FRAND-villkor (som står för fair, reasonable and non-discriminatory) är de villkor enligt EU-kommissionen, och t.ex. ETSI, som ska utgå vid licensiering av immateriella tillgångar tillhörande en teknisk standard.234 Syftet med att innehavare av nödvändiga patent ska licensiera på FRAND-villkor är att patenten inte ska användas för att kräva licenstagare på överdrivet höga eller diskriminerande royalties, eller andra diskriminerande avtalsvillkor.235 Nedan kommer betydelsen av FRAND-villkor beskrivas närmare samt varför de är viktiga för tekniska standarder och konkurrensrätten.
5.2.1 Vad innebär FRAND-villkor?
Medan kommissionens riktlinjer, och således deltagande i standarder, kräver att samtliga innehavare av nödvändiga patent åtar sig att licensiera på villkor ser inte FRAND-villkoren likadana ut för samtliga patent inom en teknisk standard. Icke-diskriminering betraktas i doktrinen som förhållandevis oproblematiskt och har givits mindre uppmärksamhet än rekvisitet om rättvisa och rimlighet. Diskriminerande licensvillkor har heller aldrig bedömts av EU-domstolen.236 Rekvisitet ska förstås som ett krav på att licensgivare inte erbjud er olika villkor till likartade licenstagare, där patentinnehavare inte ska ges möjlighet att ge mindre förmånliga villkor till företag som utgör större konkurrenshot.237 Ett FRAND-åtagande innebär inte att patentinnehavare tvingas ingå licensavtal. 238 Istället utgör åtagandet ett löfte från patentinnehavaren att ingå licens vid begäran. Geradin och Rato uttalar att löftet ska reflektera en vilja hos patentinnehavaren att avstå från vissa av de rättigheter som ensamrätten ger, för att i utbyte få inkludera sitt patent i standarden.239
Innebörden av ”rättvisa och rimliga” berörs mer utförligt i doktrinen, och till viss del även i kommissionens riktlinjer och yttranden, samt i praxis. Utgångspunkten är att licensvillkoren
233 Se Mela med och Sha piro, 2017, s. 2113 f.
234 Riktlinjerna för horisontella sa ma rbetsa vtal, 2011, p. 280 och 285; jfr ä ven ETSI IPR Policy, version 42, 3 september 2020, s. 39 f.
235 Riktlinjerna för horisontella sa ma rbetsavtal, 2011, p. 288.
236 Telya s, 2014, s. 149.
237 Se Gera din och Ra to, 2007, s. 114 f.; se ä ven Telya s, 2014, s. 148 f.
238 Se exempelvis ETSI Intellectua l Property Rights Policy, 2020, p. 6.1; se ä ven Gera din och Ra to, 2007, s. 109.
239 Gera din och Ra to, 2007, s. 108 ff.
40 bestäms genom avtal, och att vad som är anse som rättvist och rimligt varierar beroende på det aktuella patentet som ska licensieras.240 Mot bakgrund av att licensavtalen ska ingås genom fria avtalsförhandlingar,241 och då begreppet ”rättvisa och rimliga”242 i grunden är subjektiva, har kommissionen själva uttalat en ovilja att specificera begreppen alltför mycket.243 Även om FRAND-villkoren utgör ramarna för hur villkoren får disponeras utgör licensavtalen kommersiella avtal och förhandlingarna därom ska vara marknadsdrivna. FRAND-villkoren ska både möjliggöra dissemination av standarden genom att göra det möjligt för en stor mängd företag att anta standarden, samtidigt som villkoren ska försäkra att patentinnehavaren får en rättvis ersättning. Att innehavare av nödvändiga patent får ersättning för sitt utvecklingsarbete är av stor vikt för att försäkra att utvecklare av värdefull teknologi är villiga att delta i standardiseringsförfaranden.244
FRAND-villkorens flexibilitet kan leda till svårigheter att förutse vilka villkor som faller inom och utanför FRAND-åtagandet. Geradin och Rato anser att FRAND kan betraktas som en typ av generalklausul, vars betydelse kan formas och ges betyd else utifrån de objektiva och subjektiva omständigheterna i varje fall. Det finns dock utrymme att i viss mån beskriva de ramar som FRAND ställer upp, även om det råder olika uppfattningar rörande till exempel royaltynivåer.245 Vissa rättsvetare, såsom Shapiro och Varian, anser att rättvis och rimlig royalty ska bestämmas till den royalty som innehavaren kunnat kräva innan den underliggande tekniska standarden kunde antas, alltså ex ante. Motiveringen av denna uppfattning är att FRAND syftar till att hindra innehavare av nödvändiga patent att utöva marknadskraft som erhållits genom att deras patent ingår i tekniska standarder. Geradin och Rato uttrycker istället att royaltynivåer ska bestämmas utifrån idén om patentinnehavares rätt att få ersättning för sitt arbete vid utvecklingen av den patenterade teknologin.246 I praktiken är det vanligt att royaltynivåer är baserade på en procentuell andel av intäkter, något som kan leda till att royaltyn inte reflekterar värdet som licensen ger.247 Intäktsbaserade royaltynivåer för immateriella
