Standarder är en central del av den EU-rättsliga konkurrensrätten, och har varit och fortsätter att vara av stor betydelse för den inre marknaden.201 EU-domstolen har lyft undanröjandet av handelshinder som ett mål för konkurrensrätten inom EU.202 Tekniska standarder kan dock fungera både som handelshinder och som ett medel för att underlätta handel och öppna upp marknader.203 Undanröjande av olika handelshinder utgjorde en betydande del av arbetet vid upprättandet av den inre marknaden. Av dessa ansågs de tekniska handelshindren vara ett av de mest problematiska,204 och deras avskaffande var därför av högsta prioritet.205 Kommissionen bedömde att det år 1985 existerade över 100 000 olika nationella regleringar rörande tekniska krav på produkter, samt olika nationella standarder som väsentligt försvårade handeln mellan de europeiska staterna.206 De nationella regleringarna kunde avhjälpas genom harmoniserande lagstiftning från EU:s håll. Förekommande tekniska standarder var dock precis som idag frivilliga att följa och kunde därmed inte angripas på samma sätt.207
Bortsett från den inre marknaden har tekniska standarder stor betydelse för konkurrensrätten i övrigt. Från ett praktiskt perspektiv medför standarder en mängd fördelar för konsumenter genom exempelvis interoperabilitet mellan olika teknologier såsom mobiltelefoner, nätverk och datorer.208 Fördelarna med sådan kompatibilitet kallas nätverkseffekter och är ett centralt syfte bakom tekniska standarder.209 Begreppet nätverkseffekter åsyftar de direkta och indirekta nyttigheter som följer av att många konsumenter använder prod ukter som är kompatibla med varandra. Den direkta effekten följer av ett grundantagande om att produkten fungerar bättre om det är många konsumenter som använder den. Till exempel fungerar en modern
200 Se Telya s, 2014, s. 74 f.; se ä ven Jones, 2014, s. 4.
201 Europa pa rla mentets och rå dets förordning (EU) nr 1025/2012, skä l 5 f.
202 Förena de må len C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P a nd C-519/06 P, Gla xoSmithKline Services Unlimited, formerly Gla xo Wellcome plc mot Europeiska gemenska perna s kommission, 2009, p. 61 ; se ä ven Telya s, 2014, s.
67 f.
203 Se Medzma ria shvili, 2019, s. 73.
204 Se Medzma ria shvili, 2019, s. 23.
205 Se Ega n, 2001, s. 49.
206 Kommissionens meddela nde, Impact a nd Effectiveness of Single Ma rket, COM (96) 520 fina l, 30 october 1996, s. 11; se ä ven Ega n, 2001, s. 50 ff.
207 Se Medzma ria shvili, 2019, s. 75.
208 Telya s, 2014, s. 68; se ä ven Tsilika s, 2017, s. 11.
209 Se Lundqvist, 2014, s. 18; se ä ven Telya s, 2014, s. 48.
35 mobiltelefon bättre om många mobiltelefonanvändare har tillgång till samma mobilnätverk.210 De direkta effekterna är således horisontella och tillåter flera företag att konkurrera på samma marknad. De indirekta effekterna omfattar till exempel möjligheten för företag att erbjuda produkter och tjänster kopplade till tekniska standarder med en stor mängd användare. Att många konsumenter använder samma tekniska standard gör det möjligt för företag att erbjuda andra komplementära produkter, såsom ”appar” på mobilmarknaden. Den ökade mångfalden på nedströmsmarknaden ökar i sin tur nyttigheten av mobiltelefonen som är den ursprungliga produkten. De indirekta effekterna är därmed vertikala.211 Ovan beskrivna horisontella- och vertikala nätverkseffekter förutsätter att produkterna på marknaderna har interoperabilitet med varandra, vilket de tekniska standarderna möjliggör.212
Standardisering och kompatibilitet kan dock ha negativa följder, och kan innebära ökade kostnader för konsumenter. Medan en öppen standard tillåter aktörer på marknaden att tillsammans konkurrera med sina egna produkter inom samma standard, kan standarden verka begränsande för variationen på marknaden. 213 I och med att nätverkseffekter ökar funktionaliteten och nyttan av en standard, uppmuntras företag att anta standarden och utveckla produkter som drar nytta av de nätverkseffekter som standarden ger. Konsumenter kommer i och med detta ofta vara mer villiga att välja produkter anslutna till den större och mer framgångsrika standarden på grund av den ökade funktionaliteten, vilket slutligen leder till en dominant standard på marknaden, ett fenomen som kallas tipping.214 På marknader som drar nytta av nätverkseffekter kan det med tiden ske en utveckling där endast teknisk standard fortfarande är konkurrenskraftig, då standardens nätverkseffekter kan ge incitament för att endast en standard ska föreligga för att maximera nyttan av interoperabiliteten.215 Innehavare av nödvändiga patent till den underliggande standarden kan mot bakgrund av denna maktposition få möjlighet att utnyttja positionen på olika opportunistiska sätt,216 som kommer att behandlas nedan i avsnitt 5.
