Tre allmänna principer gäller för all tvångsmedelsanvändning, nämligen ändamålsprincipen, behovsprincipen och proportionalitetsprincipen. Dessa principer gäller alltid vid beslut om, och tillämpning av, de hemliga tvångsmedlen. Enligt ändamålsprincipen får ett tvångsmedel användas endast för det ändamål som framgår av lagstiftningen. Behovsprincipen innebär att ett tvångsmedel får användas endast om det finns ett påtagligt
36
behov och en mindre ingripande åtgärd är otillräcklig. Proportionalitets- principen innebär att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden.
Rättegångsbalken (RB) innehåller inte någon definition av straffproces- suella tvångsmedel. Det rör sig dock om åtgärder som har en funktion inom straffprocessen men som inte är straff eller andra sanktioner. Åtgär- derna utgör myndighetsutövning och är ett intrång i någons rättssfär. Van- ligtvis innefattar användningen tvång mot person eller egendom (se t.ex. Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel – när och hur får de användas?, 4 uppl. 2018 s. 5 och P-O Ekelöf m.fl., Rättegång, tredje häftet, 7 uppl. 2006 s. 38–39).
I förundersökning används straffprocessuella tvångsmedel i brotts- utredande syfte eller för att en rättegång ska kunna genomföras. Exempel på sådana tvångsmedel är husrannsakan, kroppsvisitation, kroppsbesikt- ning, beslag, gripande, anhållande och häktning.
En grundläggande förutsättning för att använda straffprocessuella tvångsmedel är normalt att en förundersökning har inletts. I vart fall inleds en förundersökning i samband med att en åtgärd vidtas, t.ex. ett gripande (se dock t.ex. 23 kap. 22 § RB). Under vissa förutsättningar får emellertid några av de brottsbekämpande myndigheterna använda hemliga tvångs- medel redan i underrättelseverksamhet. Detta görs då i syfte att förhindra särskilt allvarlig brottslighet.
Bland de straffprocessuella tvångsmedlen intar de hemliga tvångs- medlen en särställning eftersom den berörde inte är medveten om att de används mot honom eller henne, men det antas att de äger rum mot hans eller hennes vilja. De intrång i den personliga integriteten som åtgärderna innebär medför att de, även i avsaknad av tvång, betecknas som tvångs- medel (se P-O Ekelöf m.fl., samma bok s. 42).
Behandlingen av personuppgifter vid användning av hemliga tvångs- medel regleras huvudsakligen i brottsdatalagen (2018:1177) med till- hörande registerförfattningar (t.ex. lagen [2018:1693] om polisens be- handling av personuppgifter inom brottsdatalagens område) som genom- för Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/680 av den 27 april 2016 om skydd för fysiska personer med avseende på behöriga myndig- heters behandling av personuppgifter för att förebygga, förhindra, utreda, avslöja eller lagföra brott eller verkställa straffrättsliga påföljder, och det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av rådets rambeslut 2008/977/RIF (dataskyddsdirektivet). Dessa registerförfattningar inne- håller regler till skydd för den personliga integriteten när personuppgifter behandlas i den brottsbekämpande verksamheten och när de överförs till annan verksamhet.
De hemliga tvångsmedlen är:
• hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation • hemlig övervakning av elektronisk kommunikation • hemlig kameraövervakning
• hemlig rumsavlyssning.
Även kvarhållande (och kontroll) av försändelse anses vara ett hemligt tvångsmedel eftersom den mot vilken åtgärden riktas inte känner till att så
37 sker och det kan antas att den äger rum mot dennes vilja. Av samma skäl
har också regeringen tidigare ansett att inhämtning enligt lagen (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brotts- bekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet (inhämtningsla- gen) utgör ett hemligt tvångsmedel (se prop. 2011/12:55 s. 111). Kvar- hållande och kontroll av försändelse har inte betydelse i frågan om hemlig dataavläsning och berörs därför inte vidare i denna lagrådsremiss.
Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation
Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation innebär att meddelan- den, som i ett elektroniskt kommunikationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, i hemlighet avlyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet. Ett elektroniskt kommunikationsnät är ett system för över- föring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt passiva nätdelar och andra resurser som medger överföring av signaler, via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska över- föringsmedier oberoende av vilken typ av information som överförs, 1 kap. 7 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK). I begreppet adress ingår olika typer av nummer, t.ex. telefonnummer och andra identi- fikationsnummer och adresser, såsom e-postadresser (prop. 2011/12:55 s. 62). Tvångsmedlet kan tillämpas på alla former av kommunikation genom elektroniska kommunikationsnät och är tillämpligt på muntlig och skriftlig kommunikation, liksom även på datakommunikation.
Tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får läm- nas vid misstanke om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år, för vissa särskilt uppräknade brott som framför allt Säkerhetspolisen utreder samt om det i ett enskilt fall kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i två år, 27 kap. 18 § andra stycket RB.
Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får i förundersök- ningsfallen endast ske om någon är skäligen misstänkt för ett brott. Ett tillstånd till hemlig avlyssning ger också rätt att vidta sådana åtgärder som kan vidtas inom ramen för ett tillstånd till hemlig övervakning av elektro- nisk kommunikation (27 kap. 18 § tredje stycket RB).
Enligt lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (preventivlagen) får tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation meddelas redan i underrättelseskedet, dvs. innan en förundersökning har inletts, om det med hänsyn till omständig- heterna finns en påtaglig risk för att en person kommer att utöva sådan brottslig verksamhet som nämns i lagrummet. Sådant tillstånd får också beviljas om det finns en påtaglig risk för att det inom en organisation eller grupp kommer att utövas sådan brottslig verksamhet som avses i lagen och det kan befaras att en person som tillhör eller verkar för organisationen eller gruppen medvetet kommer att främja denna verksamhet.
Ytterligare ett fall då hemlig avlyssning får förekomma utan att en förundersökning pågår är inom ramen för särskild utlänningskontroll. Tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får näm- ligen beviljas om det är av betydelse för att utreda om en utlänning eller en organisation eller grupp som han eller hon tillhör eller verkar för plan- lägger eller förbereder terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff
38
för terroristbrott och det finns synnerliga skäl, 19–20 §§ lagen (1991:572) om särskild utlänningskontroll (LSU).
Hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation får såväl i förunder- sökningsfallen som i underrättelsefallen avse ett telefonnummer eller annan adress som, under den tid som tillståndet avser, innehas eller har innehafts av den misstänkte (eller, i underrättelsefallen, den person som avses) eller som annars kan antas ha använts eller komma att användas av denne. Åtgärden får också avse ett telefonnummer eller en annan adress som det finns synnerlig anledning att anta att den personen, under den tid som tillståndet avser, har ringt till eller på annat sätt kontaktat eller kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta (27 kap. 20 § första stycket RB och 2 § preventivlagen).
När tillstånd till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation har lämnats, får de tekniska hjälpmedel som behövs för åtgärden användas (27 kap. 25 § första stycket RB och 9 § preventivlagen). Polisen får alltså verkställa ett beslut om hemliga avlyssning av elektronisk kommunikation inte bara genom att använda traditionell avlyssningsutrustning utan också genom att använda såväl hårdvara som programvara, se propositionen Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning (prop. 1994/95:227 s. 29).
Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation
Hemlig övervakning av elektronisk kommunikation innebär att uppgifter i hemlighet hämtas in om meddelanden som i ett elektroniskt kommuni- kationsnät överförs eller har överförts till eller från ett telefonnummer eller annan adress, vilka elektroniska kommunikationsutrustningar som har funnits inom ett visst geografiskt område eller i vilket geografiskt område en viss elektronisk kommunikationsutrustning finns eller har funnits. Genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får meddelan- den även hindras från att nå fram. Till skillnad från hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation ger inte tvångsmedlet tillgång till uppgifter om innehållet i meddelanden. Det som kan hämtas in är i stället trafik- uppgifter och uppgifter om lokalisering.
Tillstånd till hemlig övervakning av elektronisk kommunikation kan beviljas vid en förundersökning om brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i sex månader, för vissa särskilt uppräknade brott som framför allt Polismyndigheten utreder (t.ex. dataintrång och icke ringa barnpornografibrott) samt för vissa särskilt uppräknade brott som framför allt Säkerhetspolisen utreder (27 kap. 19 § andra stycket RB).
Åtgärden får i förundersökningsfallen tillåtas dels om någon är skäligen misstänkt för brott och då avse de telefonnummer eller adresser som gäller vid hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (se ovan), dels i syfte att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. I den senare situationen gäller dock att tvångsmedlet får användas endast vid en förundersökning som avser brott som kan leda till hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation (27 kap. 19 § fjärde stycket RB) och att över- vakning som innebär att uppgifter hämtas in om meddelanden endast får avse förfluten tid (27 kap. 20 § andra stycket RB).
