Externt perspektiv

Framväxten av välfärdsstaten, moderna styrningsideologier, den snabba samhällsutvecklingen inte minst i teknologiskt avseende, demokratiseringen av samhället och utvecklingen av rätten, har inneburit en lagstiftningsteknik med användning av normer som förutsätter ett externt perspektiv på rätten. Det rättsdogmatiska kunskapsintresset kvarstår men betydligt mer begränsat när ett samhälls- eller naturvetenskapligt kunskapsintresse samtidigt gör sig gällande.

Med det vill jag fästa uppmärksamheten på regleringstekniker och regeltyper som förutsätter en användning av fakta och förhållanden utanför rätten för att bestämma en korrekt tillämpning av rätten. Rättsreglerna framstår som vaga och obestämda och anvisar i sig inte lösningen på det juridiskt formulerade problemet. Därmed kommer också användandet av en rättsdogmatisk metod enligt det positivrättsliga tankesättet till korta eftersom det här är fråga om ett annat kunskapsintresse.

Två typer av lagregler som bygger på ett sådant synsätt kan – som Håkan Hydén pekat på – kategoriseras som avvägningsnormer respektive målnormer. Det är regler som begränsas till att ange hur olika intressen ska vägas mot varandra respektive regler som enbart anger vilka som det juridiska beslutet ska bidra till att uppfylla.

Dessa typer av regler skiljer sig på ett avgörande sätt från pliktnormer och ett normrationellt beslutsfattande, där fakta subsumeras under rekvisiten i en rättsregel som också anger en konkret rättsföljd.

Ett exempel på en avvägningsnorm är 22 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) och regeln om tillräckliga kvalifikationer. Regeln anger att en förutsättning för fortsatt anställning vid uppsägningar på grund av arbetsbrist är att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för de arbetsuppgifter som ska ingå i arbetsgivarens

48

verksamhet. Regelns tillämpning förutsätter en intresseavvägning och en analys av förhållanden och omständigheter utanför rätten som fyller regeln med ett konkret innehåll.

Vilka arbetsuppgifter som fortsättningsvis ska finnas i verksamheten – och vilka kvalifikationer som krävs för att utföra dem – är nämligen en fråga som arbetsgivaren i princip har att bestämma i kraft av sin ledningsrätt. Arbetsgivarens uppfattning blir därmed bestämmande för rättens innehåll så länge krav på en konsekvent tillämpning, likabehandling, icke-diskriminering, eventuella regler om behörighet och dylikt beaktas.

Regeln i 22 § LAS pekar enbart ut vilka intressen som skall vägas mot varandra:

arbetstagarens intresse av anställningsskydd och fortsatt anställning mot arbetsgivarens primära intresse av att kunna bedriva en rationell och effektiv verksamhet. Begreppet tillräckliga kvalifikationer har i sammanhanget en funktion som en markör på det centrala kriteriet när turordningen i samband med uppsägningar på grund av arbetsbrist ska fastställas.

På många områden där lagstiftningen begränsas till att uppställa mål för olika verksamheter, blir ett fastställande av rättens innehåll beroende av expertkunskap från andra vetenskaper. När rätten på detta sätt reduceras till att fastställa mål för en samhällelig verksamhet, blir det en empirisk fråga att avgöra vilka medel som är de effektivaste och lämpligaste för att uppfylla de rättsligt bestämda målen. Det juridiska beslutet är i sådana situationer inte normrationellt till sin karaktär utan det är i stället målrationellt.

Exempel på sådan lagstiftning som ofta är föremål för undersökning i studentuppsatser är olika typer av offentligrättslig lagstiftning med målsättningar på välfärdsområdet, naturskyddslagstiftning med mera. Det är lagstiftning som dessutom understöds av konkretiserande föreskrifter, allmänna råd och riktlinjer med mera från myndigheter, som har särskild samhällsvetenskaplig, naturvetenskaplig eller medicinsk expertis på sina respektive områden. En fråga som här infinner sig är också vilken status som rättskälla dylika allmänna råd, riktlinjer med mera ska tilldelas.

Vid tillämpningen av den typ av rättsregler som jag här har pekat på utvecklas i rättspraxis ofta metaregler som konkretiserar rättsligt gångbara typer av argument, på vilket sätt intressen ska sammanvägas och principer för hur olika avvägningar ska göras och så vidare. Sådana metaregler ger emellertid inte ett substantiellt svar på den rätta tolkningen av en rättsregel.

Även om det – utöver olika filosofiska tankar om rättens legitimitetsgrunder med mera – finns rättsvetenskaplig litteratur om olika typer av rättsregler och hur de påverkar innebörden av vad som är gällande rätt, så är mitt intryck att det är ovanligt att författare till examensarbeten anknyter till mer teoretiskt förankrade reflexioner

49

eller diskuterar de metodologiska konsekvenserna av på vilket sätt regler är utformade.

