Tillämpningen av art. 102 FEUF på nödvändiga patent, och dess
förenlighet med patenträttens syften
Mattias Edvall
INNOVATIONENS GRINDVÄKTARE
Termin 9 HT 2020/21 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Marios Iacovides
Innehållsförteckning
Förkortningar ...4
1 Inledning ...5
1.1 Syfte och frågeställningar ...6
1.2 Metod och material ...6
2 Patent och konkurrens; rättsområden i konflikt? ...10
2.1 Patenträttens syften och funktion...10
2.2 Patentets betydelse för teknologisk utveckling ...13
2.2.1 Innovation och patent som prospekt ...13
2.2.2 Tragedy of the anticommons och patent ...15
2.3 Det moderna patentet ...16
3 Immateriella rättigheter och art. 102 FEUF...19
3.1 Rekvisitet ”dominerande ställning” och dess bedömning ...20
3.1.1 Relevant produktmarknad och SSNIP-testet ...20
3.1.2 Den geografiska marknaden ...21
3.2 Uppskattningen av dominans...22
3.3 Missbruk enligt art. 102 ...24
3.4 Betydelsen av art. 102 för patent- och immaterialrätten...25
3.4.1 Förekomsten av särskilda omständigheter...26
3.4.2 Essential facilities-doktrinen ...30
4 Tekniska standarder och dess bestämmande ...31
4.1 Standarder och standardsättande organisationer...31
4.2 Betydelsen av standarder för konkurrens och innovation ...34
5 Nödvändiga patent och dess reglering ...36
5.1 Nödvändiga patent och konkurrensrättsliga problem ...37
5.1.1 Tillkännagivande av nödvändiga patent ...37
5.1.2 Nödvändiga patent och anticommons...37
5.2 Om FRAND-villkor ...39
5.2.1 Vad innebär FRAND-villkor? ...39
5.2.2 Vikten av FRAND-villkor för standarder och licenstagare...41
6 Tillämpningen av art. 102 FEUF på nödvändiga patent ...42
6.1 Bedömningen av dominans...43
3
6.1.1 Relevant marknad ...43
6.1.2 Nödvändiga patent, marknadsandelar och inträdeshinder ...44
6.2 Art. 102 FEUF och dispositionsrätten över nödvändiga patent...46
6.2.1 Särskilda omständigheter och nödvändiga patent ...46
6.2.2 Bestämmande av FRAND-villkor ...48
6.2.3 Möjlighet att begära förbudsföreläggande och licensieringsförfaranden ...51
7 Diskussion ...54
7.1 Patent kontra konkurrens ...54
7.2 Standardiserings roll ...56
7.2.1 Samverkan med konkurrens- och patenträtt ...56
7.2.2 Betydelsen av de nödvändiga patenten...56
7.3 Tillämpningen av art. 102 FEUF på nödvändiga patent ...58
7.3.1 FRAND-åtagandet ...58
7.3.2 Mötet mellan soft-law, FRAND och art. 102 FEUF ...59
7.4 Förenligheten med patenträttens syften ...61
7.5 Sammanfattande reflektioner ...63
Käll- och litteraturförteckning...66
Offentligt tryck från EU ...66
Rättsraxis ...67
Litteratur ...72
Övriga hänvisningar ...76
Förkortningar
CEN Comité Européen de Normalisation
CENELEC Comité Européen de Normalisation Électrotechnique ETSI European Telecommunications Standards Institute EPC European Patent Convention
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen
EU-domstolen Europeiska unionens domstol FEU Fördraget om Europeiska unionen
FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt FRAND Fair, reasonable and non-discriminatory
R&D Research & Development SSO Standardsättande organisation SvJT Svensk Juristtidning
TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
5
1 Inledning
Patenträtten har länge varit förknippad med innovation och utveckling. Ensamrätten har fungerat som verktyg för att uppfinnare och utvecklare ska kompenseras för sitt arbete genom att erhålla ensamrätt på arbetets resultat under viss tid .1 Med tiden har den tekniska innovationen kommit att intensifieras. Teknologi är idag mycket komplex, och de enskilda uppfinnarna har blivit till företag med stora investeringar i Research & Development (R&D) för att kunna hänga med i den tekniska utvecklingen.2 Från konsumenter ställs idag också större krav på valmöjligheter, och inom IT-sektorn finns stor efterfrågan på interoperabilitet mellan produkter och tjänster, så kallade digitala ekosystem.3 Svaret på dessa ökade krav är tekniska standarder, som ställer upp ramar för teknisk utveckling som används för att koordinera innovationen på invecklade marknader.
Standardisering har dock inneburit konkurrensrättsliga utmaningar, då förfarandet kan tillåta aktörer med starka marknadspositioner att tillgodogöra sig marknader med konkurrensbegränsande verkningar som följd. En av dessa utmaningar utgörs av hur eventuella patenterade teknologier som är nödvändiga för standarder ska hanteras inom konkurrensrätten.
Problematiken är pågående och av relevans för EU, vilket framgår av en nyligen publicerad rapport från en av EU:s expertgrupper.4 Eftersom standarder är så betydelsefulla för företag, kan innehavare av nödvändiga patent inneha en viss maktposition då licensiering av deras patent är direkt nödvändigt för tillträde till standarden.5 I värsta fall kan patentinnehavaren använda sin maktposition för att utkräva höga royalties från licenstagare eller hindra helt hindra tillträdet till standarden, vilket kan riskera möjligheterna att förverkliga standarden på marknaden. 6 I syfte att förhindra dessa typer av förfaranden ställs vissa krav på patentinnehavare, exempelvis att avge ett löfte om att ingå licens med villiga licenstagare på rimliga, rättvisa och icke-diskriminerande villkor, så kallade FRAND-villkor.7 Med hänsyn till att patenträttens incitament utgår från dess funktion som ensamrätt riskerar inskränkningar i
1 Se Dutfield och Suthersa nen, 2020, s. 5.
2 Se Sha piro, 2000, s. 120; se Lundqvist, 2014, s. 4 ff.; se ä ven Gera din och Ra to, 2007, s. 155.
3 Lundqvist, 2014, s. 34 f.; se Gera din och Ra to, 2007, s. 103 ff.; jfr ä ven Tsilik a s, 2017, s. 9 f.
4 Group of Experts on Licensing a nd Ca lcula tion of Sta nda rd Essentia l Pa tents, Contribution to the Deba te on SEPs (E03600), publicera d 10/2/2021.
5 Meddela nde frå n Kommissionen, Riktlinjer för tillä mpningen a v a rtikel 101 i fördra get om Europeiska unionens funktionssä tt på horisontella sa ma rbetsavtal (Riktlinjerna för horisontella sa ma rbetsavtal), 2011/C 11/01, p. 269.
6 Se må l C-170/13, Hua wei Technologies Co. Ltd mot ZTE Corp. och ZTE Deutschla nd GmbH (Hua wei), 2015, p. 52.
7 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 44; riktlinjerna för horisontella sa ma rbetsavtal, 20 11, p. 287 ff.; ä ven Gera din och Ra to, 2007, s. 110 ff.
6 ensamrätten att försvaga patenträttens stimulering av innovation. Det kan därmed vara relevant att undersöka hur tillämpningen av konkurrensrätten på nödvändiga patent förhåller sig till ensamrättens underliggande syften.
1.1 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att undersöka och analysera EU:s tillämpning av artikel 102 FEUF på nödvändiga patent mot bakgrund av patenträttens syften.
För att uppnå syftet tänker jag utgå från följande tre frågeställningar:
- Vad är patenträttens syften och hur förhåller sig den EU-rättsliga konkurrensrätten till patenträttens syften?
- Hur tillämpas art. 102 FEUF på nödvändiga patent?
- Är EU-rättens tillämpning av artikel 102 FEUF på nödvändiga patent förenlig med patenträttens syften?
