Billigheten och valet av handläggningsform

Strävan efter optimal kostnadsminimering gör sig gällande så generellt att den kan betraktas som något av en konstant. I vilken mån det till-hörande kravet på billighet får genomslag beror alltså på vilken vikt som tilläggs andra krav på en god processordning. Så billigt som möjligt för erhållande av den säkerhet, snabbhet och andra kvaliteter som bedöms behövliga, är det som gäller. Vid valet av handläggningsform gör sig

pro-1450 Kallenberg II:1 (1927) s. 2 not 2

1451 Se bl.a. Claes Beyer på NJM 2002, Del II s. 376. Jfr not 22 ovan.

1452 Se bl.a. Lindblom (2005) s. 171 f. och dens. (1989) s. 3 ff. Jfr den radikalt annorlun-da synen på partskostnader som något positivt, genom att de hämmar processlystnaden, exempelvis uttryckt av lagrådet i prop. 1931:80 s. 172.

cessekonomiska överväganden, både allmänt och i enskilda fall, starkast gällande när en prövning angår ekonomiskt små värden. Som vi kunnat se exempel på kan till och med förfaranden som, med hänsyn till andra aspekter, anses olämpliga ännu tillämpas i sådana fall.1453

Till skillnad från säkerhet och snabbhet är det svårt att se några typiska skillnader i den styrka med vilken billighetskravet betonats beträffande olika processtyper, åtminstone när det gäller det allmännas kostnader. Förvisso ansågs bl.a. kravet på billighet enligt FPL-propositionen tala för att förfarandet enligt FPL huvudsakligen skulle vara skriftligt.1454 Strävan att minska behovet av ombud skulle kunna ha bottnat i en ambition att minska kostnaderna jämfört med den allmänna processen.1455 I FPL-pro-positionen uttalades emellertid ingenting om att det skulle finnas starkare skäl att hålla ned det allmännas kostnader för förvaltningsprocessen än att göra det för den allmänna processen. Gustaf Petrén var däremot, i vart fall i denna del, mycket explicit i sin diskussion av år 1965 om det framtida förfarandet hos förvaltningsdomstolarna:1456

Allmänt torde anses, att den primära ordningen enligt RB, vilken bygger på huvudförhandlingen som det centrala elementet, representerar en högre och mer kvalificerad men också dyrbarare typ av förfarande. Detta omständligare men säkrare förfarande anser samhället sig böra kosta på tviste- och brottmå-len, men det kan av kostnadsskäl och andra orsaker ej brukas i förvaltningen, ej ens i ärenden med stark rättslig betoning, annat än rent undantagsvis.

Vad de andra orsakerna skulle vara utvecklade inte Petrén, mer än att han även hänvisade till ”effektivitetshänsyn” (utan närmare specifikation, jfr 12.4.1 ovan). Hans principiella grundinställning vilade närmast på uppfattningen att förvaltningsdomstolarnas handläggningsformer skulle överensstämma med det principiellt skriftliga förfarande som tillämpades i förvaltningen i övrigt.1457

Är det då billigare med skriftlig än med muntlig handläggning? Det enkla svaret är ja, det är det, men det gäller långt ifrån så reservationslöst som det ofta förutsätts och ibland framställs.1458 Den

muntligt-protokol-1453 Se t.ex. RB 36:19 och 42:10, behandlade i och vid not 356 ovan; se även 4.1.1 ovan. Inverkan av 2005 års ändringar har berörts i 11.3.1 ovan.

1454 Prop. 1971:30 s. 535; se vidare 5.2.3 ovan.

1455 Jfr de överväganden som förekom i samband med småmålslagens tillkomst, not 261 ovan. Se vidare 12.7 nedan.

1456 Petrén (1965) s. 99 f. (min kurs.); så även till det närmast följande. Jfr not 552 f. ovan.

1457 Petrén (1965) s. 101 f.; alternativet han såg för sig var förvisso RB:s skriftliga sekun-därförfarande, men det synes inte ha varit av avgörande betydelse för hans hållning, se a.a. s. 100.

lariska processen enligt ÄRB var totalt sett mindre kostnadskrävande för både parter och det allmänna än vad processen enligt RB kom att bli.1459

Totalkostnaden för förvaltningsprocessen är lägre än totalkostnaden för den allmänna processen, räknat i krona per avgörande.1460 Som vi redan kunnat konstatera är det emellertid av stor betydelse att beakta vad det är man behöver och vad man får för pengarna. Det är nog så dumt att betala för ett förfinat förfarande man inte behöver som att spara på grundval av en jämförelse mellan ett otillräckligt lågprisförfarande och ett dyrare men tillräckligt förfinat förfarande. Man kan alltså inte nöja sig med att bara se på prislappen.

