EU-kommissionen har definierat standarder som ”[…] a technical specification relating to a product or an operation which is recognized by a large number of manufacturers and users”.181
”Technical Specification” definieras enligt art. 1 (2) direktiv 98/34/EG182 som en i ett dokument intagen specifikation som fastställer de egenskaper som krävs av en produkt. Den internationella standardsättande organisationen (SSO) International Organization for Standardization (ISO) definierar i sin tur standarder som ”document, established by consensus and approved by a recognized body, that provides, for common and repeated use, rules, guidelines or characteristics for activities or their results, aimed at the achievement of the optimum degree of order in a given context”.183 Mot bakgrund av dessa definitioner består en standard i själva verket av det dokument som beskriver förutsättningarna och egenskaperna för standarden.184 Dokumentet utgör själva standardiseringsöverenskommelsen som SSO:n vill att marknaden ska anta. När standarden bestämts genom överenskommelsen behöver marknaden anta standarden för att den ska uppnå status som en teknisk standard.185 Tekniska standarder är
178 Jones och Sufrin, 2019, s. 493.
179 Bronner, 1998, p. 41.
180 Se Anderma n och Schmidt, 2012, s. 104 f.
181 Communica tion from the commission to the Europea n Pa rlia ment a nd the Council C OM(96) 520, Intellectual property rights a nd sta nda rdiza tion, Fina l 30 october 1996, p. 2.1.1.
182 EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 98/34/EG a v den 22 juni 1998 om ett informa tionsförfarande beträ ffande tekniska sta ndarder och föreskrifter.
183 Se ISO/IEC Guide 2:2004, Sta nda rdiza tion a nd rela ted a ctivities, definition 3.2; se ä ven Telya s, 2014, s. 29.
184 Se Lundqvist, 2014, s. 34 f.; se ä ven Telya s, 2014, s. 29 f.
185 Se Telya s, 2014, s. 30 f.
32 således inte tvingande regleringar likt lagstadgade produktkrav, utan utgör istället frivilliga ramar för utveckling som aktörer på marknaden kan välja att anta och följa.186
SSO:er utför tre olika funktioner i fastställandet av en standard: (1) att upptäcka och utreda kombinationer av funktionaliteterna hos olika tekniska lösningar samt värdet av dessa, (2) att styra marknaden mot den lösning som organisationen valt, och (3) att reglera tillgången till standarden genom att sätta upp villkor för hur marknadsaktörer ska kunna anta standarden.187 Tillkomsten av en standard kan ske på flera olika sätt, där det vanligaste är att standarder utvecklas genom överenskommelser hos SSO:er, så kallade ”formella standarder”.188 Sådana organisationer kan bestå av formella standardiseringsinstitut vars ändamål är att utveckla standarder, men även handelsförbund och stora företag med betydande inflytande över marknader. Standarder som inte tillkommer genom formella överenskommelser utan istället skapas genom ansträngningar från ett företag eller spontant genom konsumentval och efterfrågan kallas ”de facto-standarder”.189
De facto-standarder skulle kunna ses som den mer naturliga formen av standardsättande då det tillåter marknader att själv avgöra vilka standarder som ska antas.190 Kritik riktas även mot den nuvarande ordningen där SSO:er skapar standarder, då det anses att SSO:er kan ge fördelar till en konkurrent gentemot en annan utan att låta marknaden bedöma de två olika konkurrerande tekniska lösningarna.191 Som svar på denna kritik brukar det lyftas att de facto-standarder löper större risk att starta ”standardiseringskrig”. På marknader utan reglering från SSO:er skulle konkurrensen vara hård men effektiv under framtagandet av standarder. Det företag som vinner tävlingen om att etablera standarden kommer att åtnjuta en ohämmad marknadskraft gentemot nedströmsmarknaderna för produkter utvecklade utifrån standarden. Till skillnad från framtagandet av standarder genom en SSO kommer vinnaren heller inte väljas utifrån vilket företag som har den bästa tekniska lösningen eller vilken lösning som är bäst för konsumenten.
