Protokolleringen och överrättsförfarandet

Som framgått av framställningen om 1901 års reform (8.2) var det

hov-rättsprocessens handläggningsformer som ansågs vara i allra störst behov av

att reformeras. De förändringar NLB och FLB föreslog var också störst på överrätternas område. Dessa förslag var därtill dem som föranledde mest splittring inom och mellan beredningarna.811

Det rådande hovrättsförfarandet var enligt NLB varken tillräckligt sä-kert eller snabbt och därtill mindre tillfredsställande ur både parternas och domstolens synpunkter.812 Handläggningsformen stod central bland de orsaker beredningen framhöll: 813

807 NLB-bet. III s. 219

808 NLB-bet. III s. 22

809 Se till detta och det i st. följande NLB-bet. III s. 216 ff. (min kurs.).

810 Detta talar för att en häktad egentligen endast måste inställas om det var motiverat av utredningsintresset, medan han i annat fall måste erbjudas möjlighet till inställelse, som han dock borde kunna avböja. Problemet är aktuellt än idag, se 4.1 ovan.

811 Se t.ex. FLB-bet. s. 68 ff. Fahlcrantz (1903) gjorde gällande att NLB speciellt repre-senterade hovrättsintresset och väsentligen sett förhållandena med hovrättsdomares ögon, s. 415.

812 Se till st. NLB-bet. II s. 36-40.

813 NLB-bet. II s. 36 f.; PK uttalade sig närmast identiskt i SOU 1926:31, s. 24 f. Jfr Fahlcrantz (1903) s. 413 ff., som berörs vidare nedan.

Bristerna härflyter väsentligen från förfarandets uteslutande skriftliga karak-tär. Det lider i hög grad av alla de olägenheter, som den fullständiga sakna-den av muntlighet, offentlighet och tillfälle till medverkan från domstolens sida vid processledningen och sanningsforskningen alltid och överallt visat sig medföra.

Skriftlighetens effekter förvärrades enligt NLB av uppfattningen att ”en mycket sträng förhandlingsmetod bör iakttagas” och det faktum att eventuella kontakter med ombuden ändå inte kunde ge någon klarhet på grund av den bristande viljan och förmågan hos dessa (jfr ovan).

Den uteslutande skriftligheten i hovrätterna hade enligt NLB lett till att dessa hade kommit att betraktas som onödiga genom att i allmän-hetens ögon bara utgöra den lägre av två ”pappersinstanser”, där HD var den andra.814 Skriftligheten hade enligt beredningen gått så långt att den närmast kunde betraktas som ett arbetsmiljöproblem för hovrätts-domarna. Dessa var hänvisade till den ”kropps- och själskrafterna lika utslitande sysselsättningen med aktläsning” som sällan kunde leda till något tillfredsställande resultat i form av en dom grundad på vad som var materiellt rätt utan gjorde arbetet oattraktivt. Det var onekligen ingen lockande beskrivning beredningen gav:815

[Hovrättsdomaren] tvingas nära nog fästa uteslutande vikt icke vid det verk-liga livet utan vid den skrivna bokstaven, att underskatta det mänskverk-liga och överskatta det juridiska elementet i rättsskipningen. I samma mån som han är samvetsgrann och plikttrogen blir faran för en lutning till ofruktbar

formalism nästan större, ty han söker då med ännu mera ängslig omsorg

nagelfara det skriftliga materialet för att icke förbigå någon aldrig så ringa detalj.

Frågan hur överrättsförfarandet skulle ordnas ansågs vara av avgörande betydelse även för valet av handläggningsform i underrätt. NLB uttalade om förnyad bevisprövning i högre instans att detta ”ovillkorligen” skulle ”möta svårigheter mot ett följdriktigt tillämpande av det rena muntlig-hets- och omedelbarhetssystemet” och utvecklade detta:816

814 NLB-bet. II s. 41

815 NLB-bet. II s. 39 (min kurs.); liknande Tjerneld, 1909, hos Modéer (1982) s. 287. Jfr Fahlcrantz (1903) och Kallenberg (1922) om formalismen i hovrätterna i och vid not 759 ovan. Det kan här noteras hur NLB:s majoritet avvisade ett minoritetsförslag om lekmannainslag i hovrätt: ”I förmågan att vid läsning eller föredragning av skriftliga handlingar hastigt och säkert uppfatta målets huvudpunkter är emellertid lekmannen avgjort underlägsen den lagfarne domaren, vilken i synnerhet i överrätt genom oupphör-lig övning uppdriver nämnda förmåga till sin höjd.” Se NLB-bet. III s. 64 f.; jfr a.bet. s. 271 ff. I aktuellt perspektiv framstår detta uttalande snarast som ironiskt.

