4 Gällande rätt
4.2 Vårdvalssystem och valfrihetssystem
4.2.2 Valfrihetssystem enligt LOV
Av 1 kap. 1 §, första stycket LOV framgår att lagen ska tillämpas ”när en upphandlande myndighet beslutat att tillämpa valfrihetssystem vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster”9. I bestämmelsens andra stycke regleras att
med valfrihetssystem enligt denna lag avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat avtal med …
Det i 7 kap. 3 § HSL reglerade vårdvalssystemet definieras således som ett ”valfrihetssystem” i 1 kap. 1 § LOV.
Olika begrepp och definitioner
I HSL används bl.a. begreppen ”landsting”, ”patient” och ”utförare” i beskrivningen av vårdvalssystem och, som ovan nämnts, vilka rättig- heter och skyldigheter aktörerna har. Beskrivningen av valfrihetssyste- met i LOV utgår däremot från begreppen ”enskild”, ”leverantör”10/ ”sökande” och ”upphandlande myndighet” (då valfrihetssystem inte enbart tillämpas på hälso- och sjukvård utan även avseende exempelvis tjänster inom socialtjänsten.
Med upphandlande myndighet enligt LOV (se 2 kap. 7 §) avses en kommunal myndighet med vilken 1) beslutande församlingar i kom- muner och landsting, 2) offentligt styrda organ som avses i 5 §11, 3) sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, och 4) sammanslutningar av flera organ enligt 2, ska jämställas.
9 1 kap. 1 § LOV: Denna lag gäller när en upphandlande myndighet beslutat att tillämpa val- frihetssystem vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster, som omfattas av CPV-kod 79611000-0 eller 85000000-9 till 85323000-9 enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EEG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upp- handling, i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. Lagen gäller dock inte tjänster som omfattas av CPV-kod 85311300-5, 85321000-5 eller 85322000-2. 10 Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller tjänster som avses i 1 kap. 1 § första stycket. Med leverantör avses också en grupp av leverantörer” (2 kap. 3 § LOV). 11 Med offentligt styrda organ enligt 2 kap. 5 § LOV avses ”sådana bolag och stiftelser som till- godoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av kommersiell karaktär, och 1) som till största delen finansieras av en kommun, ett landsting eller en upphand-
SOU 2019:42 Gällande rätt
Principer för valfrihetssystem
Principerna för ett valfrihetssystem, när detta tillämpas, fastställs i författning i 1 kap. 2 §. Den upphandlande myndigheten har då att behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och ska iaktta principerna om öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Samma principer gäller för upphandling enligt LOU (se nedan).
En vägledning av principernas närmare innebörd när det gäller tillämpningen av LOV, finns utgiven av Konkurrensverket (2014)12. Av vägledningen beskrivs dessa enligt följande:
Icke diskriminering
Principen om icke-diskriminering innebär att det är förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera en utförare på grund av faktorer som natio- nalitet eller etableringsort. Landstinget eller kommunen får alltså inte ställa krav som enbart svenska eller den egna ortens företag kan känna till eller utföra
Likabehandling
Principen om likabehandling innebär att alla utförare ska ges samma för- utsättningar. Alla utförare måste till exempel få tillgång till samma infor- mation samtidigt, så att ingen utförare får ett övertag.
Ömsesidigt erkännande
Principen om ömsesidigt erkännande innebär att intyg och certifikat, på exempelvis examen för sjuksköterskor och läkare, som har utfärdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gälla också i övriga EU- och EES-länder.
Proportionalitet
Proportionalitetsprincipen innebär att kraven på utföraren och tjänsten måste ha ett naturligt samband och stå i rimlig proportion till det som ska upphandlas. De krav som ställs ska vara både lämpliga och nöd- vändiga för att uppnå syftet. Om det finns flera alternativ för att uppnå samma mål bör det alternativ väljas som är minst belastande för utföraren.
12 Se Lagen om Valfrihetssystem (LOV), Vägledning för utförare, Konkurrensverket 1 (2014) s. 4.
Gällande rätt SOU 2019:42
Öppenhet
Principen om öppenhet (transparens) innebär att landstinget och kom- munen är skyldiga att skapa öppenhet och lämna information om val- frihetssystemet och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. Förfråg- ningsunderlaget, som i vissa landsting även kallas ”regelbok”, ska vara förutsägbart, dvs. klart och tydligt formulerat och innehålla samtliga krav som ställs.
Förfarandet enligt LOV
En upphandlande myndighet som beslutat att inrätta eller förändra ett valfrihetssystem, har enligt 3 kap. 1 § skyldighet att annonsera ett s.k. förfrågningsunderlag som, tillsammans med annonsen, ska finnas tillgängligt på en nationell webbplats som har upprättats för detta ända- mål. Sådan annonsering ska ske löpande (3 kap. 2 §). Enligt 2 kap. 1 § utgör förfrågningsunderlaget ”sådant underlag för ansökan om att delta
i ett valfrihetssystem som en upphandlande myndighet tillhandahåller.”
