4 Gällande rätt
4.5 Bestämmelser av betydelse för bemanning
När det gäller nationell lagstiftning inom området för bemanning och uthyrning av personal gäller i dag framför allt lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare (uthyrningslagen). Den trädde i kraft den 1 januari 2013 och Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag (bemanningsdirektivet) genomfördes i och med detta i svensk rätt. Bemanningsdirektivets syfte (se artikel 2) är:
… att skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag och för- bättra kvaliteten i det arbete som utförs av dem genom att erkänna prin- cipen om likabehandling enligt artikel 5 tillämpas på dem och genom att erkänna bemanningsföretag som arbetsgivare, med beaktande av behovet att fastställa en lämplig ram för anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag för att effektivt bidra till att skapa arbetstillfällen och till att utveckla flexibla arbetsformer.
SOU 2019:42 Gällande rätt
Samtidigt gjordes också ändringar i lagen (1993:440) om privat arbets- förmedling och uthyrning av arbetskraft, som i dag, efter ändringarna, endast innehåller bestämmelser om privat arbetsförmedling.52
Uthyrning av arbetstagare är baserad på ett trepartsförhållande där bemanningsföretaget är arbetsgivare (och ett anställningsavtalsför- hållande gäller mellan bemanningsföretaget och (den uthyrde) arbets- tagaren). Arbetstagare utför dock i praktiken arbete åt annan än arbetsgivaren, dvs. ett kundföretag. Det föreligger däremot inget avtals- förhållande mellan den uthyrde arbetstagaren och kundföretaget. Där- emot råder ett affärsförhållande mellan bemanningsföretaget och kund- företaget. Denna omständighet har medfört att kundföretag, genom även annan lagstiftning än uthyrningslagen och arbetsförmedlings- lagen, har fått ett lagstadgat ansvar för den inhyrde arbetstagarens villkor. Exempelvis framgår av 2 kap. 1 § första punkten 4 diskrimi- neringslagen (2008:567) att en arbetsgivare inte får diskriminera den som hos arbetsgivaren står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
Bemanningsföretaget svarar på motsvarande sätt (enligt 2 kap. 1 § första stycket punkten 1 diskrimineringslagen) för att den uthyrde arbetstagaren inte diskrimineras av bemanningsföretaget.
Samma gemensamma ansvar mellan kundföretag och bemannings- företag gentemot (inhyrd/uthyrd) arbetstagare regleras i arbetsmiljö- lagen (1977:1160). Arbetsmiljöansvaret ligger primärt på arbetsgivaren, dvs. bemanningsföretaget, medan den som anlitar inhyrd arbetskraft för att utföra arbete i sin verksamhet – i detta fall kundföretaget – ska vidta de skyddsåtgärder som är nödvändiga i detta arbete (se 3 kap. 12 § andra stycket arbetsmiljölagen (se nedan avsnitt 4.7)53. Även i andra situationer är ansvaret gemensamt.
Arbetsgivaren (bemanningsföretaget) har exempelvis ansvar för den organisatoriska och sociala arbetsmiljön och att regler gällande detta följs, men med arbetsgivare likställs, enligt Arbetsmiljöverkets föreskrifter (se 3 § AFS 2015:4) den som hyr in arbetskraft, dvs. kund- företaget.
I de fall någon eller några av de berörda parterna utgörs av hälso- och sjukvårdspersonal eller vårdgivare som därmed bedriver hälso- och sjukvårdsverksamhet, läggs till befintliga regler om bemanning
52 Se SFS 2012:856. Lag om ändring i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyr- ning av arbetskraft.
Gällande rätt SOU 2019:42
och in-/uthyrning av personal, också ansvaret för att bedriva en jäm- lik, behovsstyrd, god och patientsäker vård som i sin tur regleras bl.a. i hälso- och sjukvårdslagen (2017:30), patientsäkerhetslagen (2010:659), patientlagen (2014:821) m.fl., och där arbetsmiljön och ansvaret för densamma också kan vara avgörande för patientsäkerheten. Det krävs därför både tydlighet och förståelse för vem som har ansvar för vad, särskilt då flera aktörer kan vara ansvariga samtidigt54 (se vidare avsnitt 13.4).