816 NLB-bet. III s. 26 f. (mina kurs.). Utredningen konstaterade att jurysystemet, som man inte förordade infört i Sverige, på sina håll utomlands utgjorde den garanti som

Teoretiskt låter det visserligen tänka sig att man kunde, om ej i alla, åtmins-tone i de svårare brottmålen försöka att vid en högre instans till alla delar förnya den muntliga rannsakning och bevisföring, som ägt rum vid den första instansen. Praktiskt är emellertid ett sådant förnyande overkställbart redan till följd av de oerhörda kostnader, som skulle uppstå för åstadkom-mandet därav. Därtill kommer även att, enligt vad erfarenheten utvisat, ett förnyande av vittnesförhören och annan därmed likartad rannsakning efter en viss tidrymd vanligen lämnar andra och antagligen mindre tillförlitliga

resultat än den första rannsakningen. Man har ofta iakttagit att, om t. ex.

vittnen vid flera olika tillfällen och av olika domare höras angående samma händelse, vittnets minne och uppfattning av det, som tilldragit sig, små-ningom fördunklas och omedvetet undergår modifikationer eller tager in-tryck av den förhörandes sätt att gå till väga eller av andra personers utsagor, förändrade känslostämningar m[ed] m[era] d[ylikt].

För att kunna åstadkomma omprövning även av bevisfrågan, en möj-lighet beredningarna betecknade som ”ovillkorligt nödvändig”, såg man ”icke någon annan utväg än att ehuru ogärna låta de stränga fordringarna på muntlighet och omedelbarhet vika”.817 Att man trots allt såg ett visst egenvärde med medelbar upprepad bevisföring har ju dock framgått. För-nyad omedelbar bevisupptagning skulle förvisso kunna ske även i överrätt men beredningarna utgick i förslagen från ett föredragningsförfarande, där muntlig bevisning (inklusive partsförhör) vanligtvis skulle förebringas genom uppläsning av underrättens protokollerade uppteckning i valda delar.818 NLB konstaterade: ”Förfarandet i den första instansen måste följaktligen så i brottmålen som tvistemålen bliva blandat muntligt och skriftligt.”819 Protokollföringen som, i enlighet med detta, bl.a. skulle avse muntliga utsagor skulle göras enligt följande föreslagna stadgande:

Muntlig framställning eller utsaga skall i kort sammanfattning av väsentliga innehållet högt och redigt upprepas av domstolens ordförande, innan den tages till protokollet, och nedskrives där i enlighet med den sålunda gjorda sammanfattningen. Ordagranna lydelsen anföres endast, då särskild vikt ligger därå.

Vad sålunda blivit upptecknat skall genast eller innan sammanträdets slut uppläsas till justering.

Möjligheten till inspelning av olika slag befann sig ju ännu tekniskt i sin linda och föresvävade knappast NLB som en tänkbar väg, när man

utta-gjorde att bevisprövningen kunde lämnas åt endast en instans, se ibid. och ang. juryöver-vägandena i allmänhet a.bet. s. 28 ff. Liknande Örbom (1881) s. 66.

817 NLB-bet. II s. 27 och III s. 27.

818 NLB-bet. II s. 267 och III s. 56 f. Jfr strax nedan.

819 NLB-bet. III s. 27

lade: ”Det är alltid svårt att ordna protokollets förande så att detta, vilket naturligtvis icke kan giva en fonetisk eller fotografiskt noggrann skildring av förhandlingens förlopp, åtminstone kommer att lämna en riktig redo-görelse eller framställning av förhandlingens huvudsakliga moment.”820

Genom utformningen av överrättsförfarandet i övriga delar strävade man dock efter att ”dels avhjälpa de brister, som möjligen vidlåda den föregå-ende skriftliga uppteckningen, dels ock i övrigt skapa de största möjliga garantier för prövningens fullständighet och resultatets objektiva giltig-het”.821 Detta ansågs särskilt viktigt i ett system med fri bevisföring, vilket vi får anledning att återkomma till.