1.2 Metod och material
För att besvara uppsatsens syfte kommer huvudsakligen rättsanalytisk metod i kombination med EU-rättslig metod att användas. Rättsanalytisk metod beskrivs av Sandgren och Kleineman som en förlängning av den rättsdogmatiska metoden som tillåter kritisk analys.8 Den rättsdogmatiska metoden syftar till att framställa rättsordningen som ett koherent nätverk av huvudregler och undantag för att därigenom fastslå gällande rätt.9 För att skapa denna rekonstruktion tolkas och systematiseras de primära rättskällorna. 10 När rekonstruktionsuppgiften slutförts kan resultatet analyseras och kritiseras utifrån en kritiskt inriktad rättsdogmatik.11 Eftersom det i detta fall är EU-rätten som ska tolkas och analyseras måste de för EU-rätten relevanta rättskällorna först identifieras och utvärderas. Skälet till detta är att EU-rätten måste utredas och analyseras med hjälp av en EU-rättslig metod för att resultatet ska bli korrekt.12 Den EU-rättsliga metoden präglas av en starkt ändamålsorienterad tolkningsmetod vilket uppnås genom teleologisk tolkning av rättskällorna.13
8 Sa ndgren, 2018, s. 50 f.; ä ven Kleinema n, 2018, s. 35 f.
9 Se Ja reborg, SvJT 2004, s. 4; se ä ven Peczenik, SvJT 2005, s. 249.
10 Peczenik, SvJT 2005, s. 249.
11 Kleinema n, 2018, s. 35 f.
12 Hettne och Eriksson, 2011, s. 34.
13 Hettne och Eriksson, 2011, s. 36.
7 De EU-rättsliga rättskällorna följer en förhållandevis tydlig hierarki. De bindande rättskällorna utgörs av primärrätten, som består av EU:s grundläggande fördrag, samt EU:s stadga om grundläggande rättigheter. Det är från de primärrättsliga källorna som sekundärrätten i sin tur härstammar från. De primärrättsliga fördragen ger EU:s institutioner rätt att utfärda närmare bestämmelser, och det är dessa närmare bestämmelser som utgör sekundärrätten. Primärrätten utgör därmed den överordnade rättskällan i den EU-rättsliga normhierarkin, där även Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) saknar kompetens att pröva giltigheten hos primärrättsliga bestämmelser.14 Sekundärrätten är dock, precis som primärrätten, bindande enligt art. 288 fördraget om Europeiska unionens funktion (FEUF).
Relativt stora delar av den gällande rätten rörande art. 102 FEUF i allmänhet, samt specifikt rörande dess tillämpning på patentinnehav och nödvändiga patent utgörs av praxis från EU- domstolen, varför rättskällan kommer ha en central roll i uppsatsens utredning. Enligt art. 19 fördraget om Europeiska unionen (FEU) har de olika domstolarna inom EU till uppgift att säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen. Utöver dess funktion som övervakare över den nationella tillämpningen av EU-rätten utgör även EU-domstolens praxis ett komplement till lagstiftaren.15 EU-domstolen är känd för att använda en starkt ändamålsorienterad tolkningsmetod. Den teleologiska tolkningen syftar till att tolka rättskällorna utifrån dess syfte, men även utifrån det överhängande syftet med EU-rätten som rättsordning och EU som organisation, så kallad metateleologisk tolkning.16 I vissa fall kommer även praxis från tribunalen att användas. Både EU-domstolens och tribunalens praxis är i princip bindande. Medan Tribunalens uttalanden har ett högre värde som rättskälla än till exempel förarbeten, doktrin och generaladvokatens förslag till domar, ska de dock alltid anses underordnade praxis från EU-domstolen.17 Stöd i olika icke-bindande rättsakter, också kallad
”soft-law”, kommer brukas under utredningen. Enligt art. 288 FEUF listas rekommendationer och yttranden som icke-bindande rättsakter, men kommissionen har utöver dessa två typer av rättskällor utfärdat en rad andra typer av icke-bindande rättsakter. Icke-bindande rättsakter har särskilt stor betydelse inom konkurrensrätten. De icke-bindande rättsakterna fungerar som
14 Hettne och Eriksson, 2011, s. 41 f.
15 Se Hettne och Eriksson, 2011, s. 58 f.
16 Se Ma duro, 2008, s. 5; se ä ven Hettne och Eriksson, 2011, s. 168 f.; jfr ä ven må l 294/83, Pa rti écologiste "Les Verts" mot Europa pa rla mentet, 1986, p. 25.
17 Hettne och Eriksson, 2011, s. 56.
8 riktlinjer för tillämpningen av de konkurrensrättsliga reglerna,18 och kan även ha normerande verkan.19
Det är ofta nödvändigt att anpassa tillämpningen av den rättsdogmatiska metoden utifrån den givna frågeställningen,20 då exempelvis de relevanta rättskällorna eventuellt skiljer sig från varandra. EU-rätten saknar till största del harmoniserande patentlagstiftning, varpå ett annat urval av källor kommer behöva brukas för att söka besvara uppsatsens första frågeställning.
Rörande första frågeställningen ska EU-rätten användas avseende de olika initiativ hos EU för att skapa ett gemensamt patentinstitut. Initiativen har resulterat i att ett antal utredningar och rapporter som upprättats från EU:s sida för att utvärdera bland annat betydelsen av patent för den teknologiska utvecklingen på den inre marknaden. Dessa källor kommer användas för att ge en uppfattning om EU:s syn på patentets betydelse och syftena bakom upprättand et av ett gemensamt patentsystem. Vidare innehåller EU-rätten ett fåtal harmoniserande rättsakter gällande immateriella rättigheter i allmänhet som också kommer användas i relevant omfattning. Vidare kommer doktrinära källor användas för stöd i tolkning av förhållandet mellan patent- och konkurrensrättens syften.
Då den första frågeställningen delvis berör patenträttens syften i allmänhet, inte mot bakgrund av ett specifikt rättssystem, kommer utredningen även baseras på rättsteoretiska grunder. Detta ska genomföras med hjälp av ett urval i relevant juridisk litteratur som berör de bakomliggande syftena och motiven till patenträtten. Litteratur som behandlar ämnet utifrån patenträttens funktion inom EU och dess förhållande till konkurrensrätten inom EU kommer också att nyttjas.
I ett fåtal doktrinära rättskällor behandlas ämnet utifrån nationella eller supranationella patentsystem. Det förekommer bland litteraturen även komparativa element där den europeiska patenträtten, och den EU-rättsliga konkurrensrätten jämförs med nationella regelverk utanför Europa. Dessa källor kommer enbart användas i begränsad omfattning, och till de delar som litteraturen behandlar patent- eller konkurrensrätt i allmänhet, inte i förhållande till rättsordningar som inte är av relevans för denna uppsats. För att undvika hänvisningar till nationell patentlagstiftning kommer motsvarande bestämmelser i European Patent Convention (EPC) och Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS) användas.
18 Hettne och Eriksson, 2011, s. 47.
19 Se Reichel, 2018, s. 128.
20 Kleinema n, 2018, s. 23 f.
9 Uppsatsens andra frågeställning kommer inledningsvis besvaras utifrån en utredning av art. 102 FEUF och dess rekvisit. Av ordalydelsen i art. 102 FEUF framgår inte hur regeln ska tillämpas.
Betydelsen och tillämpningen av art. 102 FEUF har istället utvecklats i praxis från EU- domstolen och Tribunalen.21 Utgångspunkten för utredningen rörande innebörden av art. 102 FEUF kommer därmed bestå av en rättsfallsstudie där relevant praxis berörs. På grund av den stora mängd praxis som förekommer rörande art. 102 FEUF kommer doktrin att nyttjas som hjälpmedel vid urval och orientering i materialet. Doktrin fungerar även som stöd i tolkningen av ovan nämnd praxis. Urvalet av litteratur rörande innebörden av art. 102 FEUF består av en avgränsad mängd källor som behandlar området på en förhållandevis övergripande nivå, eftersom mängden litteratur på området är stor.