Ekelöf skriver:1461 ”Skriftlig process är naturligtvis billigare och lätt-hanterligare än muntlig sådan.” Han företräder emellertid en nyanserad syn,1462 eftersom han inte stannar vid detta konstaterande, utan fortsät-ter:

Detta medför att ett mål bör handläggas skriftligen, om det snabbt kan

kon-stateras att det är otvistigt. Så är ju fallet i summarisk process, vilket förklarar

att både betalningsföreläggande och handräckning samt strafföreläggande handläggs genom skriftväxling. Skulle gäldenären bestrida respektive den misstänkte ej godta det förelagda straffet, hänskjuts emellertid målet till en handläggning, som i regel har muntliga inslag.

Den gjorda (kursiverade) reservationen är av central betydelse. Allt annat lika är skriftlighet billigare för att inledningsvis kunna diagnostisera ett mål och på grund av denna diagnos välja en lämplig handläggningsform. Både målets grad av tvistighet och parternas inställning till handlägg-ningen behöver tidigt klargöras och det på ett lätthanterligt sätt.1463 Sär-skilt när det gäller allvarligare brottmål och indispositiva tvistemål med starka tredjemansintressen är emellertid kraven på främst säkerhet typiskt sett så starka att muntliga inslag alltid skall ingå, även om parterna inte skulle ha eller uttrycka något intresse av eller för detta.1464

Framgår det att muntliga inslag, oavsett orsak, kommer att behövas bör eventuell skriftväxling utformas med beaktande av detta och göras mer begränsad än om uteslutande skriftlig handläggning skall ligga till grund

1459 Se bl.a. SOU 1964:27 s. 79 f. Jfr bl.a. prop. 1931:80 s. 118 och 172.

1460 Se det ”statistiska mellanspelet” med genomgång av DV:s årsredovisning hos Bull (2005) s. 217 f.

1461 Rättegång V (1998) s. 14 (så redan i 1987 års, uteslutande Ekelöf-författade, upp-laga, s. 10; min kurs.); liknande a.a. s. 61.

1462 Jfr Lindblom (2000) s. 132 f., som på denna punkt inte gör Ekelöf rättvisa.

1463 Se vidare 12.6 nedan.

1464 Se bl.a. prop. 1996/97:8 s. 11 f. och jfr SOU 1982:26 s. 96 ff. Om betydelsen av parternas inställning se vidare 12.7 nedan.

för domstolens avgörande. Onödig skriftväxling är dyr skriftväxling och som har berörts i 12.2 behöver skriftväxling inte bli särskilt omfattande för att bli svåröverskådlig och utredningsmässigt svårhanterlig jämfört med koncentrerad muntlighet. Även om billighet har ett lågt muntlig-hetsvärde (enligt definitionen i 1.3.3.2) i ett diagnostiserande inlednings-skede, så stiger det snabbt i takt med målets allvarlighet eller komplexitet (se även 12.6.3 nedan).

Kostnaden i pengar per mål eller avgörande låter sig ganska lätt be-räknas. Betydligt svårare är det att bedöma vad man får för insatsen.1465

Just systemet med strafföreläggande är väl ägnat att illustrera detta. Det är närmast en självklarhet att ”[e]n effektiv användning av befintliga re-surser för brottsbekämpning [bl.a.] förutsätter [- - -] att handläggnings-formerna i olika avseenden förenklas utan att avkall görs på rättssäker-heten”1466 eller för den delen de många andra krav som kan ställas på en god straffprocessordning. Jag bortser i det följande från de nog så centrala säkerhetsaspekterna och koncentrerar mig särskilt på en mindre uppmärksammad aspekt:1467 inverkan av själva handläggningsformen på förverkligandet av straffprocessens funktioner.

I samband med att utrymmet för tillämpning av strafföreläggande år 1997 ännu en gång vidgades uttalade regeringen bl.a. följande:1468

Strafföreläggande medger en snabb och effektiv form att fastställa straff, och i vissa fall medgivna enskilda anspråk [- - -]. Systemet har, förutom att det innebär en effektivare användning av resurserna, obestridliga fördelar både för den misstänkte och målsäganden. Avgörandet kommer snabbt i både ansvarsdelen och skadeståndsfrågan. Den misstänkte kan ta ställning till det förelagda straffet och i förekommande fall till yrkat skadestånd och själv bedöma om det står i rimlig proportion till gärningen. Han eller hon får di-rekt kännedom om den samlade reaktionen på brottet. De berörda parterna slipper vidare en ibland tidskrävande och kostsam inställelse vid domstol.