Grunderna för den ekonomiska ersättningen till en leverantör ska framgå av förfrågningsunderlaget (4 kap. 1 §). Det är således i prak- tiken upp till varje landsting att besluta om ersättningens närmare ut- formning. Vidare får den upphandlande myndigheten
ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras.
Samtliga villkor måste framgå antingen av annonsen om valfrihets- system eller finnas i förfrågningsunderlaget (4 kap. 2 §). Däri ska bl.a. även framgå på vilket sätt ansökan ska ges in (3 §) och inom vilken tid beslut om godkännande kommer att fattas (4 §).
Rätt att få delta i ett valfrihetssystem samt tillgång till andra
företags kapacitet13
Rätten att få delta i ett valfrihetssystem regleras i 5 kap. 1 § varav fram- går att såväl fysiska eller juridiska personer, antingen var för sig eller tillsammans med andra leverantörer, kan lämna in en ansökan. Upp- handlande myndighet har därmed inte rätt att ställa krav på särskild
13 Jfr 14 kap. lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) gällande kvalificeringskrav
SOU 2019:42 Gällande rätt
juridisk form för att få lämna en ansökan, men ett sådant krav kan ställas när leverantören väl blivit tilldelad kontraktet om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Enligt 5 kap. 2 § får en sökande
vid behov åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet i ansökan. Sökanden ska tillhandahålla ett åtagande från före- tagen i fråga eller på annat sätt kunna visa att han eller hon kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.
Denna bestämmelse möjliggör således samarbete med andra leveran- törer för utförande av de avtalade tjänsterna.
Motsvarande bestämmelser vad gäller samarbete mellan leveran- törer återfinns även i LOU när det gäller rätten att få delta i en offent- lig upphandling. I 4 kap. 5 § LOU regleras att en grupp av leveran- törer får delta i en upphandling och att upphandlande myndighet inte får ställa upp villkor på att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form vid anbudsansökan men väl efter tilldelning av kontraktet för att fullgöra kontraktet på ett tillfredsställande sätt. I samma bestäm- melse i LOU finns dock, till skillnad från LOV, ytterligare bestäm- melser om att den upphandlande myndigheten, i upphandlingsdoku- menten får ange villkor för hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning enligt vissa bestämda regler, eller på teknisk kunskap och yrkeskunskap om objektiva skäl berättigar detta. Även särskilda villkor får ställas om hur en grupp leverantörer ska fullgöra kontraktet om det är berättigat av objektiva skäl.
Det finns dock i detta sammanhang ingen definition av vad som avses med underleverantör enligt vare sig LOV eller LOU.14
Grunder för uteslutning15 av sökande
I 7 kapitlet anges grunderna för när en sökande kan uteslutas av den upphandlande myndigheten och således går miste om att delta i ett utannonserat valfrihetssystem. Av 7 kap. 1 § framgår att detta kan ske om den sökande:
14 Däremot finns utförliga bestämmelser om underentreprenadkontrakt och krav på dessa i lag (2011:1029) om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).
Gällande rätt SOU 2019:42
1. är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud.
2. är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, ackord eller annat liknande förfarande,
3. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott som avser yrkes- utövningen,
4. har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta,
5. inte har fullgjort sina åliggande avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i hemlandet eller annan stat inom EES-området, eller 6. i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplys-
ningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna paragraf.
Enligt andra stycket får sökanden uteslutas om en företrädare för den juridiska personen – under förutsättning att sökanden är en juridisk person – har dömts för brott enligt punkten 3 eller gjort sig skyldig till ett allvarligt fel enligt punkten 4.
Den upphandlande myndigheten får begära att en sökande visar att det inte finns grund för uteslutning enligt punkterna 1–3 och 5 (se 7 kap. 1 §, tredje stycket). Bevisning i form av utdrag ur officiellt regis- ter eller annan likvärdig handling16 och intyg från behörig myndighet17 ska därvid godtas av den upphandlande myndigheten (se 7 kap. 2 §18). Godkännande och kontrakt
Alla leverantörer som således uppfyller kraven i annonsen och för- frågningsunderlaget och som inte uteslutits enligt 7 kap. 1 §, ska god- kännas (8 kap. 1 §).
Av 8 kap. 2 § följer att underrättelse ska lämnas snarast möjligt, hur detta ska gå till samt hur eventuell rättelse kan sökas av en leverantör
16 För förhållanden som avses i 7 kap. 1 §, första stycket, punkterna 1–3 LOV.
SOU 2019:42 Gällande rätt
som inte blivit godkänd. Kontrakt ska därefter tecknas utan dröjsmål efter ett godkännande (8 kap. 3 §). I förarbetena (se prop. 2008/09:29 s. 87 ff.) till dessa bestämmelser anges följande.