Den andra delen av frågeställningen rörande nödvändiga patent kommer bemötas genom att först utreda innebörden av standarder, samt kort beskriva dess förhållande till konkurrensrätten.
Rörande specifikt nödvändiga patent kommer utredningen i huvudsak bestå av tolkning av doktrinära källor. Då uppsatsens syfte är att utreda hur art. 102 FEUF tillämpas kommer utgångspunkten för utredningen i denna del bestå av praxis från EU-domstolen och Tribunalen samt kommissionsbeslut.22 Mängden praxis på området är förhållandevis begränsad och nästan samtliga avgöranden berör fall med likartade marknadsstrukturer. Doktrinära källor har därav tillgåtts som stöd i utredningen av hur annorlunda marknadsstrukturer kan påverka tillämpningen av art. 102 FEUF. Ett metodproblem som bör lyftas rör de icke-bindande regleringar som berör standardisering och nödvändiga patent, och dess betydelse för tillämpningen av art. 102 FEUF. Såsom nämnts ovan fungerar soft-law på området som riktlinjer för konkurrensrätten. De icke-bindande rättsakterna skiljer sig dock i vilka förhållanden de ska reglera. Exempelvis reglerar riktlinjerna för horisontella avtal hur standardiseringsavtal ska behandlas utifrån art. 101 FEUF. Riktlinjerna innehåller samtidigt regleringar som är av betydelse för hur nödvändiga patent får användas,23 samt hur innehav av nödvändiga patent påverkar den konkurrensmässiga positionen för enskilda aktörer.24 Kommissionen har även använt exempelvis riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal som
21 Jones och Sufrin, 2019, s. 287; jfr ä ven Whish och Ba iley, 2012, s. 179 f.
22 Se Telya s, 2014, s. 21, om releva nsen a v kommissionsbeslut.
23 Exempelvis uttrycks i riktlinjerna för horisontella sa ma rbetsavtal kra v på a tt pa tentinnehavare ska licensiera på FRAND-villkor, riktlinjerna för horisontella sa m a rbetsavtal, 2011, p. 285.
24 Riktlinjerna för horisontella sa ma rbetsavtal, 2011, p. 269.
10 stöd i definitionen av den relevanta marknaden vid tillämpning av art. 102 FEUF.25 Då standardisering och nödvändiga patent ofta interagerar på en fundamental nivå är det inte alltid enkelt att avgöra hur denna särskiljning bör genomföras. För att avhjälpa problematiken kommer soft-law som rör art. 101 FEUF enbart användas gällande den konkurrensrättsliga hanteringen av standarder i allmänhet, och den effekten på konkurrens som innehav av nödvändiga patent kan innebära.
Den sista frågeställningen kommer besvaras genom en avslutande analys. Analysen kommer bestå av en diskussion kring de intressen som patent- och konkurrensrätten samt standardisering söker främja, och hur intressena kommer till uttryck i tillämpningen av art. 102 FEUF på nödvändiga patent. Med hänvisning till uppsatsens syfte kommer uttrycken analyseras mot bakgrund av utredningen om patenträttens syften. Slutsatser kommer sedan dras rörande hur tillämpningen förhåller sig till uppfyllandet av patenträttens syften. Diskussionen i det analytiska avsnittet kommer utgå från en argumentation de lege lata, då analysen kommer genomföras på objektiva grunder utifrån de olika rättsområdenas motstående intressen. Som stöd för vissa slutsatser kommer hänvisningar till doktrin göras.
2 Patent och konkurrens; rättsområden i konflikt?
2.1 Patenträttens syften och funktion
Syftet med patentinstitutet är mångfacetterat och det är ett flertal olika intressen som patenträtten är tänkt att tillgodose. Tidigt beskrevs patentinstitutet som en form av byteshandel, där samhället gav uppfinnaren av ett alster ett tidsbegränsat monopol i utbyte mot den nya information denne framtagit och som kunde bidra till teknologiska framsteg.26 Patentet skulle fungera som ett samhällskontrakt mellan skaparen och samhället.27 Genom att erbjuda uppfinnare ekonomiska incitament hoppades länder också kunna locka uppfinnare från andra länder att etablera sig och bidra till teknologisk utveckling i landet.28 Patentinstitutet var dock under en tid kontroversiellt, då både patentets funktion och dess incitament utgör en restriktion för andra att använda alstret. Ett antal länder förbjöd därför patent under 1800-talet på grund av
25 Se Motorola (ä rende AT.39985), Kommissionens beslut C(2014) 2892 (Motorola ), 2014, p. 181 ff.
26 Se Fisher, 2014, s. 254 f.; se ä ven Liardet v. Johnson, 1778, 1 WPC 52 a t 54.
27 Dutfield och Suthersa nen, 2020, s. 148 f.; se ä ven La i, 2017, s. 807.
28 Se Domeij, 2019, s. 14 f.
11 farhågor om att patentsystemet förhindrade allmänhetens tillgång till teknologi och istället främst berikade uppfinnare och industrier.29
Immaterialrätten ger skapare av immateriella alster äganderätt till sina kreationer istället för att de blir till allmän tillgång. Motsatsen till ensamrätten skulle inom immaterialrätten anses vara de alster som saknar upphovsman eller där ensamrätten upphört att gälla på grund av dess tidsgräns. Äganderätten kan anses ha två olika ekonomiska funktioner: statisk och dynamisk funktion. Den statiska funktionen är möjligheten att ostört kunna använda sin egendom eftersom ingen annan har tillgång till den. Den dynamiska funktionen utgörs i sin tur av incitamentet för skapande, motivation till att investera resurser vid dess utveckling och garantin att få åtnjuta resultatet av arbetet då ingen annan kommer kunna få villkorslös tillgång till det.30 Den resultatfokuserade synen på patentsystemet kallas reward theory.31 Idén om att en uppfinnare ska få erhålla resultatet av sitt arbete och ha möjlighet att förfoga över och förvalta sina alster kan föra tankarna till egendomsskyddet och rätten till egendom. Patenträttens existens kan dock inte motiveras enbart genom att konstatera att det föreligger en äganderätt till patentet, och därmed till idén och alstret. Utan patentsystemet skulle äganderätten inte alls förekomma, och alstret skyddas därmed som äganderätt enbart eftersom patentinstitutet existerar.32
Till sin natur är immateriella rättigheter ofta av en sådan beskaffenhet att de kan kopieras av andra efter alstrets avtäckande. Det arbete och de resurser som krävs för alstrets framtagande är inte sällan mycket större än motsvarande prestation som krävs för att tillskansa sig och sedan reproducera resultatet. Detta leder till att alster riskerar kopiering av konkurrenter som kan åtnjuta resultatet av ovan nämnda arbete och spenderade resurser utan att själva behöva göra någon investering. Farhågan är att bristande skydd kan leda till en generellt minskad utveckling av ny teknologi på grund av bristen på garanterad återvinning.33 Utvecklare kan även välja att hemlighålla sina tekniska avancemang i form av företagshemligheter, och med hjälp av avtalade sekretesskydd. I sådana fall kan samhället inte ta del av dessa framsteg, och andra konkurrerande utvecklare får inte möjligheten att förbättra sin egen teknologi med andras
