Exempel på rättsvetenskaplig analys

Av tradition har det varit den kartläggande analysen att fastställa gällande rätt som har varit särskilt central inom rättsvetenskapen, en analys som är inriktad på hur något – i detta fall gällande rätt – är.⁸ Även den kritiska och konstruktiva analysen – som innebär att gällande rätt utvärderas (eller med ett annat ord, kritiseras) och att förslag till lösningar på de problem som finns med gällande rätt konstrueras – är emellertid vanligt förekommande inom rättsvetenskapen. ⁹ I de fall som förslagen till lösningar utgörs av nya tolkningar av gällande rätt råder det ofta ingen skarp skiljelinje mellan analys av hur gällande rätt är – de lege lata – och hur gällande rätt bör vara – de lege ferenda – eftersom det ofta finns möjligheter att tolka gällande rätt på flera olika sätt.¹⁰ Likaså kan det vara svårt att i alla lägen dra en rågång mellan kartläggande

7 Se Hjertstedt, Mattias & Norberg, Joakim, Juristens lilla uppsatshandbok: En handledning i formaliaskrivning och oppositionsteknik, 2:a uppl., Juridiska Föreningen, Umeå Universitet, Umeå 2003, s. 22.

8 Att beteckna detta som empirisk analys skulle dock lätt leda tanken fel, eftersom empirisk rättsvetenskap normalt sett avser undersökningar av hur rätten tillämpas i praktiken genom att studera annat än traditionella rättskällor, t.ex. avgöranden från underrätt eller intervjuer, jfr Sandgren, Claes,

”Om empiri och rättsvetenskap, del I”, Juridisk tidskrift 1995–96, s. 731–733.

9 Att beteckna utvärdering av gällande rätt som normativ analys framstår som mindre adekvat med tanke på att många nog skulle säga att rättsvetenskapen i sig – alltså även den kartläggande analysen att fastställa gällande rätt – är normativ. Istället används den i avsnitt 2 nämnda beteckningen kritisk analys.

10 Jfr t.ex. Sandgren, Claes, ”Juridikavhandlingar vid Stockholms universitet 1957–2006” i Peterson, Claes (red.), Juridiska fakulteten i Stockholm 100 år: En minnesskrift Juridiska fakulteten, Stockholms

146

och kritisk analys; exempelvis kan Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) användas som en måttstock vid en kritisk analys av intern svensk rätt, samtidigt som denna konvention är en del av gällande svensk rätt och därmed platsar i en kartläggande analys. I det följande avsnittet ges exempel på dylik kartläggande respektive kritisk och konstruktiv rättsvetenskaplig analys från kapitelförfattarens egen forskning. ¹¹

3.1 Kartläggande rättsvetenskaplig analys

Traditionell rättsdogmatik kan beskrivas som en verksamhet där rättskällor sammanställs systematiskt och kommenteras.¹² Det är framför allt detta kommenterande av rättskällor som en traditionell rättsdogmatisk analys består i.

För det första kan analysen bestå i en ren tolkning av innehållet i en lagtext eller annan rättskälla genom någon form av tolkningsmetod. I en artikel av kapitelförfattaren som syftar till att analysera vilken betydelse som samtycke har för sådana åtgärder som motsvarar kroppsvisitationer och kroppsbesiktningar är exempelvis en knäckfråga innebörden av bestämmelsen i 2 kap. 6 § regeringsformen (1974:152, RF), vari stadgas att var och en gentemot det allmänna är skyddad mot bland annat påtvingade kroppsliga ingrepp och kroppsvisitationer. Efter en beskrivning av vilka svar som relevanta rättskällor ger på denna fråga analyserar författaren problemet genom en mer systematiskt och historiskt inriktad tolkningsmetod. Bland annat argumenteras för att det vore orimligt att ordet ”påtvingat” innebär att det skulle finnas större möjligheter att samtycka till kroppsbesiktningar än kroppsvisitationer med tanke på att den förra åtgärden normalt sett innebär ett större ingrepp än den senare. Som en förklaring till ordvalet kastar författaren istället fram antagandet att lagstiftaren vid RF:s tillkomst ansåg det obehövligt att genom ordet påtvingat markera att det endast var tvångsvis genomförda kroppsvisitationer som var avsedda att omfattas av regeringsformens skydd; författaren bygger denna slutsats på att begreppet kroppsvisitation var direkt hämtat ur rättegångsbalken (1942:740, RB), enligt vilken kroppsvisitation förutsatte tvång och uteslöt samtycke. Annorlunda skulle det då

universitet, Stockholm 2007, s. 459 och Boucht, Johan, Polisiär våldsanvändning: En straff- och offentligrättslig undersökning, Iustus, Uppsala 2011, s. 46–47.

11 Jfr den terminologi som används beträffande olika former av rättsdogmatisk metod i Hjertstedt, Mattias, ”Beskrivningar av rättsdogmatisk metod; Om innehållet i metodavsnitt vid användning av ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt” i Mannelqvist, Ruth, Ingmanson, Staffan & Ulander-Wänman, Carin (red.), Festskrift till Örjan Edström, Juridiska institutionen, Umeå universitet, Umeå 2019, s. 165–175.

12 Jfr definitionen i Hjertstedt, Mattias, Tillgången till handlingar för brottsutredare: En rättsvetenskaplig studie av beslag med husrannsakan, myndigheters utlämnandeskyldighet samt editions- och exhibitionsplikt, Iustus, Uppsala 2011, s. 46.

