Kort analys av begreppen i olika regelverk

I styrningen av vårdvalssystemen används, som ovan har beskrivits, i lagtext parallellt ett flertal olika begrepp som syftar på den som antingen organiserar, beställer eller utför vården. Begreppen avgränsas eller utvidgas också beroende på vilken lagstiftning som används och i vilken roll den som exempelvis utför vården ska ses. Huvudmannen som har att organisera vården kan (se ovan) vara både stat, kommun eller landsting. Huvudmannen är då beställare av vård men kan också utföra vården själv (egenregi) och utgör därmed en (offentlig) utfö- rare/vårdgivare. Likaså kan utföraren vara en privat aktör. I samband med att vården organiseras i vårdvalssystem genom LOV blir vård- givaren eller utföraren också leverantör (eller underleverantör) av vård och vårdvalssystemet blir en del av ett valfrihetssystem. Nedan följer en kort redogörelse för begreppen och vissa viktiga skillnader dem emellan.

Begreppet ”vårdgivare”

I 2 kap. 3 § HSL definieras begreppet vårdgivare på följande sätt:

Med vårdgivare i denna lag avses statlig myndighet, landsting, kommun, annan juridisk person eller enskild näringsidkare som bedriver hälso- och sjukvård.

SOU 2019:42 Gällande rätt

Enligt författningskommentaren till bestämmelsen tar begreppet alltså inte sikte på den person som faktiskt utför hälso- och sjukvård utan på ansvaret som åligger en vårdgivare, vilket är detsamma oavsett om vårdgivaren samtidigt är huvudman för verksamheten eller inte och innefattar både vårdgivare med offentlig huvudman och annan huvudman, med eller utan offentlig finansiering. Den som bedriver både hälso- och sjukvårdsverksamhet och annan verksamhet kan således anses vara vårdgivare avseende den delen som rör hälso- och sjukvård. Detta innebär att vårdgivare som är underställda huvud- män vars verksamhet inte regleras i HSL, ändå ska uppfylla kraven i HSL i tillämpliga delar.

Av 1 kap. 3 § patientsäkerhetslagen (PSL) framgår att med

vårdgivare avses i denna lag statlig myndighet, landsting och kommun i fråga om sådan hälso- och sjukvård som myndigheten, landstinget eller kommunen har ansvar för samt annan juridisk person eller enskild näringsidkare som bedriver hälso- och sjukvård.

Av 1 kap. 3 § patientdatalagen (PDL) framgår på liknande sätt som i PSL, dock med tilläggsbeskrivning av vad som utgör offentlig respektive privat vårdgivare att med vårdgivare avses

statlig myndighet, landsting och kommun i fråga om sådan hälso- och sjukvård som myndigheten, landstinget eller kommunen har ansvar för (offentlig vårdgivare) samt annan juridisk person eller enskild närings- idkare som bedriver hälso- och sjukvård (privat vårdgivare).

Även om begreppet vårdgivare skiljer sig något i de olika lagarna, synes det beskrivna innehållet i begreppet vårdgivare i sig inte vara problematiskt.

Begreppet ”utförare”

Till skillnad från begreppet vårdgivare, används begreppet ”utförare” i lagtext men är inte definierat däri. Utförare återfinns exempelvis i beskrivningen av vårdvalssystemet i 7 kap. 3 § HSL:

Landstinget ska organisera primärvården sa att alla som omfattas av landstingets ansvar för hälso- och sjukvård kan välja utförare av hälso- och sjukvårdstjänster samt få tillgång till och välja en fast läkarkontakt (vårdvalssystem) …

Gällande rätt SOU 2019:42

När vårdvalssystemet omsätts i praktisk tillämpning blir vårdvals- systemet ett valfrihetssystem enligt LOV men däri används begreppet leverantör i stället för utförare.

Av patientlagen (PL) 9 kap. 1 § framgår att

Patient som omfattas av landstingets hälso- och sjukvård ska inom eller utom detta landsting ha möjlighet att välja utförare av offentligt finan- sierad vård.

Sammanfattningsvis används begreppet utförare i ljuset av HSL med avgränsning till

– utförare av hälso- och sjukvårdstjänster inom primärvården, – enbart med landstinget som huvudman (landstingets ansvar …), – som kan bedrivas i utförarens egenskap av offentlig och/eller

privat aktör/vårdgivare.