29 Se Ma chlup och Penrose, 1950, s. 19; jfr ä ven Dutfield och Suthersa nen, 2020, s. 155.
30 Se La ndes och Posner, 2003, s. 12 f.
31 Kitch, 1977, s. 266; se ä ven Kä seberg, 2012, s. 11.
32 Fisher, 2014, s. 244; se ä ven Koktvedga a rd, 1999, s. 3 f.
33 Se La ndes och Posner, 2003, s. 11.
12 framsteg som referensram.34 Gemensamt för samtliga immateriella rättigheter är därför viljan att skapa incitament för utveckling av ny teknologi och nya produkter.35
För att uppfylla dessa syften använder sig patenträtten av ett antal funktioner som har ett direkt samband med villkoren för att få registrera ett alster som patent, och det skydd som ensamrätten innebär. Det grundläggande kravet för meddelande av patent är nyhetskravet, vilket innebär att alstret inte får vara känt sedan tidigare.36 Det är dock inte tillräckligt att uppfinningen är ny i förhållande till vad som tidigare var allmänt känt. Det tekniska framsteget måste också nå en viss uppfinningshöjd vilket innebär att nyheten måste vara av väsentlig skillnad i jämförelse med den teknik som tidigare var allmänt känd.37 Nyhetskravet tillsammans med kravet på uppfinningshöjd tillgodoser därmed att den uppfinning som patenteras är ny och därmed i något avseende driver utvecklingen framåt genom att utgöra ett teknologiskt framsteg.38
Patentets funktion som investeringsskydd kommer i sin tur från de rättigheter som patentet ger dess innehavare. Meddelat patent innebär, med några få undantag, att ingen annan än patentinnehavaren får yrkesmässigt utnyttja en uppfinning genom att tillverka, bjuda ut, föra ut på marknaden eller använda patentskyddat alster.39 Medan villkoren för meddelande av patent är tydligt reglerade lämnas dock patentinnehavaren sedan stor frihet inom ramarna för närings- och avtalsfriheten att förfoga över sin ensamrätt genom licensavtal eller överlåtelser.40 Ett meddelat patent är dock offentligt hos patentmyndigheten, och innehåller en teknisk beskrivning av patentet.41 Med hjälp av patentskyddet blir därmed det teknologiska framsteget allmän kännedom, vilket ger konkurrenter en chans att anpassa sin verksamhet efter utvecklingen på marknaden.42
34 La ndes och Posner, 2003, s. 294 f.
35 Bernitz, 2017, s. 7; se Kä seberg, 2012, s. 10 ff.; se må l 15/74, Centra farm BV et Adria a n de Peijper mot Sterling Drug Inc.,1974, p. 9; jfr ä ven skä l 1-3, rå dets direktiv 2004/48/EG a v den 29 a pril 2004 om sä kerstä lla nde av skyddet för imma teriella rä ttigheter, 2004.
36 Art. 54 EPC; Art. 25 (1) TRIPS.
37 Art. 52 (1) och 56 EPC; a rt. 27 (1) TRIPS; se ä ven Bernitz, 2017, s. 184.
38 Se La ndes och Posner, 2003, s. 305; jfr ä ven Kitch, 1977, s. 28 4.
39 Art. 64 EPC, a rtikeln hä nvisa r till tillä mplig na tionell rä tt; a rt. 28 TRIPS.
40 Bernitz, 2017, s. 340.
41 Art. 127 EPC; a rt. 29 (1) TRIPS.
42 Se Dutfield och Suthersa nen, 2020, s. 155; se Gra nstra nd, 20 08, s. 75; se ä ven Bernitz m.fl., 2017, s. 159.
13
2.2 Patentets betydelse för teknologisk utveckling
2.2.1 Innovation och patent som prospekt
Patentsystemet har, i enlighet med reward theory, onekligen positiva effekter på nyutveckling av teknologi. En kritik som dock riktas mot patentsystemet är att denna effekt överskattas, på grund av exempelvis den effekt som patent kan ha på beteendet hos konkurrerande företag. Då patent är offentliga har konkurrerande verksamheter möjlighet att skapa en tydlig bild av konkurrensförutsättningarna på marknaden och vilken teknologi som just nu är konkurrenskraftig. Medan patentets offentlighet tillgodogör samhället den tekniska utvecklingen finns farhågor om att detta har negativa effekter på nyutveckling. Patentsystemets transparens kan leda till att flera företag utvecklar liknande produkter, vilket ger upphov till en typ av kapplöpning rörande vem som kan patentera först. Eftersom det endast är ett företag som slutligen kan patentera lösningen kommer de resurser som övriga företag lagt ner på utvecklingen att gå förlorade, vilket leder till ineffektiv resursinvestering.43
En respons mot ovan nämnda kritik är att reward theory, och den konventionella synen på patentsystemet som incitament för uppfinnare genom att försäkra ersättning, i själva verket är en ofullständig bild av patentsystemets funktion. I artikeln The nature and function of the patent system menar Edmund W. Kitch att patent även bör betraktas som prospekt, och inte enbart som det slutgiltiga resultatet av utvecklingsarbete. Med prospekt syftar Kitch till en specifik möjlighet att utveckla en teknisk lösning.44 I artikeln förklarar Kitch att den samtida utvecklingen av likadan teknologi hos flera olika företag i själva verket avhjälps genom ett effektivt patentsystem. Det ligger i patentsystemets natur att det är fördelaktigt för företag att söka patent tidigt i utvecklingsprocessen, just för att det inte sällan är ett flertal olika företag som söker att patentera.45
Enligt Kitch kan patentsystemet jämföras vid prospektering inom gruvindustrin.46 Den som söker patent måste inte påvisa att uppfinningen är kommersiellt lukrativ. Om flera aktörer utvecklar liknande teknologi kommer patentet att meddelas till den som först ansöker och själva uppfinningen kommer utgöra yttre gränsen för ensamrättens omfattning. Ensamrättens omfattning dikteras av patentsökarens beskrivning av alstret men beskrivningen måste vara
43 Se Kitch, 1977, s. 276; se ä ven Turner, 2015, s. 3.
44 Kitch, 1977, s. 265 f.; jfr ä ven Kä seberg, 2012, s. 4.
45 Kitch, 1977, s. 275 f.
46 Kitch, 1977, s. 271; se ä ven Jones och Na zzini, 2019, s. 374.
14 tillräckligt specificerad och även överensstämma med alstrets egenskaper och funktion.
Patentets tidsbegränsade skyddsperiod medför också att ensamrätter som inte används eftersom de inte är lukrativa till slut återgår till allmän ägo.47
Att patentsystemet kommer meddela patent till den som först ansöker medför en risk för de olika företag som utvecklar teknologin vilket kommer driva dem till att ansöka tidigt. Det är därmed vid tillfället för patentering inte alltid uppenbart för företaget vilket värde det patenterade alstret kommer att ha, och patentet utgör därmed mer av ett prospekt än ett färdigt alster redo för kommersialisering.48 Detta är centralt i synen på patent som prospekt eftersom förhållningssättet innebär att meddelandet av ett patent ska betraktas som en del av utvecklingen, då det inte ännu är känt huruvida uppfinningen kommer bära frukt.49 Utifrån prospektteorin förhindrar därmed patentsystemet duplikation av teknologi när flera företag utvecklar likadana teknologier eftersom dessa aktörer istället uppmuntras att söka patent och offentliggöra sin utveckling i ett tidigt stadium. Koordineringen genom en prospektör som gör den initiala innovationen ger också signaler till andra aktörer på marknaden var det finns möjlighet för vidareutveckling av teknologi, så kallad kumulativ innovation.50 Resonemanget har dock kritiserats, särskilt rörande tesen att patentets funktion som prospekt skulle uppmana till kumulativ innovation. Käseberg lyfter att den initiala uppfinnarens motivation till utveckling inte nödvändigtvis överensstämmer med samhällets intressen. Utvecklaren kan istället eventuellt dra nytta av att hindra kumulativ innovation och reservera marknaden för sig själv.51
Jämförelser kan dras mellan hur samhällets tekniska utveckling skulle se ut om endast företagshemligheter var den tillgängliga ensamrätten, kontra där både patent och företagshemligheter kan tillgås. Utifrån prospect theory medför patentsystemet en ökning av effektiviteten för investeringar riktade mot innovation. Patentinnehavare försätts i en koordinerande position gentemot konkurrenter, då patentets offentlighet hindrar att andra gör investeringar i samma teknologi. Till skillnad från andra typer av produktion kan teknisk information användas utan att dess användning kommer till andras kännedom. Vidare erbjuder patent också incitament för att maximera investeringar i patenterade alster genom att förhindra
47 Kitch, 1977, s. 271 ff.
48 Se Kitch, 1977, s. 270 f.; se ä ven La ndes och Posner, 2003, s. 302.
49 Jfr Kitch, 1977, s. 271 och 287.
50 Kitch, 1977, s. 276; se La ndes och Posner, 2003, s. 181; se ä ven Bernitz m.fl., 2017, s. 159.
51 Kä seberg, 2012, s. 46 f.
15 appropriering av konkurrenter när det blir uppenbart att det finns en efterfrågan gällande alstret.