Under rubriken Åklagare och polis som domare var bl.a. systemet med strafföreläggande ett debattämne vid det 36. NJM i Helsingfors 2002.1469

Den dåvarande svenske rikspolischefen Sten Heckscher uttalade som sin

1465 Jfr Lindblom (1989) s. 159 ff. om processekonomiska överväganden avseende grupp-talan.

1466 Prop. 1996/97:8 s. 11; liknande Aspelin (1987) s. 27 ff., som uttrycker förvåning över men förståelse för att strafföreläggandeinstitutets framväxt inte mött större mot-stånd, s. 35. Se dock lagrådets, ohörsammade, memento i prop. 1982/83:41 s. 39.

1467 Om säkerhetsaspekterna allmänt se 12.2 ovan och i fråga om summariska strafförfa-randen Aspelin (1987) s. 27 ff. och Nelson (2004), främst s. 517 ff.

1468 Prop. 1996/97:8 s. 12 (min kurs.). För en översikt över strafföreläggandeinstitutets framväxt se Aspelin (1987) s. 30 ff., NRBK s. 48:3 f. och Nelson (2004) s. 501 ff.

bestämda mening att strafföreläggande ”utgör ett i skriftligt form fram-ställt yrkande om ansvar och påföljd istället för att muntligt göra samma

sak inför en domstol.”1470 Han ansåg att ”det är väldigt svårt att finna invändningar mot” detta system.

Ser man de olika handläggningsformerna som fullt likvärdiga är det onekligen svårt att finna och resa invändningar mot tillämpning av ett snabbare och billigare alternativ. Men inte förhåller det sig så att faststäl-lande av (ens tillräckligt rättvisa) straff är straffprocessens ändamål (se 12.1 ovan)? För egen del vände jag mig vid NJM och vänder jag mig alltjämt mot att betrakta saken på det sättet. Att ekonomiskt och tidsmäs-sigt pressade företrädare för rättsväsendets olika delar använder antalet avverkade mål (”pinnar” på domstolsslang) eller fastställda påföljder per enhet tid, pengar eller dylikt som mått på sin verksamhets effektivitet är inte förvånande.1471 Osed är dock icke landssed;1472 att många gör fel gör inte förfarandet rätt.

Det är lätt att felaktigt föreställa sig, att ju fler domar som avkunnas eller administrativa förelägganden som utfärdas per resursenhet, desto

ef-fektivare är straffprocessen. Men, som jag också framhöll vid NJM:1473

Man skall med minsta möjliga resursanvändning förverkliga så mycket som möjligt av straffrättens bakomliggande syften – vilket inte nödvän-digtvis innebär fler saker hanterade snabbare. Det kan i stället innebära att färre saker skall hanteras, men då med processens fulla uppsättning av verkningsmedel, såsom personlig närvaro i en rättssal. För att vara verksamt skall det straffrättsliga ingripandet från samhällets sida uppfat-tas som personligt klander, inte som något av en olycka, som kan drabba vem som helst.1474 Det kräver en varsammare hushållning med straffrätts-sanktioner.1475 Hur intensivt många än skulle vilja det, är effekten av den

1470 Se, liksom till det närmast följande, NJM 2002 Del II s. 376 (min kurs.); jfr not 1476 nedan.

1471 Jfr Aspelin (1987) s. 35 och Beyer på NJM 2002, Del II s. 376. Under år 2005 kriti-serades handläggare på Migrationsverket för sin människosyn, vilken bl.a. ansågs komma till uttryck i att ett avgjort ärende betraktas som en ”pinne”. Enligt Leander (2005) är ”[a]ntalet ’pinnar’ en handläggare får […] direkt knutet till [dennes] löneutveckling och befordringsmöjligheter.” Jfr diskussionen om individuell, prestationsrelaterad lön för do-mare, bl.a. berörd i interpellation 2004/05:599 om domares oberoende och självständig-het och den därav föranledda riksdagsdebatten, prot. 2004/05:129, 7 §.