147

enligt författarens mening förhålla sig med kroppsliga ingrepp, som inte enbart innefattade kroppsbesiktningar enligt RB utan även exempelvis medicinska undersökningar. ¹³

I samband med en analys av innehållet i lagtext och andra rättskällor är det också möjligt att inkludera en analys av värdet av de refererade rättskällorna. I samband med ovanstående analys av frågan om betydelsen av 2 kap. 6 § RF hade det exempelvis varit tänkbart att reflektera över att de rättskällor som analyserat frågan genomgående är av förhållandevis lågt värde, varför det framför allt blir argumentens tyngd som blir avgörande för vad som utgör gällande rätt.¹⁴

Det finns emellertid även andra typer av kartläggande rättsvetenskaplig analys.

En sådan kan sägas vara analys av relevansen av författningar och andra rättskällor. I den nämnda samtyckesartikeln analyseras exempelvis vilka artiklar i EKMR som är relevanta vid kroppsvisitationer och kroppsbesiktningar, det vill säga vilka artiklar som ger skydd för rättigheter som det sker ett intrång i då dessa två tvångsmedel används.¹⁵

Slutligen skulle en undergrupp kunna sägas vara systematiserande analys. I sin samtyckesartikel menar kapitelförfattaren – utifrån tidigare forskning om samtycke i andra sammanhang – att frågan om samtyckets rättsliga betydelse kan sönderdelas i fem komponenter, som han ger särskilda beteckningar och låter vara styrande för artikelns disposition.¹⁶ Detta är alltså ett exempel på den tidigare nämnda systematiserande analysen och kan också snarare ses som ett sätt att ordna innehållet i rättskällorna systematiskt – kring vissa bestämda teman – än som ett sätt att tolka innehållet i rättskällorna i sig.

I samtyckesartikeln har innebörden av gällande rätt analyserats genom att löpande använda sig av diverse etablerade tolkningsmetoder utan att i förväg definiera dessa.

Vanligt i andra samhällsvetenskaper är dock att använda sig av uttryckliga analysinstrument. ¹⁷ Exempel på hur ett sådant analysinstrument kan användas i ett rättsvetenskapligt sammanhang finns i en artikel av kapitelförfattaren rörande graden av integritetsintrång vid kroppsvisitationer och kroppsbesiktningar. I denna artikel analyseras bland annat frågan om vad som avses med ingrepp enligt principen om det lindrigaste ingreppet, det vill säga att beslutsfattaren vid tvångsmedelsanvändning

13 Hjertstedt, Mattias, ”Samtyckets betydelse vid polisära åtgärder som motsvarar kroppsvisitationer och kroppsbesiktningar. Del I: Samtyckesgärning och rättsliga hinder”, Juridisk tidskrift 2016–17, s.

666–670.

14 Detta görs dock inte uttryckligen i Hjertstedt, 2016–17, s. 666–670.

15 Hjertstedt, 2016–17, s. 670.

16 Hjertstedt, 2016–17, s. 660.

17 Se även Hjertstedt & Norberg, 2002, s. 22.

148

skall välja den för den enskilde minst ingripande åtgärden för att uppnå ett visst ändamål. För att besvara frågan undersöks traditionella rättskällor – främst förarbeten – med hjälp av en analysmodell som bygger på dels olika typer av handlingar som utgör integritetsintrång – själva intrånget, uppgiftsinsamling och uppgiftsanvändning – dels olika former av obehag – fysiska respektive psykiska – som sådana intrång kan innebära för den enskilde. I analysen konstateras bland annat att det framför allt, men inte uteslutande, är själva intrånget och det fysiska obehaget som rättskällorna tar sikte på. ¹⁸

3.2 Kritisk och konstruktiv rättsvetenskaplig analys

Som redan nämnts innebär en kritisk analys en utvärdering av ett studieobjekt utifrån en given norm eller måttstock. Vid en kritisk analys är det därför än mer motiverat att använda sig av ett i förväg definierat analysinstrument. Exempel på ett sådant analysinstrument finns i kapitelförfattarens avhandling. I denna utvärderar författaren tre regelkomplex som ger brottsutredare tillgång till handlingar genom att använda en analysmodell som utgår från att god lagstiftning skall vara begriplig (klar och tydlig), koherent och väl balanserad mellan motstående intressen. I den kritiska undersökningen sker analysen främst utifrån EKMR som måttstock (då det gäller kriterierna balans och begriplighet). Detta innebär att det föreligger ett problem med den befintliga lagstiftningen – som alltså förtjänar att kritiseras – om den inte ligger i linje med EKMR som den har tolkats av Europadomstolen. Som exempel kan nämnas att avhandlingsförfattaren riktar kritik mot det faktum att husrannsakansbeslut enligt RB sällan fattas av domstol och heller inte kan överprövas av domstol, trots att Europadomstolen uppställt sådana krav för att medlemsstaternas lagstiftning skall vara förenlig med artikel 8 i EKMR.¹⁹

I nämnda avhandling återfinns även en konstruktiv analys, som innehåller förslag på lösningar av de nämnda problemen. Denna analys tar utgångspunkt i att det finns tre principiella lösningsmodeller på det aktuella området – traditionell lagstiftning, rättspraxisbildning och myndighetsinterna åtgärder. Då det gäller det tidigare nämnda problemet om bristande möjlighet till domstolsprövning av husrannsakansbeslut diskuteras sedan i vilken mån de olika principiella lösningsstrategierna skulle kunna innebära att detta problem åtgärdas och i sådana fall mer konkret hur.²⁰

18 Hjertstedt, Mattias, ”Kroppsrannsakningar och principen om det lindrigaste ingreppet: En rättsvetenskaplig undersökning av graden av integritetsintrång vid främst kroppsvisitationer och kroppsbesiktningar”, Tidsskrift for Rettsvitenskap 2018 nr 2–3, s. 235–271.

19 Hjertstedt, 2011, t.ex. s. 99 resp. s. 542–543.

20 Hjertstedt, 2011, t.ex. s. 94–97, 99 resp. s. 543–545.

149