Patent förenklar också för företag att avtala om alster då patentets offentlighet innebär att det inte är nödvändigt med olika typer av sekretessavtal. Ett system med enbart företagshemligheter skulle också göra det mindre attraktivt för företag att utveckla teknologi som inte kan utövas i hemlighet.52
2.2.2 Tragedy of the anticommons och patent
En kritik mot patentinstitutet från ekonomiskt håll är vad som kallas tragedy of the anticommons. Teorin beskriver konsekvenserna av privatägda resurser och tillgångar för resursernas tillgänglighet och dess användning. Tragedy of the anticommons kan beskrivas som en spegelvänd version av idén om tragedy of the commons, som beskriver hur allmänt tillgängliga men begränsade resurser, så kallade commons, riskerar att missbrukas genom att överanvändas.53 Ingen av de parter som har tillgång till en commons vinner några omedelbara fördelar av att hushålla med den, då resultatet av hushållningen kommer tillgodogöras alla. Vid tragedy of the commons riskerar därmed en commons att konsumeras helt och kommer inte längre vara tillgänglig för någon.54
Lösningen på problemen kring tragedy of the commons var enligt Hardin att privatisera egendom, då det ligger i privata ägares intresse att hushålla med resursen på ett ansvarsfullt sätt.55 Lösningen har sedermera utmanats, och det har i doktrin uttryckts att medan en commons har en benägenhet att överanvändas kan vissa typer av privatägda resurser istället vara benägna att underanvändas enligt tragedy of the anticommons. Med anticommons avses enligt Hellers definition, i motsats till allmänt tillgängliga resurser, en begränsad resurs med flera ägare och där samtliga ägare har rätt neka att tillträde till resursen gentemot tredje part.56 Heller använder sig av Honorés förteckning över centrala rättigheter för att beskriva vilka rättigheter som äganderätt över egendom ger.57 Anticommons är resurser där samtliga ägare besitter en eller flera av dessa centrala rättigheter till resursen gentemot varandra utan hierarkisk ordning, och utan regler för konfliktlösning mellan ägarna. Enligt Heller kan många av de centrala rättigheterna som Honoré beskrev fungera exkluderande mot tredje part. För att resursen ska
52 Kitch, 1977, s. 275 ff.; se ä ven Kä seberg, 2012, s. 11 f.
53 Heller, 1998, s. 624 f.; se ä ven Heller och Eisenberg, 1998, s. 698.
54 Se Ha rdin, 1968, s. 1244
55 Ha rdin, 1968, s. 1245; ä ven Ostrom, 2015, s. 2 f.; jfr ä ven Heller och Eisenberg, 1998, s. 700.
56 Heller, 1998, s. 668 f.
57 Heller, 1998, s. 663.
16 kunna användas på ett effektivt sätt krävs att ägarna av en anticommons ingår avtal med varandra om utnyttjandet av resursen.58 Konkreta problem som kan uppstå vid förekomsten av anticommons är höga transaktions-kostnader eftersom den som vill ha tillgång till en anticommons tvingas utreda vilka parter det är som besitter dispositionsrätt över resursen.59
Gällande patenträtten har idéerna om tragedy of the anticommons presenterats som en möjlig följd av stora mängder patenterade teknologier på en marknad tillhörande flera olika patentinnehavare. Som exempel lyfter Heller och Eisenberg fragmenterad patentering där flera olika aktörer innehar patent rörande samma teknologi eller produkt som en typ av problematik rörande anticommons. Även stora mängder patent på uppströmsmarknader som leder till en ansamling av licensavgifter för aktörer på nedströmsmarknaden är exempel på ett problem gällande anticommons.60 Rörande mer specifikt nödvändiga patent kan tragedy of the anticommons användas för att förklara konkurrensproblem som uppstår genom förfaranden från enskilda patentinnehavare som hindrar införlivandet av den underliggande standarden, så kallat patent hold-up.61 Denna problematik kommer att utredas närmare i avsnitt 5.2.2.
2.3 Det moderna patentet
De huvudsakliga syften som lyfts fram gällande patenträtten är att skapa incitament för utveckling, och genom dessa incitament bidra till en ökad teknologisk utveckling som i sin tur gynnar samhället.62 Med tiden har dock ovan nämnda förhållandevis enkla syften och funktioner med immateriella rättigheter givits mindre utrymme i beskrivningen av dess ändamål. Incitamentet för teknologisk utveckling finns visserligen kvar kring motiven, men användningen av patent som konkurrensmedel och som verktyg för att vinna marknadsandelar har nu också fått stort fokus.63
De första patentlagarna fungerade som initiativ till att locka uppfinnare och skapare från andra länder genom att erbjuda dem en ensamrätt på sina skapelser i utbyte mot nyskapande information. Idag har patenträtten dock antagit en annan roll i form av bolagstillgångar.64 Den
58 Heller, 1998, s. 670.
59 Se Heller, 1998, s. 674; se ä ven Heller och Eisenberg, 1998, s. 698 f.
60 Se Heller och Eisenberg, 1998, s. 699; se ä ven Sha piro, 2000, s. 124.
61 Sha piro, 2000, s. 124; se Heller, 2013, s. 21; se ä ven Kä seberg, 2012, s. 13.
62 Se Bernitz, 2017, s. 159; se ä ven skä l 2, Europa pa rla mentets och rå dets direktiv 2004/48/EG a v den 29 a pril 2004 om sä kerstä lla nde a v skyddet för imma teriella rä ttigheter.
63 Se Lundqvist, 2014, s. 91 ff.
64 Se Dutfield och Suthersa nen, 2020, s. 152; jfr La n des och Posner, 2003, s. 13; jfr ä ven Kä seberg, 2012, s. 11 f.
17 ensamrätt som immateriella rättigheter erbjuder är, särskilt rörande patent, ett investeringsskydd som tillåter uppfinnare att skapa ekonomiska verksamheter baserade på patenterade alster. Således är vissa immateriella rättigheter av stor vikt för företag.65 Det konventionella synsättet är att patentinstitutet möjliggör återvinning av investeringar som gjorts för utvecklingen av det patenterade alstret.66 Det investeringsskydd som patentinstitutet garanterar är också en säkerhet som tillåter företag att investera sina resurser i utveckling av ny teknologi.67 Lundqvist menar att immateriella rättigheter är av fundamental betydelse för konkurrens. Eftersom patent begränsar användningen av information under viss tid genom att göra den till egendom, möjliggör ensamrätten kommersialisering av informationen.
Informationen får härigenom ett ekonomiskt värde samt efterfrågan och kan därigenom fungera som konkurrensmedel gentemot konkurrenter på marknaden.68
Medan det för närvarande inte existerar något patentsystem inom EU framgår det av art. 118 FEUF att EU ska säkerställa ett enhetligt skydd för immateriella rättigheter i unionen inom ramen för upprättandet av den inre marknaden. Skyddet för immateriell egendom framgår även av art. 17(2) i EU-stadgan.69 EU har i linje med dessa utfästelser sökt skapa ett enhetligt patentskydd för hela EU, med ett just nu pågående initiativ.70 Etablerandet av en inre digital marknad är ett pågående projekt för att förverkliga den fria rörligheten även i en digital kontext.
