instanser från att tillämpa konkurrensreglerna på dessa problem.³⁰¹ Rörande royaltynivåer beskriver kommissionen att avgiften ska stå i rimlig relation till det ekonomiska värdet på patentet. Kommissionen har poängterat att en rättvis och rimlig royaltynivå ska reflektera att licensavtalet bestäms mellan

295 Telya s, 2014, s. 185 f.

296 Se exempelvis, må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 25.

297 Må lets omstä ndigheter beskrivs nä rma re neda n i a vsnitt 6.2.3

298 Se Telya s, 2014, s. 183 f.; Group of Experts on Licensing a nd Ca lcula tion of Sta nda rd Essentia l Pa tents, Contribution to the Deba te on SEPs (E03600), publicera d 10/2/2021, s. 114.

299 Se Kä seberg, 2012, s. 243.

300 Kommissionens meddela nde, COM(92) 445 Fina l, 27 october 1992, p. 4.3.3.

301 Se må l T-167/08, Microsoft Corp. mot Europeiska kommissionen (Microsoft), 2012, p. 84; se ä ven Telya s, 2014, s. 114 f.

49 parterna på fri kommersiell basis, men att den inte ska vara så hög att den förhindrar dissemineringen av standarden på marknaden.³⁰²

Tribunalens dom i Microsoft år 2012 var något av en uppföljning på Tribunalens avgörande mot Microsoft från 2007, där Tribunalen i det tidigare målet ställde krav på Microsoft att licensiera upphovsrätter till tredje part. Det senare målet rörde de royaltynivåer som Microsoft ställt upp för de licensavtal som av licenstagarna ansågs vara för höga, och därav inte levde upp till kraven på FRAND-villkor.³⁰³ I avgörandet etablerade Tribunalen ett test för att utvärdera huruvida royaltynivåerna låg inom ramen för FRAND-villkor. I avgörandet tillämpades testet enbart på interoperabilitetsinformationen som Microsoft innehade. Testet bestod av tre kumulativa rekvisit som behövde bedömas: (1) om den aktuella informationen skapats av Microsoft eller om det endast var en implementering av offentligt tillgänglig teknologi, (2) om den var innovativ, och (3) om jämförlig teknologi på marknaden var tillgänglig till ett lägre pris, bortsett från dess strategiska värde i form av den dominerande ställning som teknologin ger.³⁰⁴

Med ensamrättens inneboende värde avses värdet som härrör från teknologins innovativa karaktär, värdet av att teknologin tillför något nyskapande. Det strategiska värdet utgörs av värdet av den dominerande ställning som teknologin möjliggör för innehavaren. Syftet med testet var att fastställa huruvida royaltynivån baserades på den immateriella rättighetens inneboende värde, eller om royaltyn påverkades av strategiskt fördelaktiga marknadsposition som ensamrätten gav upphov till.³⁰⁵ För nödvändiga patent uppfylls de två första rekvisiten regelmässigt eftersom nödvändiga patent aldrig är allmänt tillgängliga, och eftersom patenterad teknologi ska presumeras vara innovativ och nyskapande. ³⁰⁶ Medan Tribunalen inte uttryckligen nämnde nätverkseffekter uttalade rätten att Microsoft inte skulle tillåtas basera royaltyn på det värde som ensamrättens interoperabilitet gav upphov till. En sådan royaltynivå skulle enligt Tribunalen reflektera det ekonomiska värdet av den dominerande ställning som ensamrätten gav upphov till, och inte ensamrättens inneboende och isolerade värde.³⁰⁷

302 Kommissionens meddela nde, COM(92) 445 Fina l, 27 october 1992, p. 4.3.3.

303 Må l T-167/08, Microsoft, 2012, p. 15.

304 Må l T-167/08, Microsoft, 2012, p. 85 ff.

305 Må l T-167/08, Microsoft, 2012, p. 31 138; se Telya s, 2014 , s. 124 ff.; se ä ven Gera din och Ra to, 2007, s. 129 f.

