Prövning av anklagelser för brott

I målet Ekbatani mot Sverige fälldes Sverige år 1988 för brott mot EKMR art. 6:1 avseende den tillämpade handläggningsformen vid anklagelse för brott.168 Ekbatani hade mot sitt nekande dömts av Göteborgs TR för hot mot tjänsteman (ringa brott) till dagsböter. Han överklagade till HovR med yrkande om frikännande och begärde att målsäganden, vars uppgifter hade legat till grund för bedömningen vid TR, skulle höras på nytt och att ett nytillkommet vittne av karaktärstyp skulle höras. HovR avslog hans begäran och fastställde TR-domen blankt efter prövning på handlingarna. HD beviljade inte prövningstillstånd. Inför ED klagade Ekbatani bl.a. på att HovR hade avgjort målet utan huvudförhandling, vilken var den fråga som kom att upptas till prövning.

ED uttalade, med direkt hänvisning till två av sina tidigare domar, att det följer av rätten till en rättvis rättegång att den tilltalade, som gene-rell princip, skall ha rätt att närvara vid brottmålsförhandlingen i första

instans (domen § 25). I den ena av de tidigare domarna, i målet Colozza mot Italien (1985) om domstols utevarohandläggning i brottmål, hade

ED – utan hänvisning till sin tidigare praxis – motiverat närvarorätten på följande sätt:169

Även om det inte uttryckligen nämns i artikel 6 mom. 1 framgår det av

meningen med och ändamålet bakom artikeln sedd som en helhet att en person

”som blivit anklagad för brott” har rätt att delta i förhandlingen. Därtill kommer att delmoment c, d och e i mom. 3 garanterar ”var och en som blivit anklagad för brott” rätten att ”försvara sig personligen”, ”att förhöra eller låta förhöra vittnen” och ”att utan kostnad bistås av tolk, om han inte förstår eller talar det språk som begagnas i domstolen” och det är svårt att se hur han skulle kunna utöva dessa rättigheter utan att vara närvarande.

167 Mårsäter (2005) kallar dessa för tröskelkriterier, se bl.a. a.a. s. 48 och vidare nedan.

168 Domen refereras och diskuteras för svenskt vidkommande i SOU 1995:124 s. 253 ff. Se ang. tröskelkriteriet anklagelse för brott i allmänhet Mårsäter (2005) s. 227 ff.

169 Colozza-domen (1985) § 27 (min övers. och kurs.; den sistnämnda lyder i

engelsk-språkigt original the object and purpose of the Article taken as a whole). Se härtill Stavros

Frågan var nu om dessa rättigheter, som ju hade kommit Ekbatani till del vid TR, kunde göras gällande även avseende andra instans, där han trots sin önskan om detta inte hade fått närvara. Själva EKMR stadgar inte nå-gon skyldighet för de kontraherande staterna att hålla sig med överrätter. Emellertid fastslog ED redan tidigt att en stat som ändå håller sig med sådana är förpliktad att även där tillförsäkra de rättigheter som inryms i art. 6, med hänvisning till att de rättegångssteg som leder fram till en slutligt avgörande brottmålsdom måste betraktas som en enhet.170 I pro-tokoll nummer 7 till konventionen av den 22 november 1984, som ännu inte hade trätt i kraft då Ekbatani-domen meddelades, stadgas i art. 2 en rätt till överklagande i brottmål.171 Svenska staten invände att hand-läggningsformen vid överprövning skall regleras nationellt och grundade detta på uttalanden i samband med tillkomsten av protokollet. Reso-nemanget tillbakavisades av ED:s majoritet med hänvisning till att det nya protokollet inte på något sätt skulle inskränka rättigheter som redan kunde följa av själva konventionen (domen § 26).172

I den andra åberopade domen, i målet Monnell och Morris mot

Storbri-tannien (1987), hade ED prövat frågan om två tilltalade hade rätt till en

muntlig förhandling med närvarorätt vid överinstansen Court of Appeal. Den aktuella prövningen, som avsåg de begränsade frågorna om pröv-ningstillstånd och avräkning av straffverkställighetstid, påkallade enligt domstolen inte sådana arrangemang för att anses rättvis i konventionens mening (domen § 58 ff.). En skriftlig handläggningsform ansågs alltså

under omständigheterna vara tillräcklig.173 Domstolen hänvisade här bl.a. till de ovan behandlade domarna i å ena sidan Colozza och å andra sidan

Axen samt till målet Sutter mot Schweiz (1984), som, avseende en militär

kassationsdomstol, anslöt sig till bedömningen i Axen. I Sutter ansågs muntlig handläggning vid en offentlig förhandling inte ytterligare kunna befrämja de grundläggande principer som art. 6 vilar på.174 Här gick man alltså längre än att säga att konventionens krav var uppfyllda. Överinstan-sens skriftliga handläggning ansågs inte vara mindre rättvis än underin-stansens muntliga. Domstolen betonade dock vid sin helhetsbedömning

170 Delcourt-domen (1970) § 25, som domstolen hänvisade till i Ekbatani-domen

(§ 24) genom att hänvisa till sin hänvisning i den då färska Monnell and Morris-domen (1987) § 54.