Kommissionen uttrycker att en digital inre marknad skulle innebära en marknad där varor, personer, tjänster och kapital kan röra sig fritt, oberoende av nationalitet och bostadsort, och att kunna använda nättjänster under rättvisa konkurrens- förhållanden obehindrat.71 Den digitala inre marknaden är tänkt att genomföras med hjälp av en rad av olika initiativ såsom att till exempel undanröja hinder för gränsöverskridande nätverksamhet och e-handelsregler,72 ge förutsättningar för lika spelregler för digitala nät och innovativa tjänster,73 och även stimulera konkurrenskraften på den inre marknaden genom nödvändiga patent.74
65 Bernitz m.fl., 2017, s. 7 f.
66 Kitch, 1977, s. 266.
67 Se Bernitz m.fl., 2017, s. 159; se Anderma n och Schmidt, 2012, s. 14 f.; jfr ä ven Kä se berg, 2012, s. 4.
68 Lundqvist, 2014, s. 89; jfr Kä seberg, 2012, s. 10 f.; jfr ä ven Anderma n och Schmidt, 2012, s. 13 f.
69 Europeiska unionens sta dga om de grundlä gga nde rä ttigheterna , 2012, OJ C 326/391.
70 Europa pa rla mentets och rå dets förordning (EU) nr 1 257/2012 a v den 17 december 2012 om genomförande av ett fördjupa t sa marbete för a tt ska pa ett enhetligt pa tentskydd, 2012, OJ L 361/1.
71 Meddela nde frå n Kommissionen till Europa pa rla mentet, Rå det, Europeiska ekonomiska och socia la kommittén sa mt regionkommittén, En stra tegi för en inre digita l ma rkna d i Europa (Stra tegi för en inre digita l ma rknad i Europa ), COM (2015) 192 fina l, 2015, s. 3.
72 Stra tegi för en inre digita l ma rkna d i Europa , 2015, s. 4 ff.
73 Stra tegi för en inre digita l ma rkna d i Europa , 20 15, s. 9 ff.
74 Stra tegi för en inre digita l ma rkna d i Europa , 2015, s. 15 f.
18 Enligt kommissionens rapport rörande den digitala inre marknaden är patentinnehav av stor betydelse för förverkligandet av denna marknad på grund av dess effekt på den ekonomiska tillväxten och som drivkraft för teknologisk innovation. Betydelsen av patent varierar beroende på den rådande konkurrensen i den aktuella industrisektorn, marknaden samt patentinnehavarens storlek och marknadsposition. På mycket konkurrenstäta marknader ses patent ofta som viktiga tillgångar som kan användas för att säkra marknadsandelar och försäkra ett företags övertag gentemot sina konkurrenter. Bortsett från det egna innehavet av patent är även licensiering ett viktigt verktyg för företag på teknologibaserade marknader. Även för större företag framstår nu in-houselösningar som svåra och ineffektiva till förd el för licensiering av patent.75
Patentets funktion som drivande kraft för innovation hänför sig även till stor del från vad som kallas kumulativ innovation. Med kumulativ innovation avses framtagande av nya produkter idéer och koncept genom vidareutveckling av redan känd och kanske även patenterad teknologi.
Användning av patenterade produkter och teknologier som språngbräda för ny utveckling kräver dock att den patenterade teknologin görs tillgänglig genom licensiering till de som önskar använda den till vidareutveckling. Möjligheten till kumulativ innovation är villkorad av patentinnehavarens vilja att licensiera.76 För att förhindra att patentinnehavare gör patenten otillgängliga genom licensvägran är det därmed nödvändigt att försäkra god ersättning för patentinnehavares arbete och investering vid licensiering. Samtidigt kan höga royalties leda till minskad vilja för företag att licensiera, vilket i sin tur hämmar kumulativ innovation. En balans behöver därför hittas där innehavare av initialpatent mottar tillräcklig ersättning, samtidigt som förutsättningarna för kumulativ innovation säkras.77
Sammanfattningsvis kvarstår åtminstone i viss utsträckning de ursprungliga motiven bakom patenträtten även idag. Patent ska fungera som incitament för innovation och utveckling, samtidigt som resultatet av det arbetet efter viss tid tillgodogörs allmänheten och samhället.
Medan patentinstitutet uppfyller sin tänkta funktion som motivering av vidareutveckling finns farhågor om de utestängande effekter som patent kan leda till, särskilt på marknader med stora ansamlingar av patenträttigheter som eventuellt är komplementära gentemot varandra. Med
75 Pentherouda kis, 2015, s. 13 ff.
76 Kä seberg, 2012, s. 4 ff.
77 Se Kä seberg, 2012, s. 111 f.
19 tiden har patentet som tillgång även utvecklats till att bli av allt större betydelse för ekonomiska verksamheter och dess syfte har därför till viss del övergått till att fungera som konkurrensmedel.
3 Immateriella rättigheter och art. 102 FEUF
Hur bedömningen av begreppet dominerande ställning enligt art. 102 FEUF ska genomföras framgår inte av artikelns ordalydelse. Definitionen av begreppet har istället etablerats genom EU-domstolens praxis.78 Artikeln innehåller fem kumulativa rekvisit: (1) handlingen ska utföras av ett eller flera företag, (2) företaget eller företagen ska befinnas sig i en dominerande ställning, (3) den dominerande ställningen ska existera på den inre marknaden, (4) handlingen ska utgöra missbruk, (5) och missbruket ska ha en påverkan på den inre marknaden. Vissa av dessa rekvisit kräver långt större utredning än andra och omfattar också en större del av den praxis och doktrin som berör ämnet.79 Definitionerna är alltjämt viktiga eftersom art. 102 FEUF inte förbjuder dominerande ställningar i sig, och eftersom vissa förfaranden ska anses vara förbjudna om en dominerande ställning föreligger men inte förbjudas på en marknad med stor konkurrens.80
I avsnittet kommer de tre rekvisit som är viktigast att bedöma rörande tillämpningen av art. 102 FEUF på immateriella rättigheter att utredas. Det som behandlas är hur kommissionen och EU:s domstolar bedömer omfattningen av den relevanta marknaden, utredningen kring ett företags dominerande ställning på den aktuella marknaden, samt kort om missbruksbegreppet enligt art.
102 FEUF. Rekvisiten rörande att handlingen ska företas av ett eller flera företag, samt att handlingen ska ha en påverkan på den inre marknaden kommer inte att behandlas i avsnit tet, med anledning av att de båda regelmässigt uppfylls i fall rörande patent, och därmed inte kräver närmare utredning. Slutligen kommer förhållandet mellan art. 102 FEUF och förfaranden med immateriella rättigheter behandlas, specifikt rörande doktrinen om särskilda omständigheter, immateriella tillgångar som inträdeshinder samt innebörden av essential facilites.
78 Jones och Sufrin, 2019, s. 287; jfr ä ven Whish och Ba iley, 2012, s. 179 f.
79 Jfr Jones och Sufrin, 2019, s. 278 ff.
80 Se Jones och Sufrin, 2019, s. 280.
20
3.1 Rekvisitet ”dominerande ställning” och dess bedömning
Förekomsten av en dominerande ställning på marknaden är ett av de centrala rekvisiten i art.