Användande av samma utförarbegrepp i PL är, enligt utredningens tolkning av bestämmelsen, mycket vidare. Huvudmannaskapet och ansvaret för hälso- och sjukvården ligger i patientlagen fortfarande – på samma sätt som i HSL – på landstinget, men ingen avgränsning görs, avseende patientens rätt till val av utförare, till primärvården utan ”valet” kan enligt skrivningen omfatta samtliga utförare av offent- ligt finansierad vård. Det är därför viktigt att skilja på användandet av begreppen beroende på i vilken lag de är beskrivna i och i vilken kon- text de är avsedda att användas.

Begreppet ”leverantör”

I 7 kap. 3 § HSL definieras vårdvalssystemet samt att lagen om valfri- hetssystem (LOV) ska tillämpas i samband med landstingets organi- sering av primärvården. I 2 kap. 3 § LOV definieras begreppet leveran- tör på följande sätt:

Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller tjänster som avses i 1 kap. 1 § första stycket. Med leverantör avses också en grupp av leverantörer.

SOU 2019:42 Gällande rätt

verksamheter än bara inom hälso- och sjukvården, ryms i lagens leverantörsbegrepp

… den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer. (se 1 kap. 16 § LOU).

När en vårdgivare eller utförare således bedriver hälso- och sjuk- vård/erbjuder hälso- och sjukvårdstjänster som organiseras genom vårdval enligt HSL/valfrihetssystem enlig LOV (eller LOU), blir vårdgivaren/utföraren också leverantör. I ljuset av principerna för dessa system ses även den egna regin som leverantör, samtidigt som verksamheten primärt regleras genom kommunallagen (2017:725).

På motsvarande sätt som patienten enligt 7 kap. 3 § har rätt att välja utförare av hälso- och sjukvårdstjänster, regleras i 1 kap. 1 § andra stycket LOV att

med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med.

Valbarhet för patienten enligt denna bestämmelse förutsätter således såväl ett godkännande och ett avtalsförhållande mellan den aktör som beställer och den som utför vården

Begreppet ”underleverantör”

Vare sig i nationell lagstiftning avseende valfrihetssystem, offentlig upphandling, eller i EU:s upphandlingsdirektiv, finns det någon legal- definition av begreppet underleverantör. Det finns däremot tämligen utförliga regler om underleverantörskontrakt avseende upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet. Likaså är visst kravställande gällande underleverantörer uttryckt i LOU, vilket däremot saknas i LOV. Trots att förfarandet i de olika lagarna väsentligen skiljer sig åt, bedömer utredningen att det på grund av avsaknad av annan väg- ledning gällande underleverantörsförhållanden, är rimligt att se på underleverantörsbegreppet i ljuset av upphandlingsreglerna och hur detta skulle kunna användas, tolkas och eventuellt förstärkas även inom ramen för vårdvalet/valfrihetssystemet.

Hur underleverantörsbegreppet ska tolkas blir vidare av avgörande betydelse bl.a. för hur de framtida s.k. nätläkartjänsterna ska hanteras

Gällande rätt SOU 2019:42

inom ramen för vårdvalssystemet. Den nuvarande tolkningen i bl.a. SKL:s riksavtal för utomlänsvård innebär att en underleverantör av hälso- och sjukvårdstjänster automatiskt blir ”valbar” inom valfrihets- systemet på samma sätt som en huvudleverantör, utan att krav specifi- ceras gällande på vilket sätt eller i hur stor omfattning underleve- rantören medverkar till fullgörandet av huvudleverantörens uppdrag. En underleverantör omfattas indirekt av huvudleverantörens kontrakts- villkor och de tjänster som erbjuds av en underleverantör har därför enligt praxis också blivit en del av den offentligt finansierade vården.

Eftersom majoriteten av de digitala hälso- och sjukvårdstjäns- terna i dag erbjuds av nätläkarbolag till patienter över hela landet (och mer sällan till de patienter som omhändertas eller är listade av huvudleverantören) blir frågan i hur stor del ett sådant nätläkarbolag faktiskt bistår huvudleverantören i uppdraget respektive bedriver vård gentemot en annan målgrupp än huvudleverantören. I befintliga strukturer är det inte orimligt att utifrån en upphandlingsrättslig tolk- ning snarare betrakta ett sådant nätläkarbolag som en extern leve- rantör till en utförare som har kontrakt med ett landsting, dvs. utan att den externa leverantören har ett eget avtal med landstinget. Se vidare problematisering och diskussion i kapitel 10.