4.5.1 Lag (2012:854) om uthyrning av arbetstagare
Av 1 § uthyrningslagen framgår att lagen gäller arbetstagare som är anställda av bemanningsföretag i syfte att hyras ut till kundföretag för arbete under kundföretagets kontroll och ledning. Syftet för anställ- ningen ska således vara uthyrning. Detta innebär att situationer där en anställd ”lånas” ut av bemanningsföretaget till ett kundföretag, inte träffas av lagen. Inte heller omfattas annan bemanningsverksamhet som ett bemanningsföretag kan erbjuda kundföretaget som exempel- vis har med rekrytering eller entreprenadförhållanden att göra. Dock är det inte alltid lätt att i praktiken avgöra om en verksamhet sker i entreprenadform eller om det ska betraktas som uthyrning av arbets- tagare, varför bedömning måste göras i varje enskilt fall.55
Eftersom lagen omfattar både privat och offentlig verksamhet, innebär detta att inhyrning av hälso- och sjukvårdspersonal inom hälso- och sjukvårdsverksamhet omfattas av den aktuella lagstiftningen under förutsättning att personalen är anställd av ett bemanningsföretag. Samma regler gäller då för privata utförare som för de som drivs i landstingens egna regi.
I 2 § regleras att ett avtal som inskränker arbetstagarens rättigheter enligt denna lag, är ogiltigt i den delen, om inte annat följer av 3 §. Denna bestämmelse träffar alltså avtal mellan bemanningsföretag och arbetstagare, bemanningsföretag och kundföretag och kollektivavtal.
54 Inte minst vid situationer då externa leverantörer eller underleverantörer till upphandlade utförare tar in personal från bemanningsföretag och som kan medföra komplexa ansvars- fördelningar.
55 I kommentaren till 1 § hänvisas till prop. 1970:166 s. 21 ff. samt till rättsfallen NJA 1989 s. 629 och AD 2006 nr 24. Ledning för tolkningen bör kunna hämtas ur praxis, men ytterst är det EU- domstolens tolkning av bemanningsdirektivet som avgränsar vad som avses med uthyrning av
SOU 2019:42 Gällande rätt
Av 3 § framgår att vissa inskränkningar får göras genom kollektiv- avtal som har slutits av en central arbetstagarorganisation, dock under förutsättning att avtalet respekterar övergripande skydd för arbets- tagare som avses i bemanningsdirektivet56.
Enligt 4 § får ett sådant avtal (som avses i 3 §) tillämpas av ett bemanningsföretag gentemot en arbetstagare som inte är medlem av den avtalsslutande arbetstagarorganisation, under förutsättning att arbetstagaren ”sysselsätts i sådant arbete som avses med avtalet och inte omfattas av något annat tillämpligt kollektivavtal”.
I 5 § definieras i tre punkter vad som avses med bemannings- företag (”en fysisk eller juridisk person som har arbetstagare anställda i syfte att hyra ut dessa till kundföretag för arbete under kundföretagets kontroll och ledning”), kundföretag (”en fysisk eller juridisk person för vilken och under vars kontroll och ledning arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag arbetar”) och grundläggande arbets- och anställ- ningsvillkor. Med denna tredje punkt avses i lagen:
villkor som fastställts i kollektivavtal eller andra bindande generella be- stämmelser som gäller hos kundföretaget och som avser
a) arbetstidens längd, övertid, raster, vilotid, nattarbete, semester eller helgdagar,
b) lön,
c) skydd för barn och ungdomar, gravida, nyblivna mödrar och ammande kvinnor, eller
d)skydd mot diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder.