102 FEUF.81 Begreppet ”dominerande ställning” avser då företag besitter en sådan ekonomisk maktställning att företaget kan agera oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder samt konsumenter. Ställningen tillåter därigenom företaget att förhindra effektiv konkurrens på den relevanta marknaden.82 Det krävs inte att företaget helt kan bestämma villkoren för konkurrens på marknaden genom en monopolställning. Istället är det tillräckligt att företaget har avsevärt inflytande över de villkor under vilka konkurrensen på marknaden kan utveckla sig. Företaget ska i stor omfattning kunna agera på marknaden utan att behöva ta hänsyn till konkurrensen och utan att förhållningssättet skadar den egna verksamheten.83
Bedömningen av ett företags dominans på en marknad sker i två steg: fastställande av den relevanta marknaden, och sedan en bedömning av företagets förmåga att påverka konkurrensen på marknaden. För fastställande av den relevanta marknaden genomförs en bedömning av den aktuella produktmarknaden, samt den geografiska marknaden.84 Syftet med att definiera den relevanta marknaden är att identifiera de produkter eller tjänster som utgör substitut till den produkt eller tjänst som undersöks, och om de produkterna eller tjänsterna därmed befinner sig i en konkurrensposition.85
3.1.1 Relevant produktmarknad och SSNIP-testet
Kommissionen har identifierat tre olika konkurrensbegränsningar som företag utsätts för:
utbytbarhet på grund av efterfrågan, utbytbarhet på grund av utbud, och potentiell konkurrens.86 Vid bedömningen av utbytbarhet på grund av efterfrågan kan den kvantitativa metoden kallad SSNIP-test (small but significant non-transitory increase in price) användas. Metoden används för att bedöma produkter eller tjänsters utbytbarhet, för att därigenom bedöma vilka produkter eller tjänster som kan anses vara i konkurrens med varandra.87 Metoden fungerar som ett
81 Se Jones och Sufrin, 2019, s. 300.
82 Må l 27/76, United Bra nds Compa ny et United Bra nds Continenta al BV mot Europeiska gemenska pernas kommission (United Bra nds), 1978, p. 65.
83 Må l 85/76, Hoffma nn-La Roche & Co. AG mot Europeiska gemenska perna s kommission (Hoffmann-La Roche), 1979, p. 38 f.
84 Se må l 27/76, United Bra nds, 1978, p. 11; se ä ven Jones och Sufrin, 2019, s. 306 .
85 Jones och Sufrin, 2019, s. 306 f.
86 Kommissionens tillkä nna giva nde om definitionen a v releva nt ma rkna d i gemenska pens konkurrensla gstiftning (Tillkä nna giva nde om definitionen a v releva nt ma rkna d), 1997, OJ C372/5, p. 13.
87 Tillkä nna giva nde om definitionen a v releva nt ma rkna d, 1997, p. 15. Kommissionen ha r godkä nt a nvä ndningen a v metoden, se må l T-321/05, Astra Zeneca AB a nd Astra Zeneca plc mot Europeiska kommissionen (Astra Zeneca ), 2010, p. 86 f. Kommissionen ha r dock sa mtidigt tydliggjort a tt metoden inte ä r den enda metoden
21 tankeexperiment där målet är att utröna om en mindre ökning av priset på en vara resulterar i att konsumenterna går över till en substitutvara, alternativt väljer att köpa samma vara från en annan plats, för att således utreda om prishöjningen är lönsam.88 Om prishöjningen mot bakgrund av dessa faktorer inte är lönsam befinner sig den andra varan, alternativt samma vara men från annan plats, på samma relevanta produktmarknad.89
Utbytbarhet på grund av utbud rör huruvida ett företag på kort tid kan byta sin produktion till en annan produkt utan någon större risk eller förlust.90 Om produktionsbytet endast kan bli lönsamt efter en längre tid och efter viss investering ska produkterna inte anses befinna sig på samma relevanta marknad.91 Tribunalen har i målet Amann & Söhne mot Kommissionen92 använt denna metod för att fastslå utbytbarheten mellan industriell tråd som används för kläder, och tråd som används i bilindustrin. Tråden som användes i bilindustrin var dyrare att producera på grund av de högre kvalitetskrav som ställdes på produkten. Även om den dyrare tråden även kunde användas till kläder, och produktionsbytet kunde leda till att biltillverkare också köpte tråden, ansåg tribunalen att de två olika typerna av tråd inte var en del av samma marknad på grund av de ökade produktionskostnaderna. 93 Potentiell konkurrens beaktas inte vid marknadsdefinitionen och kommer därför inte att utvecklas här.94
3.1.2 Den geografiska marknaden
Den andra halvan av bedömningen av den relevanta marknaden är den geografiska marknaden.
Syftet med att fastslå den geografiska marknaden är att klargöra vilka prod ukter som inte är utbytbara på grund av geografiska faktorer. Den relevanta marknaden ska definieras som det område inom vilket företag tillhandahåller de relevanta produkterna eller tjänsterna. För att anses utgöra samma geografiska marknad krävs att konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och avskilda från andra angränsande geografiska områden där det förekommer väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren.95 Som nämndes ovan kan SSNIP-testet användas för att avgöra om en prishöjning av en vara leder till att konsumenter istället väljer att köpa varan från
för a tt bedöma utbytbarhet och a tt den inte må ste a nvändas, se ä rende AT.39740 Google sea rch Shopping, p. 243;
se ä ven må l T-699/14, Topps Europé Ltd. mot Europeiska kommissionen (Topps Europé), 2017, p. 82.
88 Tillkä nna giva nde om definitionen a v releva nt ma rkna d, 1997, p. 15 ff.; se ä ven J ones och Sufrin, 2019, s. 105.
89 Tillkä nna giva nde om definitionen a v releva nt ma rkna d, 1997, p. 17.
90 Tillkä nna giva nde om definitionen a v releva nt ma rkna d, 1997, p. 20 f.
91 Tillkä nna giva nde om definitionen a v releva nt ma rkna d, 1997, p. 23.
92 Må l T-446/05, Ama nn & Söhne GmbH & Co. KG a nd Cousin Filterie SAS mot Europeiska kommissionen (Ama nn & Söhne), 2010.
93 T-446/05, Ama nn & Söhne, 2010, p. 61 ff.
94 Tillkä nna giva nde om definitionen a v releva nt ma rkna d, 1997, p. 24.
95 Tillkä nna giva nde om definitionen a v releva nt ma rkna d, 1997, p. 8; se ä ven United Bra nds, 1978, p. 44.
22 en annan geografisk plats. SSNIP-testet kan därmed även användas för att bedöma omfattningen av den geografiska marknaden.96
För immateriella rättigheter har den geografiska marknaden vid tillämpningen av art. 102 FEUF bestämts utifrån det geografiska område där alster tilldelats skydd, tillsammans med ekonomiska faktorer. Då immaterialrättsligt skydd för alster uppstår genom separata nationella regleringar är det grundläggande kravet att alstret åtnjuter skydd som immaterialrätt. Andra faktorer som avgör huruvida företag har möjlighet att erbjuda varor och tjänster på liknande villkor är exempelvis prissättning och förekomsten av alternativa varor och tjänster.97 Kommissionen har även ansett att europeiska patent som registrerats i ett antal större länder i Europa inneburit att den geografiska marknaden ska anses vara hela Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).98
3.2 Uppskattningen av dominans
När den relevanta marknaden fastställts kvarstår utvärd eringen av företagets dominans på den relevanta marknaden. Som uttalades i Hoffmann-La Roche ska fastställandet av en dominerand e ställning genomföras med en sammantagen bedömning av flera olika faktorer. Domstolen har i praxis tagit hänsyn till företagsinterna dokument där företag själva har bedömt sin marknadsposition,99 företags prestation sett till produktion, företagets prissättning,100 och även företagets vinst.101 Medan EU-domstolen i Hoffman-La Roche uttalade att företagsstorlek och bredden på ett företags produktutbud i sig inte ska utgöra en indikator för dominans,102 har både kommissionen och tribunalen efteråt använt sådana faktorer som bevis för bedömningen av dominerande ställning. Exempelvis uttalad e tribunalen i AstraZeneca att företagets resurser och
96 Jones och Sufrin, 2019, s. 123; se ä ven Whish och Ba iley, 2012, s. 39 f.
97 Se exempelvis må l C-392/93, The Queen mot H. M. Trea sury, ex pa rte British Telecommunica tions plc. (British Telecom), 1996, p. 30 ff.; se förena de må len C-241/91 P och C-242/91 P, Ra dio Telefis Eirea nn (RTE) och Independent Television Publica tions Ltd (ITP) mot Europeiska kommissionen (Ma gill), 1995, p. 24 och 47; se ä ven Anderma n och Schmidt, 2012, s. 54.
98 39985 Motorola , 2014, p. 216; se ä ven Turner, 2015, s. 132.