240 Anderma n och Schmidt, 2012, s. 297.
241 Gera din och Ra to, 2007, s. 111.
242 I doktrin utta la s a tt termerna ”rä ttvisa ” och ”rimliga ” inte bör sä rskilja s och i sa mma nhanget har samma betydelse, se Gera din och Ra to, 2007, s. 113.
243 Communica tion from the Commission, Intellectual Property Rights and Standardisation , COM(92) 445, final 22 october 1992, p. 4.3.3; se ä ven Telya s, 2014, s. 115.
244 Gera din och Ra to, 2007, s. 111; se Meddela nde frå n Kommissionen till Europa pa rla mentet, Rå det, Europeiska ekonomiska och socia la kommittén, Om EU:s stra tegi för sta nda rdessentiella pa tent COM(2017) 712 fina l, 29.11.2017, p. 2; se ä ven Anderma n och Schmidt, 2012, s. 297 f.
245 Gera din och Ra to, 2007, s. 111 f.
246 Gera din och Ra to, 2007, s. 112 f.
247 Telya s, 2014, s. 132.
41 rättigheter har godkänts av EU-domstolen, men rätten poängterade samtidigt att royaltyn ska stå i proportion till den faktiska eller potentiella användningen av rättigheten.248 En annan föreslagen metod är att jämföra den royalty som patentinnehavaren begärde ex ante den tekniska standarden, och vad som begärs ex post. Tanken är att en sådan royaltynivå skulle spegla den royalty som licensgivaren kunnat kräva vid öppen konkurrens på marknaden.249 Se vidare om bestämmenade av royalty i avsnitt 6.2.2.
5.2.2 Vikten av FRAND-villkor för standarder och licenstagare
FRAND-villkor är betydelsefulla av flera olika skäl, och uppfyller flera syften, både för de företag och aktörer som önskar få licens på patent, men även för tekniska standarder och SSO:er. Som nämnts tidigare besitter innehavare av nödvändiga patent en viss maktposition eftersom tillgång till deras ensamrätter är avgörande för att underliggande tekniska standarder ska kunna antas. Ovilja från innehavare av nödvändiga patent att licensiera sina ensamrätter, eller krav på alltför höga royalties kan således äventyra möjligheten för den tekniska standarden att fästa sig på marknaden, särskilt vid förekomsten av konkurrerande standarder. Innehavet av nödvändiga patent ska inte möjliggöra för innehavaren att utöva marknadskraft för att gagna sig själv, och orsaka patent hold-up för standarden.250
För eventuella licenstagare kan FRAND-villkor vara särskilt viktiga då det inte är ovanligt att förhandlingar mellan patentinnehavare och potentiella licenstagare påbörjas först när denne redan börjat använda och därmed gjort intrång på ensamrätten.251 Beroende på den aktuella tekniska standarden är det heller inte säkert att det är uppenbart för en intrångsgörare vilket eller vilka patent denne gör intrång på, eftersom vissa tekniska standarder består av en stor mängd olika nödvändiga patent.252 I dessa fall är användaren vid början av förhandlingarna redan låst vid standarden eftersom den redan börjat användas. Kostnaden för att byta till en eventuell alternativ teknologi ex post är oftast mycket högre än ex ante, förutsatt att alternativa teknologier i form av konkurrerande standarder existerar på marknaden. Om standarden också är framgångsrik är royaltyn ofta mycket högre än vad den hade varit ex ante och om det funnits konkurrerande tekniska standarder.253 I och med att licensiering av patentet är obligatoriskt för
