5 Framtida reglering
5.3 Delfråga 2: I vilken form bör regleringen ske?
5.3.1 Europeisk vs. nationell nivå
För den som är av åsikten att obligatorisk riskhantering i aktiemarknadsföretag vore bra, är det kanske nära till hands att anse att det vore rimligt med gemensamma EU-regler på området. Det finns dock många skäl emot en EU-lagstiftning som binder alla företag i unionen till att exempelvis ha en riskstrategi, såsom föreslås i Kommissionens grönbok.
Först och främst är det viktigt att bevaka den EU-rättsliga subsidiaritetsprincipen; att reglering ska ske på lägst möjliga nivå och det medlemsstaterna själva kan sköta ska de också ansvara för.218 Dessutom, som Kommissionen själv förklarar, skiljer sig bolagens situationer väldigt från varandra och det skulle ”ta åratal” att försöka utveckla ett regelverk som passar alla.219 Självreglering enligt följ eller förklara-principen på medlemsstatsnivå är därför antagligen det mest lämpliga.220 Som European Corporate
216 Henrekson, M., & Jakobsson, U., Globaliseringen och eroderingen av den svenska modellen för bolagsstyrning, Ekonomisk Debatt nr 3 2011, s. 5 och Lekvall, P., The Nordic Corporate Governance Model, s. 53.
217 FAR & Internrevisorernas broschyr Hållbart risktagande – om intern styrning och kontroll.
218 Art. 5 EU-fördraget.
219 EU-kommissionens handlingsplan Modernare bolagsrätt och effektivare företagsstyrning i Europeiska unionen, s.11.
220 Alla berörda parter – lagstiftare, företag och investerare – visar även överväldigande stöd för denna lösning, Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States,
Governance Forum, ett organ tillsatt av EU-kommissionen för att följa best practices inom medlemsstaternas bolagsstyrning, har uttryckt det: ”[Följ eller förklara]-principen, rätt använd, utgör en mer effektiv reglering än detaljreglering i lag.”221 Även företagen verkar anse att det skulle vara en dålig idé att skapa en gemensam europeisk kod för bolagsstyrning. I stället föreslår de benchmarking och lärdomar från andra koder som en sund och bra metod.222 Alla – EU, företag, stater och andra – verkar föredra nationell självreglering genom följ eller förklara-principen snarare än en harmoniserad EU-lagstiftning. Jag ansluter mig till åsikten att EU-lagstiftning inte är lämplig, utan att bolagsstyrningens riskhanteringsregler ska beslutas på nationell nivå i så hög utsträckning som möjligt.
5.3.2 Lagstiftning vs. självreglering
Utgångspunkten är att lagstiftaren hittills har valt att lagstifta om finansiell riskhantering utan att nämna ickefinansiella risker. Uppsatsen har framfört argument för varför det finns ett behov av att reglera även dessa. Hur bör då detta ske? Det är ett intressant och viktigt övervägande om lagstiftaren bör ändra i lagen, eller om det räcker med att Kollegiet uppdaterar Koden. Saken är långtifrån självklar. Jag ska i det följande presentera de enligt mig starkaste argumenten för och mot båda regleringsalternativen, baserat på en sammanställning som gjordes utav Förtroendekommissionen.223 Argumenten för lagreglering är att:
1. Reglerna får en demokratisk och politisk förankring i och med att det krävs riksdagsbeslut för att göra dem till lag.
2. Reglerna blir mer rättssäkra, i och med att de tillämpas av domstolar och myndigheter. Den som bryter mot reglerna kan ställas till ansvar. Förhoppningsvis leder det också till att reglerna utreds noggrannare i förväg och därmed formuleras tydligt och genomtänkt.
3. Reglerna gäller alla, jämfört med självregleringen som endast omfattar dem som frivilligt anslutit sig till det aktuella organet. Detta innebär också att reglerna blir normbildande, i och med att de anger en miniminivå som alla i samhället måste nå upp till.224
s. 167.
221 Statement of the European Corporate Governance Forum on the comply-or-explain principle, 22 februari 2006, s. 1.
222 Study on Monitoring and Enforcement Practices in Corporate Governance in the Member States, s.
152.
