6.2 Art. 102 FEUF och dispositionsrätten över nödvändiga patent
6.2.3 Möjlighet att begära förbudsföreläggande och licensieringsförfaranden
ensamrätt är en av de fundamentala rättigheter som patentet ger. På senare tid har dock förbudsförelägganden från innehavare av nödvändiga patent fått uppmärksamhet från konkurrensrättsligt håll, och frågan om huruvida förelägganden kan användas för att utöva marknadskraft har lyfts. Problematiken har fått särskild uppmärksamhet på smarttelefonmarknaden där ett antal olika patenttvister tagits upp av kommissionen, Tribunalen och EU-domstolen. Serien av tvister har kommit att kallas för patentkrig eller ”The Smartphone Wars”.314
Det bör nämnas att rätten att väcka talan inte enbart är en rättighet som hänför sig till förelägganden vid patentintrång, utan är en rättighet som försäkras av art. 6 och 13 i Europakonventionen315 (EKMR). Det utgör också ett uttryck för en allmän rättsprincip och bygger på medlemsstaternas gemensamma grundlagstradition.316 Tribunalen har dock i avgörandet ITT Promedia fastslagit att rättigheten i undantagsfall kan inskränkas med hänvisning till art. 102 FEUF. Den typ av förfarande som avsågs i ITT Promedia gällde då part, som är i dominerande ställning, väcker talan utan att försöka göra sina rättigheter gällande.
Förfarandet ska istället enbart syfta till att trakassera motparten som del i en plan att förhindra konkurrens.317 Att väcka talan mot annan i ond tro, för att påverka ett annat företags möjligheter att konkurrera, kan alltså träffas av art. 102 FEUF.318
Rörande nödvändiga patent hade frågan tidigare behandlats i nationella domstolar där ett av de mer omtalade var det numera kända Orange-Book-Standard319, som avgjordes i Tysklands
314 Jones, 2014, s. 9; Tsilika s, 2017, s. 11 f.; ä ven Lundqvist, 2015, s. 367.
315 Den europeiska konventionen a v den 4 november 1950 a ngå ende skydd för de mä nskliga rä ttigheterna och de grundlä gga nde friheterna .
316 Må l T-111/96, ITT Promedia NV mot Europeiska kommissionen (ITT Promedia ), 1998, p. 60.
317 Må l T-111/96, ITT Promedia , 1998, p. 30; se ä ven må l T-119/09, Protégé Interna tional Ltd mot Europeiska kommissionen (Protégé Interna tional), 2012, p. 53 ff.
318 Se Telya s, 2014, s. 201 ff.
319 Bundsgerichtshof, 6 ma i 2009– No. KZR 39/06, Ora nge-Book-Sta nda rd.
52 högsta domstol år 2009.320 Målet rörde patent som var nödvändiga för två de facto-standarder, och något FRAND-åtagande förelåg inte. I målet lades förhållandevis stort ansvar på licenstagaren. Domstolen uttalade förvisso att det är möjligt för tredje part att vinna framgång med en talan om missbruk på grund av ett förbudsföreläggande men enbart då företaget vägrat licensiering på rättvisa och rimliga villkor till en villig licenstagare. Bevisbördan för huruvida licensvillkoren är att anse som rimliga och rättvisa skulle i sin tur ligga på licenstagaren, vilket innebar att licenstagaren ansågs ansvarig att etablera ramarna för vad som är att anse som rättvisa och rimliga villkor.321 För att undvika att begå patentintrång behövde licenstagaren antingen begära att få ingå licensavtal mot avgift som kunde anses sedvanlig på marknaden, eller mot den avgift som licensgivaren valde. Avgörandet innebar även att licenstagaren inte gavs tillfälle att ifrågasätta patentets validitet, eller den av licensgivaren begärda royaltyn.322
Kommissionen har i beslut rörande nödvändiga patent bemött den nationella domstolens avgörande i Orange-Book-Standard. Enligt kommissionen kan förelägganden riktade mot potentiella licenstagare som agerar i god tro nödga licenstagare till att ingå avtal med villkor som parten annars inte ansett acceptabla, såsom högre royalty eller korslicensiering av icke-nödvändiga patent. Förfarandet riskerar att i slutändan leda till negativa följder för konsumenter om exempelvis nya produkter exkluderas från marknaden.323 Att väcka talan och begära föreläggande ska dock enligt kommissionen som utgångspunkt inte utgöra en form av missbruk.