248 Må l C-52/07, Ka na l 5, 2008, p. 40 f.
249 Riktlinjerna för horisontella a vta l, p. 289; se ä ven Telya s, 2014, s. 129 f.; jfr ä ven Mela med och Sha piro, 2017, s. 2115 f.
250 Se Jones, 2014, s. 6; se Gera din och Ra to, 2007, s. 112 f.; se ä ven Telya s, 2014, s. 113.
251 Mela med och Sha piro, 2017, s. 2113 f.
252 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 62.
253 Mela med och Sha piro, 2017, s. 2113 f.
42 att kunna delta på marknaden befinner sig patentinnehavaren i en stark förhandlingsposition gentemot licenstagaren, särskilt när patentintrång redan inträffat.254 Det föreligger även en större risk för tvist då den potentiella licenstagaren redan implementerat standarden och samtidigt står för en pågående överträdelse.255 Kravet på FRAND-villkor kan i dessa situationer motverka att patentinnehavare ägnar sig åt opportunism ex post.256
6 Tillämpningen av art. 102 FEUF på nödvändiga patent
Att patentskyddet innebär en ensamrätt vars själva funktion är att exkludera andra aktörer från användning av patentet utgör i sig inte ett hinder för konkurrenslagstiftningens tillämpning på sådana rättigheter.257 Som har beskrivits i avsnitt 4 och 5 finns det även goda skäl till att både standardisering och nödvändiga patent kräver särskild kontroll för att försäkra god konkurrens.
Tillämpningen av konkurrensreglerna på nödvändiga patent kräver samtidigt viss hänsyn. På grund av de stora kostnader som framtagande av teknologiska alster kan innebära är det av vikt att konkurrensreglerna inte inskränker dispositionsrätten på sådant sätt att incitamentet för teknologisk utveckling urvattnas.258
Som redogjorts för i avsnitt tre består art. 102 FEUF av fem kumulativa rekvisit. Ett eller flera företag ska besitta en dominerande ställning, ställningen ska föreligga på den interna marknaden samt påverka handeln mellan medlemsstater, och förfarandet ska utgöra en form av missbruk. Utredningen av dessa rekvisit måste sedan genomföras med en individuell bedömning av den relevanta marknaden, företagets ställning på den marknaden gentemot dess konkurrenter, och om förfarandet kan utgöra missbruk. För immateriella rättigheter krävs även att särskilda omständigheter ska föreligga för att tillämpning av art. 102 FEUF ska bli aktuellt.
I detta avsnitt kommer tillämpningen av art. 102 FEUF på innehav av nödvändiga patent att utredas.
254 Mela med och Sha piro, 2017, s. 2113 f.; Telya s, 2014, s. 113; ä ven Jones, 2014, s. 6.
255 Mela med och Sha piro, 2017, s. 2114.
256 Jones, 2014, s. 6; se Gera din och Ra to, 2007, s. 129 f.; se Telya s, 2014, s. 113 och 119; se ä ven Mela m ed och Sha piro, 2017, s. 2113.
257 Skä l 12, Direktiv om sä kerstä lla nde a v skyddet för imma teriella rä ttigheter, 2004.
258 Riktlinjer för a vta l om tekniköverföring, 2014, p. 7 f .; se ä ven riktlinjerna för horisontella sa ma rbetsavtal, 2011, p. 269; se skä l 2 och 3, Direktiv om sä kerstä lla nde a v skyddet för imma teriella rä ttigheter, 2004; jfr ä ven Anderman och Schmidt, 2012, s. 17 ff.
43