171 Se därom vidare Stavros (1993) s. 268 ff.

172 Jfr skiljaktiga meningar av domaren Matscher m. fl.

173 Domen behandlas för svenskt vidkommande i SOU 1995:124 s. 162 ff. Skillnaden mellan ett avgörande i sak på handlingarna och prövning av om prövningstillstånd skall beviljas kan förvisso gå mot det rent terminologiska, jfr i och vid not 418 nedan.

174 Se till detta och det närmast följande särskilt Sutter-domen § 30. Den domen refere-ras och diskuterefere-ras för svenskt vidkommande i SOU 1995:124 s. 253 ff.

av förfarandet att det militära disciplinmålet i fråga hade prövats i hela sin vidd vid en muntlig förhandling i underinstansen och att kassations-domstolen inte hade gått in på frågor om skuld eller påföljd utan hade avslagit överklagandet genom prövning endast av en ren rättsfråga.

Före Ekbatani hade ED aldrig bedömt frånvaron av muntlig förhand-ling i en appellationsdomstol som ett konventionsbrott. Även om det tidigare hade uttalats klargjordes härigenom att det inte är prövningsor-ganets karaktär av överinstans som är avgörande för bedömningen (do-men § 27). Enligt do(do-men är tillämpningen av art. 6 i en sådan domstol beroende av beskaffenheten av processen inför densamma, betraktad i ljuset av det nationella rättegångsförfarandet i dess helhet, varvid skall beaktas appellationssystemets karaktär, omfattningen av överrättens prövning och dess tillvaratagande av den klagandes intressen (domen § 28 och 33).

I samtliga anförda tidigare fall hade överinstansens prövning på oli-ka sätt varit inskränkt jämförd med den prövning underinstansen hade gjort. Det hade motiverat avsteg från principen att en offentlig rättegång med närvarorätt för den tilltalade skall hållas (domen § 31). Hovrätten för Västra Sverige hade däremot haft att pröva brottmålet mot Ekbatani i nästan samma utsträckning som TR. Den enda inskränkningen bestod i att någon straffskärpning inte kunde komma ifråga med hänsyn till förbudet mot reformatio in pejus i RB 51:25. Enligt ED kunde inte den skillnaden, som endast avsåg påföljden, försvara ett avsteg från den prin-cipiella rätten till en offentlig rättegång med närvarorätt för den tillta-lade. Att åklagaren och den tilltalade därvid behandlades lika ansågs inte vara av någon avgörande betydelse,175 inte heller den långtgående svenska aktinsynen för allmänheten (domen § 30 och § 32 in fine).176 Till synes avgörande var däremot att inte endast rättsfrågor, utan även sakfrågan, det vill säga ställningstagandet till om klaganden hade begått den åtalade gärningen eller ej – av ED betecknad som målets allra viktigaste fråga – skulle prövas självständigt av HovR (§ 30 och § 32). ED uttalade (i § 32 min övers.):

Under omständigheterna i det aktuella målet kunde den frågan, såvitt angår frågan om rättvis rättegång, inte avgöras ordentligt utan omedelbar

bedöm-175 Likställdhetsprincipen (eng. ”equality of arms”) hade alltså iakttagits vid hovrätts-förhandlingen, men ED uttalade att denna princip endast är en av flera beståndsdelar av rätten till en rättvis rättegång, domen § 30. Förbudet mot ändring av bevisvärderingen till den tilltalades nackdel utan förnyad bevisupptagning enligt den s.k. tilltrosregeln RB 51:23 nämndes inte ens; så däremot i Jan-Åke Andersson-domen (§ 18) och Fejde-domen (§ 22), vilka behandlas nedan.

176 Angående förhållandet mellan offentlighet och aktinsyn jfr i och vid not 1659 ff. nedan.

ning av uppgifterna lämnade personligen av klaganden – som hävdade att han inte hade begått den gärning som ansågs utgöra brottet[- - -] – och av målsäganden. Följaktligen borde hovrättens överprövning av tingsrättens fällande dom mot herr Ekbatani ha innefattat förnyade förhör med honom och målsäganden.