Förbudsförelägganden ska enligt kommissionen fortsatt vara ett legitimt verktyg, och ska kunna användas gentemot aktörer som inte är villiga att ingå licensavtal i god tro.324
Det centrala målet från EU-domstolen rörande förbudsförelägganden och nödvändiga patent utgörs av Huawei.325 Målet rörde den formella standarden ”Long Term Evolution” som tagits fram av ETSI och bestod av över 4700 nödvändiga patent.326 Huawei innehade patent som var nödvändiga för nämnd standard, medan bolaget ZTE tillverkade produkter som använde sig av den tekniska standarden. Huawei och ZTE förde mellan november 2010 och mars 2011 diskussioner om ZTE:s pågående intrång på Huaweis nödvändiga patent, samt möjligheterna
320 Na tionell domstol i Tyskla nd ha de tidiga re a vgjort ett må l röra nde tredje pa rts tillgå ng till en de fa cto -standard, Oberla ndsgericht Düsseldorf, 13 juli 2004– No. KZR 40/02 Tight-Hea d Drum (Sta nda rd-Spundfass).
321 Lundqvist, 2015, s. 369.
322 Lundqvist, 2015, s. 369 f.; se ä ven Jones, 2014, s. 11 f.
323 Google/Motorola Mobility, 2012, p. 107.
324 Google/Motorola Mobility, 2012, p. 126; 39939 Sa msung, 2014, p. 55.
325 Se Tsilika s, 2017, s. 46.
326 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 40.
53 för ZTE att erhålla licens på patenten. Parterna kom dock aldrig fram till ett slutligt anbud och licensavtal ingicks därför inte. ZTE fortsatte dock att använda Huaweis patent, och Huawei väckte talan i tysk nationell domstol och begärde föreläggande om upphörande av patentintrång.327
Avgörandet från EU-domstolen är kort, men rätten etablerar i målet regler för hur avtalsförhandlingar om licensavtal ska inledas och föras då patentintrång redan skett.328 EU-domstolen inleder med att fastställa att en vägran att licensiera ett nödvändigt patent då innehavaren åtagit sig att licensiera på FRAND-villkor kan utgöra missbruk enligt art. 102 FEUF, i enlighet med doktrinen om särskilda omständigheter.329 Rätten poängterar dock att parterna i målet inte är överens om vad som utgör FRAND-villkor i det aktuella fallet. Det är enligt rätten patentinnehavarens ansvar att iaktta villkor som säkerställer en skälig balans mellan parternas intressen, för att på så vis kunna undvika att en talan om förbudsföreläggande ska anses utgöra missbruk enligt art. 102 FEUF.330 Det ska här poängteras att missbruket består av förbudsföreläggandets effekt som inträdeshinder, inte att åtgärden utgör missbruk av en rättsprocess såsom i ITT Promedia.331
Medan domstolen erkänner den närmast konstitutionella rättigheten till effektiva rättsmedel uttrycker rätten att en patentinnehavare måste meddela intrångsgörare innan talan väcks, även i det fall då patentet redan används av intrångsgörararen. Det åligger även patentinnehavaren att informera intrångsgöraren att denne begår ett intrång genom dess agerande samt ange vilket eller vilka nödvändiga patent som intrånget rör. När intrångsgöraren blivit informerad, och om denne uttrycker en vilja att ingå licensavtal på FRAND-villkor, ankommer det sedan patentinnehavaren att översända ett konkret anbud till intrångsgöraren. Först om intrångsgöraren inte besvarar anbudet på ett omsorgsfullt sätt i enlighet med normalt handelsbruk och god tro, eller inte inom kort frist lämnar motbud, kan patentinnehavaren begära förbudsföreläggande utan att förfarandet träffas av art. 102 FEUF.332 Domstolen lämnade till den nationella domstolen att avgöra om kriterierna var uppfyllda i det aktuella fallet.333
327 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 21 ff.
328 Se Tsilika s, 2017, s. 46.
329 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 53; se Tsilika s, 2017, s. 47. Se a vsnitt 6.2.1.
330 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 53 ff.
331 Lundqvist, 2016, s. 202.
332 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 59 ff.
333 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 70.
54 EU-domstolens avgörande i Huawei utgör ett avsteg från Orange-Book-Standard. Rätten väljer, till skillnad från Bundsgerichtshof, att hålla patentinnehavaren ansvarig dels för att lägga fram förslag på vad som utgör FRAND-villkor i det enskilda fallet, dels att åtagandet om att ingå licensavtal på FRAND-villkor följs.334 I likhet med Orange-Book-Standard väljer dock EU-domstolen att lägga upp en typ av ordning som den ansvarige måste följa för att kunna utnyttja de rättigheter som ensamrätten ger patentinnehavaren. EU-domstolen verkar även uttrycka att formella standarder och de facto-standarder är annorlunda, och därmed bör behandlas olika.335