Definitionerna i uthyrningslagen skiljer sig dock något från defini- tionerna i bemanningsdirektivet.57
Av 6 § stadgas att under den tid en arbetstagares uppdrag i kund- företaget varar, så ska arbetstagaren, av bemanningsföretaget, tillför- säkras minst de grundläggande arbets- och anställningsvillkor som skulle ha gällt om han eller hon hade anställts direkt av kundföretaget för utförande av samma arbete. Bestämmelsen ger uttryck för likabehand- lingsprincipen som motsvaras av artikel 5.1 i bemanningsdirektivet. Likabehandlingsprincipen ska, frånsett undantaget i 3 §, enligt kom- mentaren till bestämmelsen, tolkas strikt efter sin ordalydelse. Detta
56 Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/104/EG av den 19 november 2008 om arbets- tagare som hyrs ut av bemanningsföretag (bemanningsdirektivet).
Gällande rätt SOU 2019:42
innebär att varje anställningsvillkor ska ses separat och någon helhets- bedömning av den uthyrda arbetstagarens förmåner ska således inte göras.58 Om ingen av parterna (bemanningsföretag eller kundföretag) är bundna av kollektivavtal och eftersom villkor i enskilda anställnings- villkor inte utgör generella bestämmelser, innebär denna situation att det saknas fastställda lönekriterier för jämförelse. En arbetstagare som anställs under sådana förhållanden och anser sig ha fått för låg lön, har då möjlighet att åberopa 36 § avtalslagen om oskäliga avtalsvillkor gentemot bemanningsföretaget. Ytterligare undantag från likabehand- lingsprincipen framgår av 7–8 §§.59
Bemanningsföretag får vidare inte, enligt 9 §, genom villkor i avtal eller på något annat sätt, hindra arbetstagare från att ta anställning hos ett kundföretag. Bemanningsföretag får inte heller, ”begära, avtala om eller ta emot ersättning av en arbetstagare för att placera denne hos ett kundföretag eller för att arbetstagaren tar anställning hos ett kundföretag som han eller hon utför eller utfört arbete för” (se 10 §). En arbetstagare som utför arbete hos ett kundföretag, ska ha tillgång till gemensamma anläggningar och inrättningar på samma vill- kor som de som är anställda i kundföretaget, om inte särskilda skäl finns emot det (11 §). Kundföretaget har också en skyldighet att informera arbetstagare som arbetar där om lediga tillsvidareanställningar och prov- anställningar hos företaget och får lämnas i form av allmänt tillgänglig information på arbetsplatsen (12 §).60
4.5.2 Lag (1993:440) om privat arbetsförmedling
Lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling (arbetsförmedlings- lagen) gäller arbetsförmedling som bedrivs av någon annan än den offentliga arbetsförmedlingen. Lagen är inte tillämplig på arbetsför- medling som sker genom ”skrifter, överföringar eller upptagningar som tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen är till-
58 Om endast kundföretaget är bundet av kollektivavtal och detta innebär individuell löne- sättning, ”ska jämförelse av lönevillkoren göras utifrån avtalets bindande generella bestäm- melse för hur lönesättningen ska gå till, och inte vara begränsad till eventuella miniminivåer i kollektivavtalet ...”. (Se kommentar till 6 §, Karnov, Hans Blyme).
59 Kravet på likabehandling gäller inte arbetstagare som anställs med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller med lönebidrag för utveckling i anställning (7 §) och gäller inte heller i fråga om lön för arbetstagare som har en tillsvidareanställning med lön mellan uthyrnings- uppdragen (8 §).
SOU 2019:42 Gällande rätt
lämplig på.” Med arbetsförmedling avses ”verksamhet som har till ändamål att skaffa arbete till arbetssökande eller arbetskraft åt arbets- givare” (1 §).
Av 6 § framgår att den som bedriver arbetsförmedling inte får begära, avtala om eller ta emot ersättning av arbetssökande för att erbjuda eller anvisa dem arbete. Bestämmelsen innehåller således samma för- bud som i 10 § uthyrningslagen, genom vilken principen om att det är kundföretaget alternativt arbetsgivaren och inte arbetstagaren som ska betala för bemanningsföretagets eller arbetsförmedlarens service, upprätthålls. För uppsåtligt eller oaktsamt brott mot 3 och 6 §§ kan böter alternativt högst 6 månaders fängelse utdömas (7 §).61