3 Dagens svenska reglering
3.4 Självreglering
3.4.1 Koden för bolagsstyrning
Utöver lagregleringen i ABL och ÅRL finns även självreglering för aktiemarknadsbolag i Sverige som branschen själv har infört. Den kallas som tidigare nämnt Koden för bolagsstyrning, och är ett soft law-instrument. Det innebär att reglerna inte är rättsligt sanktionerade, men att de ändå ”bör” efterföljas. Reglerna är dock inte tvingande, utan kan frångås så länge avvikelsen anges och motiveras, enligt följ eller förklara-principen.124 Detta på grund av att de företag som förväntas följa Koden ser väldigt olika ut när det kommer till exempelvis storlek, bransch, organisation och omsättning.
Det gäller därför att öppna upp för olika lösningar som passar de skilda förutsättningarna.
Många av Kodreglerna kopierar eller förtydligar bestämmelserna som redan finns i ABL, och ibland har de även en utfyllande funktion på oreglerade områden. Koden kan vid behov även användas normativt för att reglera nya företeelser (exempel de senaste årens ökade etikfokus och jämställdhetssträvan, se 3.1 respektive 4.1 Koden).125 Tanken är att instrumentet ska förmedla en högre ambitionsnivå för bolagsstyrningen i landet än vad som kan eller bör åstadkommas genom lagstiftning.126
Syftet med Koden är att stärka förtroendet för de svenska börsbolagen genom att främja en positiv utveckling av bolagsstyrningen i bolagen.127 Numera förutsätts denna typ av självreglering i EU:s normgivning på bolagsstyrningens område, så det finns minst en kod i varje EU-stat.128 Målgruppen för Koden är svenska bolag som är noterade på en svensk reglerad marknad, det vill säga NASDAQ OMX Stockholm eller NGM Equity. Även bolag listade på andra marknadsplatser, kooperativa företag och
vilket försvårar jämförelser. Det finns därför skäl både på att ställa krav på ökad CSR-redovisning, samt ökad harmonisering av den information som lämnas.” Jfr tidigare remissvar från Kollegiet gällande t.ex.
grönboken och bolagsstyrningsrekommendationen som varit betydligt mer ifrågasättande till EU:s normgivningsinitiativ på området.
124 Principen comply or explain skapades av den så kallade Cadburykommittén i Storbritannien år 1992, och är den vanligaste principen för kodtillämpning internationellt sett, Svernlöv, C., Svensk kod för bolagsstyrning – en kommentar, Kommentar till 5 Kodens innehåll och form. Naturligtvis kan bolag inte avvika från de Kodbestämmelser som endast upprepar vad som står i ABL eller annan offentligrättslig landstingsägda bolag och Statens ägarpärm, som gäller för myndighetsstyrning.
andra större privatägda bolag kan med fördel följa den för att säkerställa god styrning.129 Det utgör god sed på aktiemarknaden att som aktiemarknadsbolag tillämpa Koden.130 Tillämpningen innebär inte bara att följa de uttryckliga reglerna, utan också att inte kringgå dem så att ändamålen inte uppfylls.
För svenskt vidkommande började det hela med att den så kallade Förtroendekommissionen tillsattes år 2002 för att granska förtroendeskadliga företeelser inom det svenska näringslivet och föreslå åtgärder som kunde förbättra näringslivets förutsättningar att återuppbygga sitt förtroende hos allmänheten efter ett antal företagsskandaler.131 Framtagandet av en svensk kod för bolagsstyrning var en del av detta arbete, och för detta uppdrag utsåg Förtroendekommissionen tillsammans med ett antal organisationer och andra organ med anknytning till näringslivet, en arbetsgrupp som fick namnet Kodgruppen.132 Denna grupp utarbetade år 2004 det första förslaget till en svensk kod för bolagsstyrning (SOU 2004:46). Förslaget gick ut på remiss, och för att tillvarata alla synpunkter bildades en ny grupp (som även den förvirrande nog tog namnet Kodgruppen) som efter ett gediget arbete lämnade fram det slutliga förslaget till en svensk bolagsstyrningskod (SOU 2004:130). Detta förslag antogs som ett självständigt dokument, och administreras sedan dess av Kollegiet för bolagsstyrning (hädanefter Kollegiet), ett sakorgan inom Föreningen för god sed på värdepappersmarknaden.133 Kollegiet vårdar och uppdaterar Koden, följer tillämpningen och analyserar bolagsstyrningens utveckling i Sverige, men saknar övervakande eller dömande funktion. Det organ som på begäran kan uttala sig i tolkningsfrågor är i stället Aktiemarknadsnämnden, som också är en del av Föreningen för god sed på värdepappersmarknaden. Den generella övervakningen av företagens Kodtillämpning sker av de marknadsplatser där bolagens aktier är upptagna för handel, och när det kommer till specifika bolag är det upp till aktörerna på kapitalmarknaden att avgöra om bolagsstyrningen och Kodefterlevnaden sker på ett tillfredsställande sätt i respektive bolag.134
Som nämndes tidigare saknas sanktioner kopplade direkt till Koden, det är inte
129 SOU 2004:47 s. 171.
130 I.6 Koden.
131 Dir. 2002:115. Förtroendekommissionens slutbetänkande finns i SOU 2004:47.
132 SOU 2004:47 s. 13 och 22.
133 Föreningens huvudmän är Aktiemarknadsbolagens förening, FAR, NASDAQ OMX Stockholm, Svenskt näringsliv, Svenska bankföreningen, Fondbolagens förening, Institutionella ägares förening för regleringsfrågor på aktiemarknaden, Svenska fondhandlareföreningen och Svensk försäkring.