Den stora skillnaden mellan ett valfrihetssystem enligt LOV och en tra- ditionell upphandling enligt LOU är att det i ett valfrihetssystem inte föreligger en konkurrenssituation mellan leverantörerna vid tidpunkten för tilldelningsbeslut. I ett valfrihetssystem enligt LOV får alla leveran- törer som godkänts teckna kontrakt med den upphandlande myndig- heten om de skickat in en ansökan och uppfyller kraven. Tilldelnings- kriterierna ”ekonomiskt mest fördelaktiga” eller ”lägsta pris” finns inte i lagen om valfrihetssystem. Konkurrenssituationen mellan leverantö- rerna uppstår i stället efter att kontrakt har tecknats och den pågår löp- ande under hela avtalsperioden. Det är inte fråga om en priskonkurrens mellan leverantörerna, priset fastställs i stället av den upphandlande myn- digheten i förfrågningsunderlaget. Valfrihetssystemet medför således att det uppstår en kvalitetskonkurrens i brukar- eller patientledet. Den en- skilde brukaren ges makt och möjlighet att bestämma vad som är god kvalitet genom att välja den utförare som han eller hon uppfattar till- handahåller den bästa kvaliteten.
… I vissa kommuner har begrepp som certifiering och ackreditering använts i samband med att leverantörer godkänts som utförare. Dessa begrepp återfinns inte i lagen om valfrihetssystem, eftersom det kan leda till missförstånd. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (SWEDAC) är nationellt ackrediteringsorgan och ansvarar för kontrollfrågor enligt lagen (1992:1119) om teknisk kontroll. Detta innebär att SWEDAC kom- petensprövar verksamheter som utför analys, provning, kalibrering, certi- fiering, kontroll och besiktning. Någon ackreditering eller certifiering av detta slag är det inte fråga om i valfrihetssystemet.
När den upphandlande myndigheten fattat beslut huruvida en sök- ande ska få delta i valfrihetssystemet ska den upphandlande myndighe- ten snarast möjligt lämna skriftliga upplysningar till sökanden om beslu- tet och skälen för detta. Om en sökande inte godkänts är det viktigt att den upphandlande myndigheten i beslutet anger varför sökanden inte godkänts. Den sökande måste ges en rimlig möjlighet att förstå orsaken till beslutet. Om en leverantör gör bedömningen att ett krav som den upp- handlande myndigheten ställt står i strid mot reglerna i lagen, kan denne, oavsett om leverantören är sökande eller inte, begära rättelse hos allmän förvaltningsdomstol.
Om en sökande får vetskap om vilka krav sökanden inte uppfyller, kan sökanden se till att uppfylla dem i framtiden och komma in med en ny ansökan. Det är viktigt att leverantörer ges möjlighet att förstå vad som krävs för att de ska uppfylla kraven. Om en sökande anser sig upp- fylla kraven men den upphandlande myndigheten gör en annan bedöm- ning har den sökande en möjlighet att begära rättelse hos allmän för- valtningsdomstol (se avsnitt 7).
Eftersom regeringen gör bedömningen att tilldelningen av kontrakt enligt LOV är att betrakta som en tjänstekoncession är det inte nöd-
Gällande rätt SOU 2019:42
vändigt att införa bestämmelser om efterannonsering. Bestämmelsen om efterannonsering medför, som vissa remissinstanser påpekat, en del tolkningsproblem varför regeringen väljer att inte föreslå att en sådan bestämmelse införs i LOV. Resultatet behöver därför inte meddelas EU-kommissionen.
Även om en kommun eller ett landsting beslutat sig för att införa ett valfrihetssystem enligt LOV, kan den upphandlande myndigheten besluta att ändra beslutet eller att avbryta valfrihetssystemet. Om den upphand- lande myndigheten ännu inte godkänt sökanden måste sökanden få infor- mation om att förfarandet avbrutits. Om parterna däremot ingått avtal och den upphandlande myndigheten av någon anledning vill häva avta- let, t.ex. på grund av önskemål från en ny politisk majoritet eller att den upphandlande myndigheten inte är nöjd med de stöd-, vård- eller om- sorgsinsatser som tillhandahålls, gäller vanliga civilrättsliga regler om hävning av avtal utifrån vad som följer av avtalet mellan parterna. Om en upphandlande myndighet som infört ett valfrihetssystem vill avveckla detta måste den upphandlande myndigheten fatta ett principbeslut om att av- veckla valfrihetssystemet och därefter säga upp avtalen med befintliga leverantörer. Den upphandlande myndigheten riskerar dock i sådana fall att bli skadeståndsskyldig om uppsägningen inte reglerats i kontraktet.
Information, ickevalsalternativ, rättelse m.m.
I 9 kapitlet regleras skyldigheter för upphandlande myndighet att såväl informera enskilda om samtliga leverantörer som ingår i val- frihetssystemet. Informationen ska vara saklig, relevant, jämförbar, lättförståelig och lättillgänglig (9 kap. 1 §). För enskilda som inte väljer leverantör ska den upphandlande myndigheten tillhandahålla ett ickevalsalternativ (9 kap. 2 §).
Vad som gäller vid rättelse – om en leverantör (som inte har god- känts) gör gällande att den upphandlande myndigheten brutit mot någon bestämmelse i LOV – framgår av 10 kap. 1 och 2 §§.
Närmare bestämmelser om behörig domstol, förbud mot över- klagande, skadestånd samt undantag regleras i kapitlets 3–6 §§. Vad som gäller vid tillsyn över valfrihetssystem framgår av 10 kap. 7–9 §§.
SOU 2019:42 Gällande rätt
4.2.3 Valfrihet för patienten enligt patientlagen