1472 Jfr 15 och 14 domarregeln.

1473 Se mitt anförande på NJM 2002, Del II s. 375.

1474 Se Rättegång I (2002) s. 26 f.

1475 Nog så förvånande uppmärksammades den aspekten av Danmarks internationella statsadvokat [specialåklagare] Birgitte Vestberg, samtidigt som den förbisågs av korrefe-renten, professor Dan Frände, se NJM 2002 Del II s. 373 resp. 377. Jfr Nelson (2004) s. 514 ff. resp. Aspelin (1987) s. 35 f.

tiotusende kriminaliseringen inte lika stor som av den hundrade – allra helst om straffinflationen kräver ett automatiserat, opersonligt system för att kunna producera alla lagföringar.1476

Här är inte platsen att närmare fördjupa sig i var man finner den lämp-ligaste balansen mellan kriminaliseringsnivå, snabbhet och genomslag för straffprocessens ändamål. Däremot måste alla aspekter som kan ha betydelse för valet av handläggningsform uppmärksammas. De skall upp på bordet, så att överväganden föranledda av nya förutsättningar inte sker endast på grund av oreflekterade, för givna tagna, föreställningar. Att endast ”söka avhjälpa lätt iakttagbara svagheter, utan att fråga om grundvalarna för lagstiftningen är hållbara” utgör, som Hellner uttrycker saken, ”mindre respektabla skäl” till att ”den explicita problemanalysen i betänkanden ofta är så torftig”; det gäller enligt min mening även på andra rättspolitiskt influerade områden.1477

Att vi ännu inte vet så mycket om vilken påverkan den konkreta

rätte-gångssituationen kan ha, talar snarare för att uppmärksamma och närmare

undersöka denna aspekt än att avfärda den.1478 Annars är det som att leta efter en borttappad klocka, inte där man tror sig ha tappat den, utan under gatlyktan en bit bort, eftersom man ser bättre där.1479 Bolding har tankeväckande uttryckt saken på följande sätt:1480

Våra insikter är ojämnt fördelade i djup och bredd. Skall vi koncentrera oss på argument som vi anser oss kunna bedöma med viss säkerhet och undvika att, kanske helt amatörmässigt, ge oss in på områden som vi inte behärskar? Det är frestande att göra så, bl.a. av det skälet att man inte vill dra på sig kritik för okunnighet och ytlighet. Men konsekvenserna kan i så fall bli att viktiga problemlösningar blir i alltför hög grad styrda av informationer som tillfälligtvis har fått dominans i en etablerad debatt. Kanske borde fria spekulationer i större utsträckning vägas in i våra diskussioner om vad som bör ske i framtiden?

1476 Jfr Elwin/Sten Heckscher/Nelson (1976) s. 49 ff.

1477 Hellner (1990) s. 173; se därtill 1.3.1 ovan. Jfr Hov I (1999) s. 32 och 310 om

in-tuition och tradition som processrättsliga argument och bevekelsegrunder samt Axberger

(2002) s. 91 f.

1478 Om domstolsförhandlingens kriminalpolitiska aspekter se Bolding (1983) s. 161 ff., Aspelin (1987) s. 33 ff. och Nelson (2004) passim. Angående inverkan i sådana avseen-den när det gäller offentlighet samt personlig närvaro och deltagande se 12.8 resp. 12.7 nedan.

1479 Efter en illustrerad historia av Albert Engström, vilken Hydén (2002) s. 5 refererar till, apropå sin uppfattning att samhällsvetenskapen ”håller sig till gamla beprövade san-ningar och teorier.”

1480 Bolding (1983) s. 163; jfr Hellner (2001) s. 114: ”Den rena okunnigheten kan aldrig vara ett argument.”

12.5 Europakonventionen om mänskliga rättigheter

I kap. 3 har jag beskrivit omfattningen av den enskildes rätt till muntlig förhandling enligt EKMR. Där har jag också konstaterat att risken för

konventionskränkningar fungerar som ett argument, bortom vilket

ytterli-gare ändamålsöverväganden i stort sett behandlas som praktiskt obehöv-liga.1481 Uttrycker man sig enligt definitionen i 1.3.3.2 framstår

muntlig-hetsvärdet av EKMR-kraven som det kanske allra högsta. Här skall vi se

närmare på konventionens användning som argumentkälla och hur den förhåller sig till andra sådana.

Konventionskraven på handläggningsformen kan kräva beaktande på två olika plan, dels lagstiftningsplanet, dels tillämpningsplanet. Den prak-tiska tillämpningen skall vara konventionsenlig, även om den tillämpade processlagen inte skulle vara det. Kraven enligt EKMR skall få genomslag för att undvika konventionsbrott. Sedan EKMR fått något av en särställ-ning som svensk lag kräver inte detta längre en fördragskonform tolksärställ-ning i egentlig mening.1482 En omedelbar tillämpning av konventionen i dess egenskap av inhemsk lag kan nu träda i stället.1483

Skillnaden behöver dock inte bli så stor. Så har det också ansetts ”lämp-ligt att [den processuella] lagtexten i möjligaste mån överensstämmer med ED:s praxis” och att ”Sverige givetvis [bör] se till att svensk lag med minsta möjliga eftersläpning motsvarar våra internationella förpliktel-ser.”1484 Något sådant krav följer förvisso inte direkt av konventionen,1485

men har ändå kommit att beaktas på det svenska lagstiftningsplanet.1486

Indirekt ställs också ett sådant krav genom att staten enligt ED har en

1481 Se t.ex. HPU:s överväganden om betydelsen av EKMR vad gäller inskränkningar av de muntliga inslagen i hovrätt, SOU 1995:124 s. 252 ff.

