Den tredje utvärderingsgrunden – VCLT:s bestämmelser

Första och andra utvärderingsgrunderna är huvudsakligen kopplade till det nationella planet. Den tredje utvärderingsgrunden är istället relaterad till folkrättsliga aspekter. Eftersom en ömsesidig överenskommelse träffas mellan svensk behörig myndighet och behörig myndighet i den andra avtalsslutande staten, rör det sig om en internationell överenskommelse. Internationella överenskommelser är normalt underkastade folkrättsliga bestämmelser. Inom den tredje utvärderingsgrunden undersöks relationen mellan det svenska regelsystemet avseende ömsesidiga överenskommelser och folkrättsliga bestämmelser. Nedan utvecklas vad som avses härmed.

Folkrätten berör de regler som tillämpas i förhållandet mellan stater samt mellan stater och andra internationellt erkända rättssubjekt.68 _{Begreppet folkrätt}

antyder att det är regler som gäller förhållandet mellan folken. Det är dock staterna som reglerna huvudsakligen vänder sig till.69 _{Det finns emellertid inte}

någon gemensam lagstiftare, utan det är företrädesvis staterna som skapar folkrätten genom utveckling av sedvanerätt och vid ingåendet av internationella överenskommelser.70 _{Folkrätten reglerar bland annat vem som är behörig att}

ingå överenskommelser å en stats vägnar. Däremot är det statsrätten, dvs. en stats interna rättsordning, som måste beaktas innan statens företrädare får binda den egna staten i förhållande till andra stater. Med andra ord, så är det folkrätten som reglerar vem som har behörighet att binda staten och statsrätten reglerar befogenheten att göra åtaganden.71

64 _{Bull, 2012 s. 101.} 65 _{Bull, 2012 s. 102.} 66 _{Bull, 2012 s. 103.} 67 _{Bull, 2012 s. 103 och 130-132.} 68 _{Sundberg, 1944 s. 9.} 69 _{Se Bring m.fl., 2011 s. 15.} 70 _{Se Holmberg m.fl., 2012 s. 471.}

Art. 38 i Haagdomstolens (ICJ) stadga anger de rättsregler som domstolen har att döma efter.72 _{Utifrån artikeln kan det utrönas en del av de källor som}

utgör folkrättens källor:73

The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:

(a) international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting States;

(b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law; (c) the general principles of law recognized by civilized nations;

(d) subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of law.74

I art. 38.1.a anges således att ”allmänna eller speciella internationella överenskommelser”, dvs. bilaterala och multilaterala överenskommelser mellan avtalsslutande stater, utgör en folkrättslig källa.75 _{En internationell}

överenskommelse kan betecknas exempelvis som traktat, konvention, stadga, fördrag eller statut. I Sverige saknar de olika beteckningar rättslig betydelse och används omväxlande.76 _{Rent terminologiskt görs ingen skillnad mellan}

begreppen folkrättsligt avtal, internationellt avtal eller traktat i denna undersökning.

Internationella, sedvanerättsliga bestämmelser avseende traktater har kodifierats i VCLT.77 _{Sverige undertecknade konventionen 1970 och den trädde}

ikraft 1980. Konventionen har varit föremål för omfattande behandling både i utländsk78 _{och i svensk}79 _doktrin.

VCLT ska tillämpas på avtal som slutits mellan stater.80 _{Behörig myndighet,}

dvs. Skatteverket eller regeringen, utgör inte någon internationell organisation

72 _{Se exempelvis Lowe & Fitzmaurice, 1996, för en fördjupad studie om ICJ. Angående andra}

källor inom folkrätten, se Shelton, 2011 s. 14-18.

73 _{Se vidare kap. 1.5.2.}

74 _{Art. 38 Haagdomstolens stadga.}

75 _{Se exempelvis Sevastik, 1997 s. 87-88, Bederman, 2002 s. 28-29, Thirlway, 2010 s. 95-101 och}

Bring m.fl., 2011 s. 27-28.

76 _{SOU 1974:100 s. 33.} 77 _{Se kap. 1.1.}

78 _{Se exempelvis Sinclair, 1984; Aust, 2007, Gardiner, 2008, Crawford, 2012 och Corten & Klein,}

2011. Om VCLT i förhållande till skatteavtal, se exempelvis Edwardes-Ker, 1994, Vogel, K., 1997 och Engelen, 2004.

79 _{Se exempelvis Linderfalk, 2001 och Bring m.fl. 2011. För behandling av VCLT i svensk}

skatterättslig forskning, se Kleist, 2012. Se även exempelvis Lindencrona, 1994; Dahlberg, 2000; Barenfeld, 2005; Nelson, 2010 och Cejie, 2010.

eller liknande, utan är en del av staten. När behörig myndighet förhandlar och ingår avtal med behörig myndighet i den andra avtalsslutande staten, förutsätts därför att myndigheten företräder staten Sverige.81 _{Överenskommelser mellan}

behöriga myndigheter kan, ur den bemärkelsen, ses som avtal enligt konventionen. För att VCLT ska kunna tillämpas krävs därtill att avtalet har skriftlig form.82 _{Däremot anges inte några andra formella kriterier som måste}

vara uppfyllda avseende avtalets form.83 _{Det är även sannolikt att muntliga avtal}

skulle kunna falla in under VCLT, men den legala statusen av sådana avtal har inte bekräftats genom praxis från exempelvis ICJ.84 _Ömsesidiga

överenskommelser ingås vanligen skriftligen och uppfyller därmed konventionens krav på skriftlighet.

