Regeringens förslag: Ett tillstånd till hemlig dataavläsning ska få beviljas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som åtgärden riktas mot eller för något annat motstående intresse.
Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna: Svea hovrätt, Säkerhets- och integritetsskydds-
nämnden och Dataskydd.net anser att det bör tydliggöras att propor-
tionalitetsbedömningen ska omfatta samtliga åtgärder som begärts inom ramen för ett beslut om hemlig dataavläsning. Stockholms universitet
108
(Juridiska fakulteten) och Sveriges advokatsamfund anser att det är nöd-
vändigt att föra in en bestämmelse om proportionalitet men att en sådan bestämmelse behöver omfatta även behovsprincipen och ändamålsprin- cipen. Tvångsmedlet hemlig dataavläsning borde därmed vara sekundärt till andra tvångsmedel för att balansera intresset av effektiv brottsbekämp- ning mot identifierade integritetsrisker. Google Sweden AB (Google) note- rar att risken för att företagshemligheter kommer att samlas in ska beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen men skulle önska tydligare begränsningar kring sådan insamling och hur den ska hanteras.
Skälen för regeringens förslag: Vid all tvångsmedelsanvändning gäller legalitetsprincipen, ändamålsprincipen, behovsprincipen och pro- portionalitetsprincipen som allmänna principer. Legalitetsprincipen inne- bär att en åtgärd måste ha stöd i lag. Ändamålsprincipen innebär att en myndighets befogenhet ska vara bunden till det ändamål för vilket tvångs- medlet har beslutats. Behovsprincipen innebär att en myndighet får använ- da ett tvångsmedel endast när det finns ett påtagligt behov av detta och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Slutligen innebär proportio- nalitetsprincipen att en tvångsåtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktighet ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med åtgärden (Gunnel Lindberg, Straffprocessuella tvångsmedel – när och hur får de användas?, 4 uppl. 2018 s. 20–28). Även om proportionalitets- principen alltså redan gäller vid all tvångsmedelsanvändning utan att återges i lagtext är det vanligt att principen lagfästs (se t.ex. 27 kap. 1 § tredje stycket RB). Med hänsyn till remissinstansernas synpunkter och med beaktande av att hemlig dataavläsning innebär ett ökat integritets- intrång för den enskilde finns det starka skäl som talar för att principen bör tydliggöras i lagen om hemlig dataavläsning. Regeringen instämmer där- för i utredningens förslag i denna del.
I proportionalitetsavvägningen är det särskilt viktigt att noggrant pröva samtliga omständigheter och väga dem som talar för mot dem som talar mot att tillåta hemlig dataavläsning i det enskilda fallet. Prövningen kan leda till att en åtgärd inte tillåts trots att de krav som lagen i övrigt upp- ställer är uppfyllda. En utgångspunkt för proportionalitetsprövningen bör vara att hemlig dataavläsning för en viss uppgiftstyp endast är proportio- nerlig om andra åtgärder för att komma åt uppgifterna inte är tillräckliga, skulle vara väsentligt svårare att genomföra än hemlig dataavläsning eller kan förväntas leda till större integritetsintrång än hemlig dataavläsning. Till skillnad från Stockholms universitet (Juridiska fakulteten) och Sveri-
ges advokatsamfund anser regeringen att det är tillräckligt att det i propor-
tionalitetsprövningen beaktas att hemlig dataavläsning bör vara sekundärt till andra tvångsmedel.
Proportionalitetsprincipen kan få särskild betydelse när en ansökan om hemlig dataavläsning avser flera uppgiftstyper och tvångsmedelsåtgärder eftersom integritetsriskerna då blir större för den enskilde. Vid tillstånds- prövning av hemlig dataavläsning måste domstolen alltså, utöver att beak- ta samtliga omständigheter som åberopas i det enskilda fallet, också ställa sig frågan om det är proportionerligt att tillåta avläsning eller upptagning av flera olika uppgiftstyper. Det bör endast undantagsvis och endast i de allra allvarligaste fallen, t.ex. vid terroristbrottslighet eller annan mycket allvarlig brottslighet, vara möjligt att få tillstånd till avläsning eller upp- tagning av samtliga uppgiftstyper samtidigt.
109 Vid proportionalitetsprövningen kan det också väckas frågor om
informationssäkerhet och företagshemligheter. Det är en naturlig del av rättens prövning att bedöma t.ex. om det finns risk för att den brotts- bekämpande myndigheten kan få del av uppgifter som helt saknar betydel- se för det ärende åtgärden ska vidtas i och som dessutom är av särskilt känslig karaktär. Det är inte formellt uteslutet med hemlig dataavläsning avseende sådana uppgifter men en viss åtgärd kan behöva uteslutas eller begränsas till sin omfattning. I och med att proportionalitetsprövningen kommer att inrymma dessa frågor och många andra behöver det inte, till skillnad från vad Google anser, anges uttryckligen i lagstiftningen.
Regeringen gör bedömningen att det, på samma sätt som för övriga hem- liga tvångsmedel, inte finns något behov av att i lagen införa uttryckliga principer om legalitet eller åtgärdens ändamål och behov eftersom de kommer till uttryck i lagens materiella bestämmelser genom avgränsning- ar som tydliggör i vilka fall hemlig dataavläsning får användas för olika ändamål. Till skillnad från Sveriges advokatsamfund och Stockholms
universitet (Juridiska fakulteten) anser regeringen alltså att det är tillräck-
ligt att endast proportionalitetsprincipen uttryckligen anges i lagen. Några remissinstanser, bl.a. Svea hovrätt, lyfter fram att proportionali- tetsprincipen bör förtydligas att gälla även under den tid som tvångsmedlet består. Regeringen instämmer i att det är angeläget att principen respek- teras under hela förfarandet. Det är emellertid klart att principen gäller både vid beslut och verkställighet (se SOU 1995:47 s. 324 och prop. 2005/06:178 s. 101). Om en situation uppstår där integritetsintrånget blir för stort kan åtgärden även utan att det uttryckligt anges i lagtexten, med hänvisning till proportionalitetsprincipen, behöva avbrytas eller beslutet omprövas (Gunnel Lindberg, samma bok s. 32). Med hänsyn härtill saknas det skäl att lagfästa att proportionalitetsprincipen gäller även under verkställighet.