39 Enligt både preventivlagen och lagen om särskild utlänningskontroll
gäller samma förutsättningar för tillstånd till hemlig övervakning av elekt- ronisk kommunikation som för hemlig avlyssning såväl avseende vilken brottslighet som krävs som vilka telefonnummer eller adresser som får övervakas.
Vid hemlig övervakning av elektronisk kommunikation får de tekniska hjälpmedel användas som behövs för åtgärden (se ovan om hemlig avlyss- ning av elektronisk kommunikation).
Inhämtning av elektronisk kommunikation i underrättelseverksamhet
Inhämtningslagen reglerar förutsättningarna för Polismyndigheten, Säker- hetspolisen och Tullverket att i underrättelseverksamhet hämta in över- vakningsuppgifter om elektronisk kommunikation från teleoperatörerna. De uppgifter som kan hämtas in motsvarar de som kan hämtas in genom hemlig övervakning av elektronisk kommunikation när den åtgärden används för att utreda vem som skäligen kan misstänkas för brottet. Uppgifter får hämtas in, om omständigheterna är sådana att åtgärden är av särskild vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksam- het som innefattar brott vilka har ett straffminimum på fängelse i minst två år eller om det är fråga om brottslig verksamhet som innefattar vissa särskilt angivna samhällsfarliga brott inom Säkerhetspolisens ansvars- område (2 §).
Hemlig kameraövervakning
Hemlig kameraövervakning innebär att fjärrstyrda tv-kameror, andra optisk-elektroniska instrument eller därmed jämförbar utrustning används för optisk personövervakning vid förundersökning i brottmål utan att upp- lysning om övervakningen lämnas. I förarbetena till lagstiftningen om hemlig kameraövervakning förtydligas att tvångsmedlet inte omfattar ljudupptagning, se propositionen Hemlig kameraövervakning (prop. 1995/96:85 s. 37).
Tillstånd till hemlig kameraövervakning kan lämnas vid förunder- sökning som rör de brott som kan aktualisera tillstånd till hemlig av- lyssning av elektronisk kommunikation (27 kap. 20 a § andra stycket RB). Övervakningen får som huvudregel användas endast om någon är skäligen misstänkt för brottet. Åtgärden får endast avse sådan plats där den skäligen misstänkte kan antas komma att uppehålla sig (27 kap. 20 b § RB). Om det inte finns någon skäligen misstänkt för brottet får hemlig kameraöver- vakning dock användas för att övervaka den plats där brottet har begåtts eller en nära omgivning till denna plats, dock endast om syftet är att fastställa vem som skäligen kan misstänkas för brottet (27 kap. 20 c §).
För hemlig kameraövervakning enligt preventivlagen gäller samma förutsättningar som för hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation avseende vilken brottslighet som kan aktualisera åtgärden (1 §). Den får endast avse en plats där den som ska övervakas kan antas komma att uppehålla sig eller en plats där den brottsliga verksamheten kan antas komma att utövas eller en nära omgivning till denna plats (3 §).
Hemlig kameraövervakning får inte förekomma inom ramen för särskild utlänningskontroll.
40
Hemlig rumsavlyssning
Hemlig rumsavlyssning innebär avlyssning eller upptagning som görs i hemlighet, och med ett tekniskt hjälpmedel som är avsett att återge ljud, och avser tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid samman- träden eller andra sammankomster som allmänheten inte har tillträde till. Rumsavlyssning får endast användas vid förundersökning avseende brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse fyra år, spioneri, brott mot lagen (2018:558) om företagshemligheter som kan antas ha begåtts eller understötts av främmande makt samt för vissa andra särskilt uppräknade brott (t.ex. människohandel, våldtäkt mot barn, grovt övergrepp i rättssak) om det i det enskilda fallet kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i fyra år (27 kap. 20 d § RB).
Tvångsmedlet får användas endast när någon är skäligen misstänkt för något av de angivna brotten. Det får inte användas i underrättelseverksam- het. Dessutom får åtgärden endast avse en plats där det finns särskild anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig. Om åtgärden avser någon annan stadigvarande bostad än den misstänktes får hemlig rumsavlyssning användas endast om det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte kommer att uppehålla sig där.