134 I.4 Koden.
(42/83)
tanken att Kollegiet ska ha någon tillsynsfunktion på det sättet.135 Det innebär dock inte att det står bolagen fritt fram att bryta mot Koden, utan underlåtenhet att följa bestämmelserna kan leda till påföljder genom andra organs försyn. Alla bolag vars aktier är upptagna på en reglerad marknad har åtagit sig att följa den specifika börsens regler, närmare bestämt Nasdaq Stockholms regelverk för emittenter (hädanefter Nasdaqs regelverk) eller Nordic Growth Market Equitys börsregler (hädanefter NGM Equitys regelverk). Tidigare fanns i Nasdaqs noteringskrav en hänvisning till Koden tillsammans med ett krav om att den skulle efterföljas.136 Någon sådan tydlig hänvisning finns inte längre, utan det framgår endast indirekt genom att noterat bolag ej får bryta mot ”lag, annan författning, den del av förevarande informationsregler som bolaget åtagit sig att följa eller allmänt vedertagen god sed på värdepappersmarknaden.”137 I den handledningstext som finns till regelverket förtydligas att denna goda sed avser en faktiskt förekommande praxis för börsbolagens uppträdande på aktiemarknaden, och att en sådan praxis exempelvis kan komma till uttryck genom AMN-uttalanden, rekommendationer från Rådet för finansiell rapportering eller genom reglerna i Koden. När det gäller NGM Equitys regler innehåller de genomgående tydliga hänvisningar till att Koden ska följas. I avsnitt 7 står att Koden inte formellt utgör en del av NGM Equitys regelverk, men att den blir indirekt tillämplig för de noterade bolagen i och med att den uttryckligen anger vad som är god sed för bolagsstyrning i olika frågor, och genom att det i NGM Equitys regelverk hänvisas till att bolagen ska bedriva sin verksamhet i enlighet med allmänt accepterad god sed på marknaden. Härmed står det klart att ett noterat bolag som utan förklaring avviker från Koden kan bli ålagt disciplinpåföljd av de respektive börsernas disciplinnämnder.138 En sådan påföljd kan bestå i allt ifrån en varning vid mindre allvarliga förseelser, till vite (uppgående till maximalt 15 årsavgifter enligt Nasdaqs regler och maximalt 2 miljoner kronor enligt NGM Equitys regler), och i värsta fall avnotering av bolagets aktier.139
Om en styrelse i ett aktiemarknadsbolag har underlåtit att följa Koden samt inte förklarat avvikelsen, och därefter avkrävs skadestånd enligt 29 kap. ABL, kan de oförklarade avvikelserna leda till att styrelsen kan anses ha agerat vårdslöst och att dess
135 A.st.
136 Grundell, E., Lycke, J. & Svensson, A-P., Regelverk på värdepappersmarknaden, s. 120.
137 Avsnitt 5 Nasdaqs regelverk.
138 Närmare bestämmelser om disciplinnämnder finns i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden samt i föreskrifter utfärdade av Finansinspektionen (FFFS 2007:17).
139 Avsnitt 5 om påföljder i respektive regelverk.
ledamöter därför bör bli personligt ansvariga för skadan. Detta gäller dock i huvudsak när undantag sker från de Kodregler som upprepar vad som redan står i ABL – det är i dagsläget föga troligt att en avvikelse från kompletterande bestämmelser som faller utanför ABL skulle leda till ett aktiebolagsrättsligt skadeståndsansvar.140
Det kan vara värt att nämna att Kodens karaktär som självreglering också påverkar dess tolkningsmetod: Det är inte på något sätt självklart att den bör tolkas på samma sätt som vanliga offentligrättsliga författningar, det vill säga enligt sitt ändamål, utan den skulle enligt Carl Svernlöv kunna ses som någon form av kvasikontraktuellt dokument.141 Detta skulle snarare leda till att avtalsrättsliga tolkningsprinciper bör användas i oklara fall. På grund av bristande forskning på området väljer han ändå i sin Kommentar till Koden att använda en ändamålstolkning, vilket talar för att det ändå ligger närmast till hands.142 Jag har med stöd av detta valt att göra likadant i denna uppsats.
Dispositionsmässigt är Koden uppdelad i tre delar: I del 1 beskrivs några inledande utgångspunkter, i del 2 står kort om modellen för svensk bolagsstyrning, och i del 3 ges de faktiska reglerna för bolagsstyrning. Senare i år kommer en ny uppdatering av Koden att ges ut, och vad det kan komma att innebära för riskhanteringen presenteras närmare i nästa avsnitt, tillsammans med andra för riskhanteringen relevanta bestämmelser.