Det är samtidigt vanligt att studenter väljer uppsatsämnen som anknyter till dagsaktuella problem i samhället. Valet av ämne innebär då i regel att studenten har en bakomliggande men teoretiskt icke formulerad uppfattning om samspelet mellan rätten och samhället. Empiriskt material från andra vetenskapsområden eller offentliga utredningar får i dessa fall ofta tjäna som belysande bakgrundsmaterial som ger legitimitet åt ämnesvalet som definieras som en mer snäv juridisk frågeställning.

Det förekommer också att studenter insamlar empiriskt material genom enkäter och intervjuer i syfte att närmare belysa hur rätten tillämpas i praktiken. Sådant material kan fördjupa förståelsen av hur handläggare, företrädare för företag och organisationer med flera i olika situationer tillämpar och nyttjar rätten och inte minst vilka tillämpningsproblem som uppträder i ett användarperspektiv.

En förklaring till att mer teoretiskt utvecklade utgångspunkter för hur rätten förhåller sig till samhället sällan framträder i examensarbeten på juristprogrammet, kan vara att sådana teorier ligger utanför de traditionella rättsvetenskapliga tankemönstren. Dylika teorier är i stället desto vanligare i undersökningar inom ramen för det rättssociologiska perspektivet där kunskapsintresset explicit är att undersöka hur rätten förhåller sig till samhället.

Det rättssociologiska kunskapsintresset konkretiseras – som den norske rättsvetenskapsmannen Ragnar Knoph formulerade det – i tre frågeställningar: (i) hur påverkar rätten samhället? (ii) hur påverkar samhället rätten? samt (iii) hur samverkar samhället och rätten?

Oavsett vilken av dessa frågor som står i centrum för en undersökning så förutsätter en utvecklad rättssociologisk undersökning en teoretisk föreställning om hur förhållandet mellan rätt och samhälle gestaltar sig. Rättssociologisk forskning står också med ett ben i vardera sociologisk respektive rättsvetenskaplig forskning.

Man kan exempelvis fråga sig vilken funktion avtalet fyller i ett samhälle, hur regler i avtalsrätten och inskränkningar i avtalsfriheten påverkar aktörer som sluter avtal och hur detta inverkar på samhällsekonomin. Skatterättslig lagstiftning är ett annat område i centrum för en ständig politisk debatt och antas ha en stark påverkan på människors beteenden och preferenser. (Här är också ett rättsekonomiskt angreppssätt näraliggande, men då med fokus på ekonomiska faktorer.)

Dessa exempel på områden som lämpar sig för rättssociologiska undersökningar är viktiga för samhällets styrning och utveckling och de är därmed centrala för politiskt beslutsfattande. Inom juridiken liksom inom politiken fattas oavsett detta en mängd beslut som bygger på inte sällan mycket bristfälliga och grumliga

50

antaganden om lagstiftningens instrumentella användning och potential som styrmedel.

Den återkommande debatten om betydelsen av turordningsreglerna i LAS är exempelvis en fråga som – måhända överdrivet i ett kunskapssamhälle – utan tillförlitligt empiriskt stöd tillskrivs stor betydelse för näringslivets utveckling respektive anställningstryggheten.

Även föreställningar om individ- respektive allmänprevention inom ett klassiskt rättsområde som straffrätten bygger på en idé om rättens externa funktion att förhindra respektive avskräcka från brottslig verksamhet i samhället. Inom vetenskapen brukar särskilt kriminologer intressera sig för denna typ av frågor; hur påverkas människors beteenden av höjda straff eller olika former av tvång?

Exempel på teorier som är inriktade på hur rättsregler är utformade och deras funktion i ett samhällsperspektiv är Günther Teubners reflexiva rätt, Philippe Nonet

& Philip Selznicks idéer om en responsiv rätt och Niklas Luhmanns tankar om samspelet mellan rätten och andra samhälleliga system. Det handlar om bland annat lämpligheten att reglera utvecklingen i ett mer komplext samhälle på ett sätt som medger en flexibilitet i tillämpningen, involvering av olika grupper och ett undvikande av detaljreglering.

Såväl teoretiskt som metodologiskt är uttalade rättssociologiska angreppssätt – i den meningen att man använder sig av teorier som handlar om sambandet mellan rätt och samhälle och vilken betydelse en reglering verkligen har – mycket ovanliga i examensarbeten på juristprogrammet och relativt ovanliga inom den forskning som bedrivs vid de juridiska institutionerna.