306 Må l T-201/04 Microsoft, 2007, p. 695; se ä ven förena de må len C-241/91 P och C-242/91 P, Ma gill, 1995, p.

276.

307 Må l T-167/08, Microsoft, 2012, p. 141 f.

50 I riktlinjerna för horisontella avtal presenteras en annan metod där licensavgif ten ex ante bedöms mot avgiften ex post. Denna metod, likt jämförelsen mellan inneboende- och strategiskt värde, kan ge en bild av patentinnehavarens prissättning när ensamrätten inte beviljade innehavaren marknadskraft.³⁰⁸ Testet liknar det som EU-domstolen etablerade i United Brands men har över tid utvecklats till att specifikt tillämpas på immateriella rättigheter.³⁰⁹ Metoden har både förespråkats och kritiserats i doktrin. Metoden förutsätter att patentet licensierats ex ante för att en jämförelse ska kunna ske. Om patentet har licensierats ex ante kan metoden ge stark indikation på om royaltyn ger uttryck för företagets marknadsställning.³¹⁰ Metoden har dock även kritiserats för att inte i tillräcklig utsträckning ta hänsyn till patentinnehavarens investeringar i det patenterade alstret. Enligt kritikerna riskerar även royaltynivåer som överstiger avgifterna ex ante, även där ökningen är förhållandevis liten, att betraktas som ex post-opportunism.³¹¹

Utöver royaltynivåer kan kravet på rättvisa och rimliga villkor träffa andra avtalsklausuler som inom ramen för FRAND-villkor kan anses utgöra missbruk enligt art. 102 FEUF. Ett exempel är att vägra utge licensavtal mot enbart monetär ersättning. I kommissionens beslut Google/Motorola Mobility hade Google krävt att Motorola uppgav licens på icke-nödvändiga patent, så kallad korslicensiering. Kommissionen fastställde i beslutet att krav på korslicensiering rörande icke-nödvändiga patent kunde utgöra ett brott mot åtagandet att ingå licensavtal på FRAND-villkor, och därmed även ett brott mot art. 102 FEUF.³¹² Brott mot FRAND-åtagandet förelåg dock inte om korslicensieringen rörde andra nödvändiga patent som också ingick i den aktuella standarden.³¹³

Sammanfattningsvis ska royalties bestämda i enlighet med FRAND försäkra att patentinnehavare inte utnyttjar patentets marknadskraft för att kräva royalties som inte reflekterar ensamrättens värde. Patentinnehavaren ska heller inte ges möjlighet att använda royaltynivåer för att ersätta kostnader i sin verksamhet som inte har ett direkt samband med utvecklingen av det patenterade alstret. Medan det finns flera föreslagna metoder för att

308 Riktlinjerna för horisontella a vta l, 2011, p. 289 f.; Mela med och Sha piro, 2019, s. 2114.

309 Telya s, 2014, s. 120 ff.; se ä ven United Bra nds, 1978, p. 250.

310 Telya s, 2014, s. 129 f.; se ä ven La yne-Fa rra r och Pa dilla , 2010, s. 11.

311 Se Telya s, 2014, s. 130 f.; se La yne-Fa rra r och Pa dilla , 2010, s. 12; jfr ä ven Gera din och Ra to, 2007, s. 130.

312 Google/Motorola Mobility, 2012, p. 147.

313 Google/Motorola Mobility, 2012, p. 107, fotnot 57.

51 bestämma royalties som överensstämmer med FRAND, existerar inte någon allmänt vedertagen metod. Gemensamt för de föreslagna metoderna verkar dock vara att förhindra utnyttjandet av den marknadsposition som nödvändiga patent ger vid bestämmandet av royaltynivåer.

6.2.3 Möjlighet att begära förbudsföreläggande och licensieringsförfaranden