Båda beredningarna förordade en partsförhandling av ett slag som del-vis liknade den som föreslogs avseende underrätterna. Hovrättsförfaran-det skulle enligt förslagen i såväl tviste- som brottmål koncentreras i en offentlig och muntlig huvudförhandling, vid vilken parterna skulle ha rätt att personligen närvara.822 Ett förbud mot uppläsning och ingivande av inlagor skulle gälla även här. Preliminärfrågor skulle enligt båda bered-ningarnas förslag, för att uppnå nödvändig koncentration, behandlas vid en muntlig preliminärförhandling, vid vilken parterna eller deras ombud hade rätt men inte skyldighet att närvara.823

Inte heller i överrätt skulle parterna fråntas sin rätt att själva föra sin talan. Ville part låta sig företrädas eller biträdas i överrätt skulle han dock för detta ändamål endast få använda sig av särskilt utsedda överrättssakfö-rare.824 Även i flera andra avseenden skilde sig det föreslagna förfarandet i överrätt från det som föreslogs för underrätternas del.

Den dittills rent skriftliga överrättsbehandlingen av brottmål i form av besvär skulle enligt förslaget överges till förmån för ett system mot-svarande tvistemålsbehandlingen. Det rent skriftliga besvärsförfarandet skulle bibehållas i både brott- och tvistemål men endast för prövning av frågor av formell natur eller av underordnad materiell vikt.825 Bered-ningarna såg flera fördelar med att anordna förhandling även i brottmål, vilka uppvägde de möjligen ökade kostnaderna. Den ”oundgängliga

sam-820 NLB-bet. II s. 28; jfr däremot Afzelius (1886) s. 123, som inte anser att ens en ”fotografiskt trogen bild kan ersätta den egna åskådningen”. Att redan frågan om rätte-gångshandlingar skulle kunna sändas med vanlig postbefordran vid denna tid varit kon-troversiell antyder i vilket tekniskt-ideologiskt utvecklingsskede man befann sig, se t.ex. Uppström (1884 a) s. 174. Jfr kap. 11 nedan.

821 NLB-bet. III s. 27

822 Se till st. FLB-bet. s. 65–77 samt NLB-bet. II s. 136 och 246 ff. resp. III s. 54 ff. och 136.

823 Se bl.a. NLB-bet. II s. 117 ff. och 252 f. samt FLB-bet. s. 67 ff.

824 NLB-bet. II s. 36 och 246 ff.

verkan emellan domstolen och de i rättegången deltagande organen för åtalet och försvaret” skulle stärkas, överrättsdomarna skulle lättare kunna ingripa verksamt i ”utredningen av det faktiska sammanhanget” och den tilltalade skulle få möjlighet att ”själv eller genom ett sakkunnigt biträde inverka på utredningen och domstolens omdöme”.826

Enligt NLB-majoritetens förslag skulle förhandlingen många gånger endast ske mellan parternas sakförare.827 Även om parterna skulle ha rätt att personligen inställa sig antog NLB ”att besväret och kostnaden för in-ställelsen i överrätten mycket ofta skola vålla att parterna och deras vittnen endast undantagsvis kunna förväntas komma tillstädes”; som den främsta orsaken framhölls hovrättsjurisdiktionernas geografiska vidsträckthet.828

I brottmål där den tilltalade var häktad, måste dennes frånvaro från för-handlingen i överrätten enligt NLB ”vara att antaga såsom regel.”829 Här var alltså närvarorätten, till skillnad från i underrätt, inskränkt. Åtmins-tone om en häktad tilltalad befann sig på annan plats än i en hovrättsstad ansågs olägenheterna och kostnaderna motivera denna inskränkning. Till detta anförde NLB att det inte kunde anses ”överensstämmande med det allmännas säkerhet och god ordning i övrigt att obetingat tillåta den häk-tade att alltid, då han begär det, varda från häktet inställd till förhandling i överrätten.”

