7.3.1 FRAND-åtagandet
Det är i första hand patentinnehavaren själv som ansvarar för att nödvändiga patent används på sätt som är i standardens och konkurrensrättens intresse. Av områdets soft-law regleras först och främst själva standardiseringsprocessen samt löftet att licensiering sker enligt FRAND-villkor. Den genom praxis fastställda ordningen för hur licensavtal ska ingås för att inte träffas av art. 102 FEUF ansvarar också patentinnehavaren för att genomföra. Bestämmelserna utgör dock främst ramarna för patentinnehavarens egna ansvar. Den andra delen är användningen av art. 102 FEUF som främst aktualiseras rörande förfaranden som vidtas på ett sätt som inte håller sig inom ramarna för safe-harbour enligt riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal.344
I enlighet med vad som nämnts ovan gällande standardiseringsprocessens transparens och tillgänglighet är det frivilligt för företag att inkludera sina patent i standarder. Inget företag tvingas upplåta sina patentinnehav till en standard, och processen tillåter heller inte att patent ingår i en teknisk standard utan innehavarens vetskap eller samtycke. Innehavare av nödvändiga patent är därmed under processen medvetna om de begränsningar i dispositionsrätten som standardisering och FRAND-åtagandet innebär. Det kan därav anses vara upp till företagen att helt enkelt avstå från att inkludera sina ensamrätter i standarder om de inte vill att deras dispositionsrätt ska begränsas.345 Beroende på vilken typ av marknad företaget befinner sig på
344 Se Tsilika s, 2017, s. 25.
345 Jones, 2014, s. 5 f.
59 kan dock detta utgöra något av ett falskt val. Såsom nämnts tidigare är marknader på vilka det förekommer tekniska standarder inte sällan konkurrensmässigt ansträngda på så sätt att det inte existerar några förutsättningar för att konkurrera utan att ansluta sig till standarder eller standarderna.346 I de fall där endast en standard förekommer på marknaden, exempelvis marknaden för mobila nätverk, har företag inget annat val än att ansluta sig till standarden om de vill delta på marknaden och i standardiseringsprocessen.347 Vidare måste företag som innehar patent som kommer att vara nödvändiga för en standard behöva offentliggöra sitt patentinnehav och inkludera sina patent i standarden. Underlåtelse att göra så skulle riskera brott mot art. 102 FEUF i form av patent-ambush i fall företaget utövar och orsakar patent hold-up.
Likt tankarna om dominerande marknadsställningar inom konkurrensrätten präglas de icke-bindande reglerna av krav på ansvarstagande och hänsyn inför konkurrenter.348 Det mest centrala kravet för innehavare av nödvändiga patent är att licensiera på FRAND-villkor.
FRAND-villkor har omfattande påverkan på möjligheten för innehavare att licensiera patent då det dels ställer krav på att innehavare måste ingå licens med villiga licenstagare, dels dikterar vilka villkor som får ställas mot licenstagare. Någon närmare innebörd av FRAND-villkor har dock aldrig angivits av kommissionen eller de två domstolarna på EU-nivå. Att FRAND-villkor ska vara ett flexibelt begrepp är förståeligt då det ska appliceras på en mängd olika situationer och patent. Kommissionen vill troligen även undvika att delta i explicit prisreglering. FRAND-begreppets obestämda innebörd leder dock till frågor kring vem som ska definiera vad som utgör FRAND-villkor i det enskilda fallet. EU-domstolen har sedermera i Huawei slagit fast att ansvaret i första hand ska ligga hos patentinnehavaren.
7.3.2 Mötet mellan soft-law, FRAND och art. 102 FEUF
Enligt riktlinjerna för horisontella samarbetsavtal är den konkurrensrättsliga utgångspunkten för nödvändiga patent, likt patentinnehav i allmänhet, att innehavet och utövandet av sådana ensamrätter inte nödvändigtvis innebär ett utövande av marknadskraft. Samtidigt framgår det att områdets bindande och icke-bindande regleringar syftar till att hindra patentinnehavare från att genom missbruk påverka konkurrensförhållandena samt standardens införlivande. Flertalet av de olika föreslagna metoderna för att fastställa royalties enligt FRAND-villkor syftar
346 Se a vsnitt 4.2 och 6.1.2.
347 Jfr Nimmer, 2009, s. 13 f.
348 Vä gledning om tillä mpningen a v a rtikel 82, 2009, p. 9.
60 exempelvis till att hindra patentinnehavare från att basera royalties utifrån det strategiska värde som marknadspositionen ger. Kommissionen verkar därmed anse nödvändiga patent att vara möjliga faciliteter för marknadskraft som måste regleras i högre grad än icke-nödvändiga patent.