99 Må l 27/76, United Bra nds, 1978, p. 66; må l 85/76, Hoffma nn-La Roche, 1979, p. 39; må l C-62/86, AKZO Chemie BV mot Europeiska gemenska perna s kommission (AKZO), 1991, p. 61; Kommissionens beslut, BBI/Boosey & Ha wkes (87/500/EEC), 1987, p. 18; se ä ven Prokent-Tomra (Ärende COMP/E-1/38.113), Kommissionens beslut C(2006)734 (Prokent-Tomra ), 2006, p. 12.
100 United Bra nds, 1978, p. 91; se ä ven må l C-457/10 P, Astra Zeneca AB och Astra Zeneca plc mot Europeiska kommissionen (Astra zeneca ), 2012, p. 179 f.
101 Se Microsoft (Ärende COMP/C-3/37.792), Kommissionens beslut C(2004) 900 (Microsoft), 2004, p. 464; se dock United Bra nds, 1978, p. 126 ff.; se dock ä ven må l 322/81, NV Nederla ndsche Ba nden Industrie Michelin mot Europeiska gemenska perna s kommission (Michelin I), 1983, p. 59.
102 Hoffma n-La Roche, 1979, p. 45 ff.
23 prestation var långt större än hos konkurrenterna, och att företagets generella soliditet samt möjligheter till forskning och utveckling utgjorde relevanta indicier i utredningen.103
Ett verktyg som kommissionen kan nyttja vid bedömningen av dominans är att utvärdera företagets marknadsandel. Marknadsandelar kan ge kommissionen en första indikation på marknadens struktur och den relativa betydelsen av de verksamma företagen på marknaden.104 Betydelsen av marknadsandelar kan variera beroende på vilken marknad det är som företaget agerar på, men särskilt höga marknadsandelar ska endast i undantagsfall inte anses utgöra bevis för att en dominerande ställning föreligger.105 Marknadsandelar på 40 % har av kommissionen utpekats som en skiljelinje, där ett företag med färre marknadsandelar som huvudregel inte kan anses befinna sig i en dominerande ställning.106 Vid marknadsandelar på 50 % föreligger istället en presumtion om dominerande ställning.107 Det är dock inte alltid tillräckligt att enbart se till det aktuella företagets marknadsandel, företagets relativa marknadsandel i förhållande till andra företag på marknaden kan också vara av vikt.108 Som exempel ansåg EU-domstolen i målet United Brands att företaget befann sig i en dominerande ställning trots att företaget innehade en marknadsandel på 45 %, eftersom andelen var flera gånger större än innehavet hos den största konkurrenten på marknaden.109
En annan faktor som är viktig i bedömningen av dominans är företagets möjlighet att hindra andra företag från att göra inträde på marknaden, så kallat inträdeshinder.110 Kommissionen beskriver att bedömningen av konkurrenstrycket på en marknad inte enbart kan göras utifrån den nuvarande situationen; de potentiella effekterna måste också utvärderas. Med inträdeshinder åsyftas sådana förhållanden som förhindrar konkurrenter från att göra inträde på marknader vilket omöjliggör för dessa företag att tävla om marknadsandelar.111 Förhållanden som kan utgöra hinder är exempelvis höga marknadsandelar under en längre tid, tillgång till nödvändiga tillgångar och hjälpmedel såsom råmaterial, behovet av stora investeringar för
103 Må l T-321/05, Astra Zeneca , 2010, p. 284.
104 Vä gledning om kommissionens prioriteringa r vid tillä mpningen a v a rtikel 82 i EG-fördra get på företags missbruk a v dominera nde stä llning genom utestä nga nd e å tgä rder (Vä gledning om tillä mpningen a v a rtikel 82), 2009, OJ L 2009/C 45/02, p. 9.
105 Må l 85/76, Hoffma nn-La Roche, 1979, p. 41.
106 Vä gledning om tillä mpningen a v a rtikel 82, 2009, p. 13 f.
107 Må l C-62/86, AKZO, 1991, p. 60.
108 Må l 85/76, Hoffma nn-La Roche, 1979, p. 48.
109 Må l 27/76, United Bra nds, 1978, p. 111.
110 Vä gledning om tillä mpningen a v a rtikel 82, 2009, p. 12.
111 Se Jones och Sufrin, 2019, s. 343.
24 åtkomst till marknaden, och även juridiska hinder.112 Exempel på något som kan anses utgöra ett inträdeshinder är immateriella tillgångar. Medan immateriella rättigheter med för en typ av legalt monopol behöver det inte innebära förekomsten av ett ekonomiskt monopol om den relevanta marknaden inte enbart omfattar den skyddade produkten. Den avgörande faktorn i bedömningen är till vilken grad förekomsten av den immateriella rättigheten hindrar effektiv konkurrens, och därav vilken effekt ensamrätten har på möjligheterna till marknadstillträde.113 I flertalet mål har immateriella rättigheter ansetts kunna användas av innehavaren för att hindra tillträde till marknader.114
3.3 Missbruk enligt art. 102
Centralt för den EU-rättsliga konkurrensrätten är att innehavet av en dominerande ställning, eller ens ett monopol, inte i sig är olovligt eller utgör en form av missbruk. Att företag genom konkurrens på marknaden försätter sig i en dominant position med marknadskraft och stora marknadsandelar är därmed i konkurrensrättens ögon inte problematiskt i sig. Det är istället företagets uppträdande på marknaden när företaget intagit en dominant position som förtjänar konkurrensrättslig granskning.115 En dominerande ställning utgör i grunden en ansvarsposition gentemot andra aktörer på marknaden. Ansvarspositionen innebär en skyldighet att inte agera på sätt som leder till otillbörliga begränsningar och snedvridningar av genuin konkurrens på den inre marknaden.116 Begreppet missbruk är objektivt såtillvida att det är irrelevant huruvida det aktuella företaget uppsåtligen agerat konkurrensbegränsande.117 Begreppet omfattar beteenden hos företag i dominerande ställning som kan påverka strukturen på marknader där konkurrensen redan är försvagad på grund av det ifrågavarande företagets närvaro. Dominansen tillåter sedan företaget att genom metoder som inte är att räkna till normal konkurrens om varor och tjänster hindra att ännu existerande konkurrens upprätthålls eller utvecklas.118
112 Vä gledning om tillä mpningen a v a rtikel 82, 2009, p. 16 f.
113 Jones och Sufrin, 2019, s. 346.
114 Må l 22/78, Hugin Ka ssa register AB a nd Hugin Ca sh Registers Ltd v Commission of the Europea n Communities (Hugin), 1979, p. 11 ff.; se må l T-30/89, Hilti AG mot Europeiska gemenska perna s kommission, 1991, p. 89 ff.;
se må l C-333/94 P, Tetra Pa k Interna tional SA mot Europeiska gemenska perna s kommission (Tetra Pa k II), 1996, p. 28 ff.; se ä ven Anderma n och Schmidt, 2012, s. 63 f.
115 Anderma n och Schmidt, 2012, s. 70 f.
116 Må l 322/81, Michelin I, 1983, p. 57; Må l C-202/07P, Fra nce Télécom SA mot Europeiska gemenska pernas kommission (Fra nce Télécom), 2009, p. 105; Må l C-457/10P, Astra Zeneca , 2012, p. 134; se ä ven Turner, 2015, s.
133 f.
117 Må l C-549/10 P, Tomra Systems ASA m.fl. mot Europeiska kommissionen (Tomra Systems), 2012, p. 21; se ä ven må l T-301/04, Clea rstrea m Ba nking AG och Clea rstrea m Interna tional SA mot Europeiska gemenska pernas kommission (Clea rstrea m), 2009, p. 142 ff.
118 Må l 85/76, Hoffma nn La -Roche, 1979, p. 91; se må l 6/72, Europemba lla ge Corpora tion och Continental Can Compa ny Inc. mot Europeiska gemenska pernas kommission (Continenta l Ca n), 1973, p. 26; se ä ven Jones och Sufrin, 2017, s. 366 f.