I beaktande härav fann domstolens majoritet (tio mot sex domare) att avgörandet utan offentlig rättegång med tillhörande närvarorätt för den tilltalade utgjorde ett brott mot art. 6:1. Gunnar Lagergren (svensk do-mare i ED 1977–88) tillhörde majoriteten men uttalade i ett särskilt yttrande att det fick antas att brott mot konventionen av aktuellt slag inte skulle förekomma på nytt med hänsyn till de förändringar som hade trätt i kraft den 1 juli 1984 (SFS 1984:131).177 I RB 51:21 stadgades därefter bl.a. ett partsinflytande med innebörd att Ekbatanis begäran om huvudförhandling även i HovR skulle ha efterkommits om sådan inte vore uppenbart ogrundad. Minoritetsföreträdarna poängterade bl.a. att Ekbatani hade dömts för en mindre grov gärning och att någon rätt till överprövning inte alls behöver tillförsäkras när det gäller sådana, ens se-dan tilläggsprotokoll nr 7 trätt ikraft (jfr strax nese-dan).

Spekulationen av ”en särskild utredare” (Peter Fitger) i SOU 1992:138 kan säkerligen äga sin riktighet, även om den inte är heltäckande. Han uttalade där:178

De svenska problemen i anledning av Europakonventionen när det gäller muntlighet bottnar egentligen i att den svenska lagstiftningen internatio-nellt sett är så utomordentligt liberal när det gäller att ge enskilda förmånen till överprövning av sakfrågor. Detta medför att vårt land ställs inför pro-blem som inte kan aktualiseras i andra länder.

I målen Andersson respektive Fejde mot Sverige, i vilka dom meddelades samtidigt 1991,179 modererade ED förvisso kravet på muntlig förhand-ling i hovrätt. Även i dessa var det, bland flera anförda klagomål, endast det som avsåg HovR:s avgörande av respektive mål utan huvudförhand-ling, som kom att upptas till prövning av ED. Efter huvudförhandling vid TR hade Andersson dömts till penningböter (400 kr) för förseelse

177 Man kan, i likhet med 1977 års RU, notera att ändringarna ”i stort sett torde ha inneburit endast en kodifiering av ett förfaringssätt som redan var praxis”, se SOU 1987:46 s. 135, där också ED:s pågående prövning nämns.

178 SOU 1992:138 s. 67; i fråga om förvaltningsprocessen bör man därtill beakta bety-delsen av att verksamheten i förvaltningsdomstolarna har betraktats som annorlunda än den i de allmänna domstolarna, jfr bl.a. a.bet. s. 63 och 12.2.5.2 nedan.

179 Samma dag, den 29 oktober 1991, meddelade ED även dom i målet Helmers mot

Sverige, vilket behandlas nedan. Andersson-domen refereras och diskuteras för svenskt

vid-kommande i SOU 1995:124 s. 254 ff.

mot vägtrafikkungörelsen (traktorkörning på motortrafikled) och Fejde till bötesstraff (30 dagsböter) för brott mot vapenlagen (licenslöst inne-hav av ett gevär). Inte i något av fallen ansågs HovR:s fastställande av TR:s respektive dom efter prövning utan förhandling utgöra konven-tionsbrott.

ED erinrade om bedömningen i Ekbatani och konstaterade att HovR även i de nu aktuella målen haft rätt att pröva både underrättens fakta-underlag och dess rättstillämpning (Andersson § 22 ff. och Fejde § 26 ff.). Domstolen konstaterade dock att överrättens skyldighet att hålla muntlig förhandling inte ens i sådana fall är absolut utan beror på målets karaktär och de frågor som behandlas (domen § 27).

Förvisso instämde även domstolens majoritet i sådana skäl som talar för att tillförsäkra rätten till en offentlig rättegång med närvarorätt för den tilltalade som kommissionen hade anfört.180 Bland dessa fanns, förutom offentlighetshänsyn och en sådan syn på konventionen som vi sett i Axen och Colozza ovan, att denna rätt utgör en garanti för att ansträngningar vidtas till säker utredning av sakförhållandena (”to establish the truth”,

Andersson § 24 och § 27 samt Fejde § 28 och § 31). Vidare anfördes att

denna rätt bidrar till den tilltalades förvissning om att hans fall avgörs av en instans, vars oberoende och opartiskhet han själv kan intyga. Häre-mot anförde ED att den konventionsskyddade rätten till avgörande inom skälig tid och det därtill kopplade behovet av en snabb avverkning av domstolens målbalans skall vägas in som mothänsyn vid bedömningen av behovet av muntlig förhandling i högre instanser än den första. Majo-riteten i Ekbatani hade inte ens nämnt sådana hänsyn.181