Sett till karaktären av nödvändiga patent och den praxis som förekommer ges intrycket av att bedömningen ofta är klart strängare än vad den allmänna utgångspunkten anger. Den stränga bedömningen grundar sig först och främst i marknadsdefinitionen för patenträtter.
Appliceringen av SSNIP-testet på nödvändiga patent kommer ofta resultera i en mycket snäv produktmarknad då ensamrätterna per definition inte är substituerbara inom den aktuella standarden. Nödvändiga patent kommer således ofta utgöra en egen separat produktmarknad, med endast en produkt och där den enda aktören på marknaden är patentinnehavaren. Även om den geografiska marknaden ibland anses vara stor, hela EES, kommer det vara av ringa betydelse på grund av den beroendeställning som företag på nedströmsmarknaden har i förhållande till patentinnehavaren. Den strikta konkurrensrättsliga bedömningen försvåras ytterligare genom FRAND-åtagandets betydelse för testet av särskilda omständigheter. I Huawei uttalade EU-domstolen att åtagandet om FRAND-villkor utgjorde särskilda omständigheter i förhållande till möjligheten att begära förbudsförelägganden vid patentintrång.349 Detsamma har uttalats i kommissionsbeslut, d är även den standardsättande kontexten som helhet har ansetts kunna utgöra särskilda omständigheter.350
Bedömningen varierar givetvis beroende på marknadens uppbyggnad, såsom om det förekommer flera konkurrerande standarder. I sådana fall kan nödvändiga patent som tillhör konkurrerande standarder anses utgöra substitut. På marknader som gynnas av nätverkseffekter blir förhållandet istället omvänt. Om nätverkseffekter förekommer kan innehavare av nödvändiga patent istället nästan presumeras ge upphov till en dominerande ställning, eftersom sådana marknader tenderar att endast rymma en standard.351 Innehav av nödvändiga patent innebär på sådana marknader en monopolställning då de är särskilt konkurrensmässigt ansträngda. Aktörerna på nedströmsmarknaden kan även befinna sig i en särskilt utsatt konkurrensposition då de genom lock-in eventuellt redan är investerade i standarden och därmed är beroende av de underliggande nödvändiga patenten. Oavsett strukturen på den
349 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 49 f.; se ä ven Tsilika s, 2017, s. 47.
350 39985 Motorola , 2014, p. 281.
351 Se exempelvis sta nda rden GPRS som va r den a ktuella sta nda rden i 3998 5 Motorola , 2014.
61 aktuella marknaden är det dock tydligt att innehavaren av nödvändiga patent besitter betydande potential att utöva av marknadskraft genom sitt innehav.
Förfaranden som patentinnehavare företar i närmast ond tro kan relativt snabbt konstateras vara otillåtet konkurrensbegränsande enligt de icke-bindande regleringarna eller art. 102 FEUF. Ett exempel på ett sådant förfarande är patent ambush.352 Patent ambush lär ofta innebära missbruk enligt art. 102 FEUF, då åtgärden kan utgöra ett olovligt inträdeshinder.353 Detsamma gäller i de fall då patentinnehavare under FRAND-åtagande obetingat och fullständigt vägrar ge licens på sina nödvändiga patent. I sådant fall lär det sällan kunna finnas förutsättningar för objektivt rättfärdigande av förfarandet eftersom innehavaren uttryckligen åtagit sig att ge licens till den som begär det.354 Åtagandet om FRAND-villkor innebär dock inte att patentinnehavare avsäger sig rätten att neka licensiering på alla grunder. Som berörts tidigare går innebörden av FRAND-villkor inte enbart till licenstagarens fördel, och åtagandet gällande FRAND-FRAND-villkor innebär inte en skyldighet att ingå licensavtal på vilka villkor som helst.355