Ett ytterligare kriterium för att ett avtal ska falla inom ramen för VCLT:s tillämpningsområde är att avtalet regleras av internationell rätt och att det inte har ingåtts med hänvisning till intern rätt.85 _{En ömsesidig överenskommelse har}

sin legala grund i ett skatteavtal. Ett skatteavtal är ett internationellt avtal som har inkorporerats med svensk rätt. De ömsesidiga överenskommelserna grundas därmed på ett internationellt avtal, även om skatteavtalet är införlivat med svensk rätt. Det innebär att enskilda överenskommelser i reglerade fall och båda typer av generella överenskommelser samt generella beslut i enskilda fall täcks av konventionen.

Konventionen innehåller även bestämmelser om kompetens. Med kompetens avses att en viss person har utsetts och auktoriserats av staten att representera staten och att ingå avtal å statens vägnar.86 _{Risken att en stat förhandlar med en}

myndighet som inte har kompetens, åligger staten som inte begär att myndigheten lämnar bevis på sin kompetens.87 _{Det anges vidare i art. 8 VCLT}

att om en person som saknar kompetens att binda staten ingår avtal, så är avtalet ogiltigt, om staten ändå inte godkänner avtalet i efterhand. För svenskt vidkommande har behörig myndighet bemyndigats att ingå ömsesidiga överenskommelser, vilket innebär att behörig myndighet har kompetens i VCLT:s mening.88

VCLT ska således tillämpas på avtal mellan stater. Konventionen kan emellertid endast tillämpas för avtal ”which are concluded by States after the entry into force of the present Convention with regard to such States”.89

Innebörden, för svenskt vidkommande, är att VCLT endast kan tillämpas på avtal som ingåtts efter den 27 januari 1980 mellan Sverige och en annan stat

81 _{Se Corten & Klein, 2011 s. 24-25.} 82 _{Art. 2.1.b VCLT.}

83 _{Se Corten & Klein, 2011 s. 38.} 84 _{Se Corten & Klein, 2011 s. 39.} 85 _{Se Corten & Klein, 2011 s. 40.} 86 _{Se Corten & Klein, 2011 s. 47.} 87 _{Se Corten & Klein, 2011 s. 143-144.} 88 _{Se vidare kap. 3.2.4.}

som också har tillträtt konventionen.90 _{Konsekvensen blir därmed att}

konventionen inte ska tillämpas på ett avtal som Sverige ingått före 1980. Om ett svenskt skatteavtal har ingåtts före 1980, ska VCLT således inte tillämpas på avtalet. Om skatteavtalet innehåller bestämmelser om ömsesidiga överenskommelser, så ska VCLT heller inte tillämpas på nämnda bestämmelser. Om staterna däremot ingår ömsesidiga överenskommelser efter 1980, ska sådana överenskommelser omfattas av VCLT:s bestämmelser. Följdfrågan som uppkommer är hur ett avtal som inte omfattas av VCLT ska tolkas och tillämpas. Den allmänna uppfattningen om konventionen synes vara att den kodifierar den folkrättsliga sedvänja och praxis som finns avseende avtal.91 _{Parallellt med}

konventionen återfinns således en uppsättning regler inom folkrätten för tolkning och tillämpning av avtal.92 _{Det kan därför anföras att om VCLT}

kodifierar folkrättslig praxis, så blir VCLT:s bestämmelser ändå indirekt tillämpliga även om konventionen inte tillämpas.93 _{Det bör emellertid reflekteras}

över om det gäller för samtliga artiklar inom ramen för konventionen eller inte.94

Det är möjligt att vissa bestämmelser utgör en ren kodifiering av sedvanerätten, medan andra bestämmelser utgör resultatet av konventionsförhandlingar.95 _Om

det skulle uppstå en konflikt mellan en traktats innehåll och en tidigare sedvanerättsligt etablerad regel, ska den senare traktatens bestämmelser anses ha företräde.96 _{Detta behandlas dock inte närmare i undersökningen, eftersom det}

ligger utanför syftet. I den fortsatta undersökningen förutsätts att VCLT är tillämplig för svenskt vidkommande, oavsett vilket skatteavtal som berörs, för att möjliggöra mer generella slutsatser.

Inom ramen för den tredje utvärderingsgrunden prövas således resultatet som framkommit genom den första forskningsuppgiften, dvs. den rättsliga kartan, gentemot VCLT:s bestämmelser. Föreligger inkonsistenser i det svenska regelsystemet avseende ömsesidiga överenskommelser, särskilt med beaktande av VCLT?97

I undersökningen utgör således VCLT den tredje utvärderingsgrunden inom den andra forskningsuppgiften. Därtill tillämpas VCLT som en källa för tolkning och tillämpning av internationella överenskommelser, såsom skatteavtal och ömsesidiga överenskommelser.98 _{I kap. 1.5.2, om tillämpat}

material, utvecklas detta närmare.

90 _{Problematiken behandlas djupare i Sallander, 2009 s. 859-866. Se även Linderfalk, 2012 s. 77-78}

och Sinclair, 1984 s. 6.

91 _{Se exempelvis Linderfalk, 2001 s. 8-10 med vidare hänvisningar.} 92 _{Linderfalk, 2001 s. 9-10.}

93 _{Angående HFD:s tillämpning av VCLT i praxis, se Sallander, 2009 s. 859-866.} 94 _{Se Sinclair, 1984 s. 10-21.}

95 _{Se Sinclair, 1984 s. 10-21.} 96 _{Se Svanberg, 2008 s. 17.} 97 _{Se vidare kap. 7.}

1.2.4 Den tredje forskningsuppgiften – uppfyllelse av ändamålet?