Vilka skillnader mellan å ena sidan de aktuella fallen och å den an-dra sidan Ekbatani motiverade då olika bedömning? ED noterade att det här handlade om mindre allvarliga brott och små bötesbelopp

(An-dersson § 29 och Fejde § 33).182 Så var emellertid fallet även i Ekbatani, utan att det särskilt beaktades av majoriteten (jfr ovan). Mellan Fejde och

Ekbatani förelåg faktiskt i dessa avseenden ingen skillnad alls. Såväl

straff-skalan (böter eller fängelse högst sex månader) som straffmätningen (30 dagsböter) överensstämde. Inverkan av den svenska offentlighetsprinci-pen och förbudet mot reformatio in pejus berördes i alla tre fall. Som helt,

180 Europakommissionen för mänskliga rättigheter ansåg att art. 6:1 hade kränkts genom att hovrätten inte hade hållit förhandling i de två målen (Andersson § 20 och Fejde § 24). Sex skiljaktiga domare instämde i kommissionens bedömning och skälen för denna.

181 Se däremot domaren Thór Vilhjálmssons skiljaktiga mening med konstaterande av en konflikt mellan olika konventionsskyddade rättigheter och vidare 12.5.1 nedan.

182 En skiljaktig domare avvisade både möjligheten att göra indelningen och dess rele-vans. Jfr ang. sambandet mellan rättssäkerhetsgarantiernas omfattning och sanktionernas stränghet Asp (1998) s. 374 ff.

ja närmast ensamt, avgörande måste därför betraktas den typ av prövning HovR hade haft att göra i de olika fallen.

I Ekbatani hade HovR:s avgörande varit beroende av ställningstagan-det till om klaganden hade begått den åtalade gärningen eller ej. Det krävde en bedömning av den tilltalades och målsägandens trovärdighet. Både Andersson och Fejde hade erkänt de yttre omständigheterna men gjort invändningar av olika slag. I Anderssons fall kunde enligt ED (§ 29) en påstådd avsaknad av vägskyltar bedömas med ledning av fotografier i akten och vädrets beskaffenhet (även det i sig en sakfråga) och inver-kan avfärdas som rättsligt irrelevant. På samma sätt bedömde domstolen Fejdes invändningar om att han inte var ägare till vapnet i fråga och att detsamma saknade en viss del (§ 33). Med hänsyn till att frågorna på ett adekvat sätt kunde avgöras på handlingarna medförde inte avsaknaden av muntlig förhandling i HovR enligt ED:s bedömning något brott mot art. 6:1.183 Sju av de tjugo domarna var skiljaktiga och, i anslutning till argumentationen i Ekbatani, av motsatt uppfattning.

Som jag antytt ovan har gränserna för vad som utgör anklagelser för

brott, så att EKMR är tillämplig, inte berett lika stora svårigheter som

det mer konventionsspecifika tvister om civila rättigheter och skyldigheter (varom mer strax nedan). Fallen Helmers respektive Ravnsborg mot Sverige från 1991 respektive 1994 har likväl aktualiserat sådana gränsdragnings-frågor.

Ravnsborg dömdes vid tre tillfällen av TR respektive HovR för rätte-gångsförseelse enligt RB 9:5 till en bot à kr 1 000 för att som ombud ha uttalat sig otillbörligt i rättegångsskrift. Utdömandet av dessa böter fö-regicks inte i något fall av muntlig förhandling eller för den delen någon form av kommunikation med Ravnsborg i frågan (jfr domen § 25). ED:s prövning gällde om art. 6 i konventionen alls var tillämplig på detta för-farande och, i så fall, om avsaknaden av muntlig förhandling hade utgjort en kränkning av artikeln.

För att fastställa om konventionen alls var tillämplig beaktade ED förseelsens rubricering enligt inhemsk rätt, förseelsens karaktär samt påföljdens art och svårighetsgrad. Med ett sådant tillvägagångssätt, som ledde domstolen till den enhälliga slutsatsen att EKMR art. 6 inte va-rit tillämplig på förfarandena och att någon kränkning av konventionen därmed inte hade ägt rum, anknöt domstolen till sin tidigare praxis i gränsdragningsfrågor av aktuellt slag.184 Utan att det explicit kom till

ut-183 Domens § 33: ”Mr Fejde’s. appeal [- - -] did not raise any questions of fact or ques-tions of law which could not be adequately resolved on the basis of the case-file.” Se Danelius (1993) s. 93, som menar att ”sakförhållandena [var] tämligen klara”.