210 Telya s, 2014, s. 48 f.; se ä ven Lundqvist, 2014, s. 17.
211 Se Telya s, 2014, s. 48 f.
212 Se Telya s, 2014, s. 47 ff.; se ä ven Lundqvist, 2014, s. 17 f.; jfr ä ven Jones, 2014, s. 2.
213 Se Sha piro, 2000, s. 138.
214 Telya s, 2014, s. 50; se Gera din, Ra to och 2007, s. 105; se Jones och Sufrin, 2019, s. 352; jfr ä ven OECD, The Digital Economy, DAF/COMP(2012)22, 2012, s. 8.
215 Telya s, 2014, s. 50; se ä ven Gera din och Ra to, 2007, s. 105.
216 Se La yne-Fa rra r och Pa dilla , 2010, s. 10.
36
5 Nödvändiga patent och dess reglering
Standarder förekommer på en mängd olika typer av marknader och fungerar som reglering för ett stort antal olika produkter. Huruvida en standard omfattar patent varierar, men beroende på marknaden som betraktas är ett sådant förhållande inte ovanligt. Alla patenterade lösningar som är en del av en teknisk standard behöver dock inte utgöra nödvändiga patent. Patent som är möjliga att undvika genom att utveckla omkring dem, så länge förfarandet inte uppoffrar väsentliga funktioner, kallas icke-essentiella patent. Likt definitionen av standarder förekommer ett flertal olika definitioner av nödvändiga patent. Kriterierna för att ett patent ska utgöra ett nödvändigt patent är objektiva, och innehavarens uppfattning av patentets nödvändighet för en standard är således irrelevanta.217 ETSI definierar nödvändig teknik på ett något annorlunda sätt. Enligt ETSI:s riktlinjer är en teknik nödvändig om det vid tiden för fastställandet av en standard inte är möjligt att anta standarden utan tillgång till tekniken, och om det inte finns något tekniskt lönsamt substitut. ETSI ställer alltså inte krav på att substitutet är kommersiellt lönsamt.218 Utmärkande för nödvändiga patent är att de inte är möjliga att kringgå utan att offra viktig funktionalitet, vilket innebär att de aktörer som vill anta den aktuella standarden måste få tillgång till samtliga nödvändiga patent.219
Ofta omfattar en standard inte endast ett fåtal patent, utan kan i vissa fall innehålla tusentals patent som måste licensieras för att en standard ska kunna antas.220 De immaterialrättsliga förhållandena på marknader med stora andelar patent kan vara mycket svåra att överblicka, med överlappande patentavtal som behöver ingås för att kunna bidra till kumulativ innovation, samt för att kunna följa en teknisk standard. Som följd kan antagandet av en teknisk standard bli en mycket invecklad och kostsam process då licenser kommer behöva ingås gällande varje patent med ett potentiellt stort antal patentinnehavare. Problemet har i doktrinen kallats patent thicket, och har använts för att beskriva de svåröverskådliga förhållandena kring nödvändiga patent på vissa marknader.221 Mängden nödvändiga patent och patentinnehavare ökar även risken för generella svårigheter att erhålla licens i det fall enskilda patentinnehavare är mer eller mindre villiga att licensiera.222
217 Se Turner, 2015, s. 287; se 39985 Motorola , 2014, p. 52; se ä ven 39939 Sa msung, 2014, p. 27.
218 ETSI Rules of Procedure, Annex 6, version 41, 4 december 2019, s. 44 f.; se ä ven 39985 Motorola , 2014, p.
60; jfr ä ven Turner, 2015, s. 287.
219 Må l C-170/13, Hua wei, 2015, p. 49 f.; 39985 Motorola , 2014, p. 51 ff.
220 Se Lundqvist, 2014, s. 58; se ä ven Tsilika s, 2017, s. 23.
221 Sha piro, 2000, s. 120 f.; jfr Anderma n och Schmidt, 2011, s. 7.
222 Se Jones, 2014, s. 3 f.; jfr ä ven Sha piro, 2000, s. 133.
37 I detta avsnitt görs en redovisning rörande några av de konkurrensrät tsliga problem som är förknippade med nödvändiga patent. Sedan följer en utredning om FRAND-villkor och hur ovan nämnda problematik kan hanteras genom FRAND-åtaganden.