1482 Se Bernitz (2002) s. 141 ff. och 151 ff. samt Danelius (2002) s. 36 ff. Jfr bl.a. NJA 1994 s. 290, där HD anvisade en fördragskonform tolkning av förutsättningarna för HovR att avgöra ett mål utan huvudförhandling.

1483 Se bl.a. prop. 1999/2000:26 s. 90. Jfr de farhågor som uttrycktes av Strömberg (1996) s. 19 ff. med anledning av EKMR:s införlivande som vanlig lag.

1484 SOU 1995:124 s. 255 resp. prop. 1987/88:69 s. 16; liknande prop. 1998/99:37 s. 25. Jfr not 148 f. ovan.

1485 Jfr dock rätten till livet, som enligt art. 2 skall skyddas genom lag. Thunberg Schunke (2004) s. 266 not 25 gör förvisso, med en hänvisning till EKMR art. 46, gällande ”ett åliggande att ändra nationell lagstiftning som befinns vara i strid med EKMR.” Jag kan inte instämma i denna ståndpunkt, eftersom det är tillämpningen in concreto som be-döms, se not 163 ovan; jfr Wennergren (2005) s. 13 och ang. danska förhållanden Bukh (1998) s. 49 ff.

1486 Se t.ex. prop. 2004/05:131 s. 205.

skyldighet att ”vidta lämpliga åtgärder” för att se till att dess domstolar inte tillämpar en lägre standard än den konventionen påbjuder.1487

Man kan konstatera att EKMR har beskurit den svenska lagstiftarens handlingsfrihet ifråga om processens inslag av muntlighet. Samtidigt bör man komma ihåg att konventionen endast stadgar minimirättigheter.1488

Handlingsfriheten är därmed obeskuren när det gäller att tillförsäkra en

högre rättighetsstandard. Detta stadgas uttryckligen i art. 53 (tidigare 60)

om skydd för befintliga mänskliga rättigheter:

Ingenting i denna konvention får tolkas som en begränsning av eller en av-vikelse från någon av de mänskliga rättigheter och grundläggande friheter som kan vara skyddade i de höga fördragsslutande parternas lagar eller i någon annan konvention i vilken de är parter.

Som jag har beskrivit närmare i kap. 3 har Sverige ett antal gånger fällts för konventionsbrott avseende sin uppfyllelse av kraven på muntlig för-handling. Mot den bakgrunden kan man lätt få föreställningen att EKMR art. 53 inte är av intresse för oss på detta område. Mycket kan ju tyckas tala för att vi har fullt sjå att ens nå upp till konventionens standard och att någon högre standard inte alls är aktuell.

I stiliserad form är dagens situation den att ED:s uppmaning staten

skall åtminstone uppfylla kraven enligt EKMR ställs mot statens svar vi skall se till att uppfylla kraven enligt EKMR. De krav ED hävdar går inte

längre än vad konventionen kan anses kräva och skall heller inte göra det. Däremot bör inte staten genom lagstiftaren eller domstolarna stanna vid att konstatera överensstämmelse med konventionens krav.1489 Gör de det kan det få den paradoxala följden att vissa rättigheter blir mer inskränkta än vad de skulle ha varit konventionen förutan. Som framgått strax ovan står detta i strid med själva konventionens anda. Att nöja sig med kon-ventionsuppfyllelse kan också hämma inhemsk rättsutveckling med in-riktning på en bättre processordning. ED:s avgöranden lämpar sig inte för läsning motsatsvis på så sätt att det skulle vara olämpligt eller onödigt med rättigheter av EKMR-slag i fall som av olika skäl inte omfattas av konventionen.1490

1487 Se domen i fallet Miller mot Sverige, § 32, citerad vid not 234 ovan. Se vidare 12.9 nedan.

1488 Se bl.a. SOU 1992:138 s. 68 och Danelius (2002) s. 56.

1489 Jfr t.ex. prop. 1988/89:95 s. 46 och not 1484 ovan.

1490 Om ”risken” för att den svenska regleringen är alltför generös med muntlighet jäm-förd med vad EKMR kräver se prop. 1992/93:216 s. 77 citerad vid not 612 ovan; lik-nande SOU 1991:106 A s. 584 ff.