223 Se längre motiveringar samt fler för- och nackdelar i SOU 2004:47 s. 149-152.
224 Enligt Daniel Stattin har dock även Koden viss normbildande funktion, se Stattin, Takeover, s. 23f.
Detta kan jag hålla med om, eftersom den blir normbildande för alla som omfattas av reglerna, det vill säga aktiemarknadsföretag, på samma sätt som att lagstiftningen blir det. Vanliga medborgare lär dock inte påverkas nämnvärt av varken lagstiftning eller Kodbestämmelser på området.
(68/83)
Vidare är argumenten mot en lagreglering följande:
1. Lagstiftningsprocessen är tidskrävande. Dessutom blir regler som fastställts i lag trögrörliga eftersom riksdagen även måste besluta om eventuella ändringar.
2. Kraven på rättssäkerhet gör att höga beviskrav ställs vid prövning av brott mot reglerna. I sig är detta givetvis rimligt och välmotiverat, även om konsekvensen blir att vissa regelbrytare kommer undan när bevisen inte når upp till kraven.
3. Lagreglering riskerar att sätta normbildningsribban lågt i och med att den endast kan ange en miniminivå som alla ska följa. Det kan leda till ett olämpligt beteende som grundas i uppfattningen att allt som inte uttryckligen är förbjudet är tillåtet.
Argument till stöd för självreglering är:
1. Självreglering skapas vanligtvis genom en snabbare och mer flexibel beslutsprocess. Ett sådant regelverk går dessutom enklare att uppdatera och kan därför hållas mer aktuellt.
2. Självreglering utformas och tillämpas av dem som är mest berörda av reglerna. Detta gör att reglerna blir bättre förankrade i branschen och förmodligen mer relevanta än om de beslutas av generalister utifrån (läs riksdagsledamöter).
3. Självreglering kan ha en högre ambitionsnivå än den offentligrättsliga miniminivå som finns på området. Därmed kan den peka ut en önskvärd riktning samt skapa incitament för dem som vidtar åtgärder i den riktningen utan att det nödvändigtvis utformas som krav som måste uppfyllas.
Argumenten som talar mot självreglering är:
1. Det finns risk att allmänheten inte tar regleringen lika seriöst. Legitimiteten minskar om omgivningen uppfattar att det finns risk för jäv och sammanblandning av roller, vilket kan hända i de fall då reglerna tas fram av dem som berörs av reglerna.
2. Det är per definition en svagare reglering än en lag, i och med att den saknar samma möjligheter till övervakning och hårda sanktioner som en offentligrättslig reglering ger.
3. Ofta krävs att självregleringen står under hot om att ersättas med tvingande lagreglering för att fungera väl. Det, eller ett starkt yttre opinionstryck, krävs ofta för att självregleringen inte ska bli svag och passiv.
Jag anser att utredningen har beskrivit de för- och nackdelar som finns med de olika regleringsmetoderna väl, men att de har missat att nämna ett par saker. Jag hävdar att en stor fördel för självregleringen ligger i det faktum att den i viss mån är frivillig.
Om självregleringen tillämpar följ eller förklara-principen, ges utrymme för bolaget att anpassa uppfyllandet av reglerna efter bolagets egna förutsättningar. Passar inte reglerna överhuvudtaget, kan bolaget till och med välja att lämna sammanhanget där reglerna behöver följas. Ytterligare en nackdel med lagreglering som inte heller nämns är att bestämmelserna riskerar att få politisk prägel och bli osakliga på grund av att politiker inte alltid är tillräckligt insatta på området. Särskilt när det gäller börsbolag och bolagsstyrning finns stor okunskap, vilket kan leda till att debatten och
lagstiftningsförfarandet får en känslomässig slagsida.225
Lag- och självreglering kompletterar varandra, och vilken metod som ska användas får avgöras utifrån de olika förhållandena på varje särskilt område.226 Kommissionen konstaterade att dess ambition var att införa så lite ytterligare reglering som möjligt, och i stället prioritera självreglering när denna bedömts ändamålsenlig.227 I och med att Koden skapades, ansågs självreglering uppenbarligen vara rätt väg att gå på bolagsstyrningens område, och jag anser därför efter övervägande att även riskhanteringen – som en del av bolagsstyrningen – bäst hör hemma där. Vikten av den ickefinansiella delen av riskhanteringen bör därför tydliggöras i Koden.