184 Se bl.a. hänvisningen i § 30 till ”de tre alternativa kriterierna” för

faststäl-tryck i domen kan man dock ana att en ovilja att tillämpa konventions-skyddet på rättegångsförseelser kan ha dikterat utgången av prövningen. Domstolen har även i andra sammanhang visat en välvillig inställning till de nationella domstolarnas behov av att upprätthålla respekten för sin verksamhet.185

ED har tidigare betonat att kriteriet rubricering enligt inhemsk rätt inte är avgörande utan endast en formell utgångspunkt för bedömningen.186

Detta utgör ett utflöde av den autonoma konventionsbegreppstolkning som har beskrivits ovan. Mot denna bakgrund stannade domstolen vid konstaterandet att det på grund av förebringad bevisning inte var fast-ställt att rättegångsförseelser rubriceras som straffrättsliga (tillhöriga ”cri-minal law”) i svensk rätt. Tillämpning av ett bevisbörderesonemang på frågan vad lag stadgar känner vi främst igen från regleringen om inne-hållet i främmande lag i RB 35:2. Vilken verkan en otillräckligt upp-fylld bevisbörda gällande lagens innehåll skall få är dock, åtminstone för svenska förhållanden, mindre given än i fråga om många andra typer av sakförhållanden.187 Att som ED i Ravnsborg anföra, den förment kvar-stående, oklarheten som ett stöd för att konventionen med dess munt-lighetskrav inte var tillämplig (alltså vid tvivel icke konventionsskydd) är uppseendeväckande, allra helst som bedömningen av rättsläget var högst diskutabel.188 De av klagandena anförda skälen (domen § 34) utgör inte endast ”indikationer” på att rättegångsförseelser har straffrättslig karaktär så att prövning av sådana utgör fråga om ansvar för brott enligt inhemsk rätt. De ger starkt stöd för att så skall anses vara fallet – även ställda mot anförda motargument.189

lande av tillämpligheten av EKMR art. 6 (under its ”criminal” head) enligt ett an-tal tidigare domar, bl.a. Engel m. fl. mot Nederländerna (1976). Domstolen ac-cepterade däri en principiell åtskillnad mellan å ena sidan brottmål och å andra sidan disciplinmål och behandling av administrativa förseelser. Se vidare Asp (1998), som närmare diskuterar kriterierna, vilka han bl.a. kallar bedömningselement, s. 319 ff.

185 Här märks särskilt Barfod mot Danmark (1989), där beivrande av förtal av nämnde-män inte ansågs kränka yttrandefriheten enligt EKMR art. 10.

186 Se bl.a. domen i Engel m.fl. mot Nederländerna (1976) § 82. Har den nationella lag-stiftaren rubricerat något som brott har ED i regel behandlat påföljden som straffrättslig i EKMR:s. mening, se Asp (1998) s. 320 f.

187 Se SOU 1938:44 s. 380 och Rättegång IV (1992) s. 240 f.

188 Här skall vi erinra oss den evolutiva tolkning ED generellt har tillåtit sig och som suc-cessivt har fått medlemsstaternas acceptans. En mer restriktiv hållning till konventionen skulle kunna vara påkallad vid allmän traktattolkning men inte när det gäller EKMR, jfr not 151 ff. ovan.

189 RB 9:5 talar uttryckligen om att döma till straff för däri beskrivna förfaranden och en gärning för vilken böter är föreskrivet utgör ett brott (BrB 1:1 jämfört med 1:3 och

Inte heller domstolens resonemang kring kriteriet straffets art och

svårig-hetsgrad (domen § 35) är särskilt övertygande. Den utdömda påföljden

böter 1 000 kr i vartdera fallet av rättegångsförseelse nådde enligt dom-stolen inte upp till en nivå som gjorde den till vad man kallade en ”straff-rättslig” sanktion (a ”criminal” sanction) i motsats till en disciplinpåföljd eller liknande.190 I samma riktning anfördes att förseelsen inte noterades i kriminalregistret, att dagsböter inte tillämpades och att bötesomvand-ling till fängelse skulle kräva en särskild prövning, som skulle innefatta förhandling (domen §§ 33, 35, 20, 22 och 24).191 Dessa omständigheter redovisades på ett sätt som antydde att de var närmast unika för rätte-gångsförseelser, vilket inte var eller är fallet.192 Här kan särskilt noteras det direkt felaktiga påståendet att penningböter till skillnad från dagsböter i Sverige betraktas som något annat än en vanlig straffrättslig sanktion (domen § 33). I det ovan behandlade Andersson-fallet från 1991, där

kla-ganden hade dömts till 400 kr i penningböter för att ha kört traktor på en