Lag om offentlig upphandling

Enligt 1 kap. 1 § LOU är lagen tillämplig vid upphandling som genom- förs av en upphandlande myndighet (offentlig upphandling).

Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Lagen gäller även när en upphandlande myndighet anordnar en pro- jekttävling36_.

Av 1 kap. 22 § framgår vad som avses med upphandlande myndig- het, dvs. en statlig eller kommunal myndighet. Vid tillämpningen av LOU ska dock med myndighet jämställas

SOU 2019:42 Gällande rätt

1. beslutande församling i en kommun eller ett landsting, 2. offentligt styrt organ som avses i 18 §37_{, och}

3. sammanslutning av a) en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, eller b) ett eller flera organ enligt 2. Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphand- lande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen (se 1 kap. 23 §).

Principer för offentlig upphandling

Av 4 kap. 1 § framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom- föra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom- föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och pro-

portionalitet.38

En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa kon- kurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 §).

Enligt 4 kap. 3 § bör en upphandlande myndighet beakta miljö- hänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Rätten att få delta i en offentlig upphandling

Rätten att få delta i en offentlig upphandling regleras i 4 kap. 4–7 §§. Enligt 4 § får en leverantör, som enligt bestämmelser i den stat i vilken leverantörens verksamhet är etablerad har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser, inte uteslutas från att delta i en upp- handling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person. När det gäller tjänstekontrakt, byggentre-

37 _{Dvs. sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsätt-} ning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2. vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3. i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet leda- möter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. 38 _{Jfr med principerna för valfrihetssystem enligt 1 kap. 2 § LOV. Se avsnitt 4.2.2.}

Gällande rätt SOU 2019:42

prenadkontrakt eller sådant varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, får en juridisk person åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn på de personer som ska utföra tjänsterna och deras yrkeskvalifikationer.

Av 4 kap. 5 § första stycket framgår – liknande innehåll som i 5 kap. 1 § LOV – följande.

En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myn- digheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

Bestämmelsen i LOU innehåller ytterligare två stycken vari regleras att

Myndigheten får ange i något av upphandlingsdokumenten hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning enligt 14 kap. 3 och 4 §§ eller teknisk kunskap och yrkeskunskap enligt 14 kap. 5 § om det är berättigat av objektiva skäl.

Myndigheten får ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leve- rantörer ska fullgöra kontraktet om det är berättigat av objektiva skäl.

Motsvarande befogenheter finns inte reglerade i LOV.

En upphandlande myndighet kan vidare, enligt LOU (4 kap. 6–7 §§) begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud. Enligt 6 § kan detta ske i ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, en konkurrenspräglad dialog eller ett för- farande för inrättande av innovationspartnerskap. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse ange

1. de kriterier och regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande som ska få lämna anbud, och

2. det lägsta antal anbudssökande som kommer att få lämna anbud och, i förekommande fall, det högsta antal som kommer att bjudas in.

I LOU finns ytterligare bestämmelser om bl.a. uteslutning (13 kap.), kvalificeringskrav och åberopande av andra leverantörers kapacitet

SOU 2019:42 Gällande rätt

Villkor för underleverantörer enligt LOU

En leverantör ansvarar för att de underleverantörer den anlitar upp- fyller de arbetsrättsliga villkor som har ställts i en upphandling. Risker för oskäliga arbetsvillkor kan finnas vid alltför långa och komplexa underleverantörskedjor, varför det kan finnas skäl till att ställa sär- skilda arbetsrättsliga villkor i en upphandling.

Enligt 17 kap. 2 § andra stycket LOU ska en upphandlande myn- dighet kräva att leverantören säkerställer att dennes underleverantör som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet, uppfyller de villkor som har ställts enligt bestämmelsens första stycke.

Enligt 17 kap. 6 § LOU, har en upphandlande myndighet rätt att begära vissa uppgifter från en anbudsgivare, vilket exempelvis kan avse hur stor del av kontraktet som kan komma att fullgöras av någon annan och vilka underleverantörer som leverantören avser att anlita. Endast de leverantörer som faller in under kategorin ”medverkar till fullgörande av kontraktet” torde således, enligt en rimlig tolkning om- fattas av underleverantörsbegreppet (trots att något underleverantörs- begrepp inte finns definierat i författning).

Ramavtal

Av 1 kap. 20 § framgår vad som avses med ramavtal39_{, dvs. ett avtal} som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Ramavtal kan enligt bestämmelsen ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer. Enligt författningskommentaren40 _till bestämmelsen bör dock noteras att ett ramavtal är ett slutet system, vilket innebär att avrop således endast får göras av upphandlande myndigheter som är parter i ramavtalet. Likaså får avrop bara ske från leverantörer som är anslutna till ramavtalet i fråga, dvs. parter i ram- avtalet. Det är därmed inte möjligt för en leverantör att i efterhand ansluta sig till ett ramavtal.41 _{Det är inte heller möjligt för en upp-}

39 _{Ytterligare regler om ramavtal finns bl.a. i 7 kap. 1–9 §§ LOU.}

40 _{Se Forssell, lag (2016:1145) om offentlig upphandling 1 kap. 20 §, Lexino 2017-09-04.} 41 _{Se Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 21 februari 2011 i mål nr 45 581–10.}

Gällande rätt SOU 2019:42

handlande enhet att i efterhand ansluta till ett ramavtal.42 _Kontrakt som baseras på ett ramavtal måste avropas under ramavtalets giltig- hetstid.43 _{Att ramavtal är slutna system och att parterna måste kunna} identifieras framgår också av skäl 6044 _{till LOU-direktivet.}45