Konsekvensen kan bli att andra faktorer såsom ekonomisk styrka, marknadsposition, möjligheter till marknadsföring och affärsförbindelser får stor betydelse för antagandet av
186 Se Medzma ria shvili, 2019, s. 53 f.; se ä ven Lundqvist, 2014, s. 34 f.
187 Lerner och Tirole, 2015, s. 2.
188 Telya s, 2014, s. 35.
189 Telya s, 2014, s. 33 f.
190 Se Telya s 2014, s. 69; jfr ä ven Tsilika s, 2017, s. 16.
191 Se Nimmer, 2009, s. 4; jfr ä ven Telya s, 2014, s. 69.
33 standarder.192 Exempel på de facto-standarder är de standarder som behandlades i målen IMS Health, och Microsoft från 2007.193
Inom EU finns tre officiella SSO:er som håller en särartad ställning bland de olika standardiseringsorganisationerna, då de uttryckligen listas i EU:s förordning om europeisk standardisering.194 De tre organisationerna utgörs av Comité Européen de Normalisation (CEN), Comité Européen de Normalisation Électrotechnique (CENELEC), och European Telecommunications Standards Institute (ETSI). Dessa tre organisationer grundas på Världshandelsorganisationens principer rörande standardisering, och är de organisationer som har i uppgift att anta europeiska standarder.195
Från EU:s håll ställs ett antal krav på standardiseringsavtal från SSO:er för att de inte ska anses vara konkurrensbegränsande med hänsyn till art. 101 FEUF. Reglerna blir dock även relevanta för bedömningen av missbruk av dominerande ställning enligt art. 102 FEUF, som behandlas nedan i avsnitt 6. Kommissionens riktlinjer för horisontella samarbetsavtal utgör vad som kallas safe harbour,196 och fungerar som ram för hur olika typer av samarbetsavtal bör utformas för att undvika konkurrensbegränsande effekter, gällande bland annat standardiseringsavtal från punkt 263.197
De fyra centrala principer som uppställs i riktlinjerna är att: (1) tillträdet till standarden och processen bakom standardsättningen ska vara fritt och obehindrat för de som vill delta, (2) processen för antagandet av standard ska vara transparent, (3) det inte finns något krav på att standarden måste följas, och (4) tillgång till standarden, både beskrivningen av dess underliggande egenskaper och specifikationer samt eventuella nödvändig immateriella rättigheter, ska beviljas på rättvisa, rimliga och icke-diskriminerande villkor, så kallade FRAND-villkor.198 Åtagandet att följa dessa krav måste ges innan deltagandet i standarden, alltså ex ante, och är oåterkalleligt.199 Med hänsyn till art. 102 FEUF vållar ofta tredje och fjärde
192 Se Tsilika s, 2017, s. 16 f.; se Telya s, 2014, s. 69 f.; jfr ä ven Lundqvist, 2014, s. 18.
193 Se a vsnitt 3.4.1.
194 Se Telya s, 2014, s. 37; jfr ä ven Lundqvist, 2014, s. 39.
195 Europa pa rla mentets och rå dets förordning (EU) nr 1025/2012, skä l 4.
196 Se t.ex. Telya s, 2014, s. 71; se Lundqvist, 2014, s. 184; se Tsilika s, 2017, s. 15; se ä ven Anderma n o ch Schmidt, 2012, s. 204.
197 Riktlinjerna för horisontella a vta l, 2011, p. 4. Riktlinjerna s betydelse som ra m för h orisontella sa ma rbetsavtal och ”safe harbour” har bekräftats i mål T‑432/05, EMC Development AB mot Europeiska kommissionen, 2010, p. 91 ff.
198 Riktlinjerna för horisontella a vta l, 2011. p. 278 ff.
199 Riktlinjerna för horisontella a vta l, 2011, p. 285 ff.
34 villkoret störst problem,200 genom att företag som innehar patent som är nödvändiga för standarden inte tillkännager innehavet.