Behovet av att höra en häktad tilltalad i HovR ansågs vara litet, ef-tersom det enligt NLB:s mening endast undantagsvis förekom ”att ny bevisning åberopas eller att särskild anledning att höra den tilltalade eljest förekommer”.830 I de ytterst få fall då ”rannsakningen, utan att orsak finnes till återförvisning, är i väsentliga hänseenden ofullständig eller då framställd begäran om tillfälle att förete ytterligare bevisning anses böra bifallas” anvisade NLB en ”nödfallsutväg” i form av s.k. hovrättsting för ny rannsakning i den tilltalades närvaro.831 En hovrättstingsavdelning

826 NLB-bet. III s. 54 ff.; jfr FLB-bet. s. 65.

827 Jfr dissidenterna, som ansåg att detta inte alltid skulle vara tillräckligt för ”det åsyf-tade ändamålet att bereda överrätten ett tillfyllestgörande material för att, efter fri och allsidig prövning av de i målet inlupna omständigheterna, kunna bilda sig ett tillförlitligt omdöme ang. sakens sammanhang”, FLB-bet. III s. 266. Angående den fria bevispröv-ningen se vidare strax nedan.

828 Detta trots att beredningarna föreslog en utökning av hovrätternas antal från tre till fem och de starkt förbättrade kommunikationerna se NLB-bet. III s. 56 f. och FLB-bet. s. 37 resp. not 799 ovan.

829 Se, liksom till det följande, NLB-bet. III s. 57.

830 Detta slöt sig NLB till av ”tillgänglig statistisk utredning”, NLB-bet. III s. 60. Sä-kerligen avsågs NLB-bet. IV Tabell N:o 10, som behandlar mål ang. häktade personer i hovrätt under åren 1877–79.

831 Se NLB-bet. III s. 60. Det kan noteras att någon formell bevispreklusionsregel inte föreslogs.

skulle inrättas för tingsresor i mål med häktad, där ordföranden skulle vara överrättsledamot och lokala underrättsdomare skulle anlitas som bi-sittare. Den tänkta ordningen belyser hur det vanliga hovrättsförfarandet enligt NLB-majoritetens förslag normalt inte skulle gå till:832

Den dömande tingsavdelningen, inför vilken parterna måste äga samma till-fälle som vid underrätt att muntligen utveckla sin talan samt få åberopade vittnen hörda, bör följaktligen komma i nödiga delar komplettera den före-gående rannsakningen och förskaffa sig ett tillförlitligt faktiskt underlag för sitt domslut. Genom rättegångens koncentration, som å hovrättstingen bör på varje möjligt sätt befrämjas, kunna dessutom de med muntlighets- och omedelbarhetsprincipen avsedda fördelar antagligen i där förekommande mål ganska fullständigt vinnas.

En minoritet inom både NLB och FLB förordade en generell tillämpning av hovrättsting i grövre brottmål och att dessa skulle innefatta medverkan av nämnd.833 FLB:s majoritet avvisade dock alla former av hovrättsting med hänvisning till att prövningen lika gärna skulle kunna göras direkt inför HovR eller på uppdrag av denna inför en underrätt. Vidare hänvi-sade man till svårigheterna och olägenheterna med att hålla en förnyad rannsakning. Här kan man erinra sig NLB:s uppfattning om en förnyad rannsaknings mindre tillförlitliga resultat, som har redovisats ovan.834

Beredningarna var vidare oense om hur den föreslagna ordinära hu-vudförhandlingen i hovrätt lämpligen skulle förberedas och närmare utformas. FLB såg inget behov av NLB:s förslag att en skriftlig sakfram-ställning skulle utarbetas av sakförare och sedan föredras inför sittande

rätt före den muntliga egentliga partsförhandlingen.835 FLB påpekade bl.a. att den redan föreskrivna berättelsen, som skulle utgöra en sakfram-ställning, hade ”nedsjunkit till allenast ett koncept för domsrubriken” och att varje utarbetande av en opartisk framställning borde ankomma på domstolen. Dessutom skulle själva den kontradiktoriska förhandlingen enligt FLB, ledd på rätt sätt, tillsammans med tillgängliga handlingar ge domstolen fullständig kännedom om de mellan parterna stridiga och ostridiga omständigheterna. Betydelsen av den muntliga förhandlingen fick, enligt FLB:s mening, inte reduceras genom sådana skriftligt grun-dade inslag.

832 NLB-bet. III s. 59; jfr a.bet. s. 56.

833 Se till st. FLB-bet. s. 82 f. och 160 samt NLB-bet. III s. 263 ff., 288, 304 ff. och 321 ff.

834 Se i och vid not 816 f. ovan.