Det finns idag i princip fyra olika sätt som frågan om kostnadsfördelning är regle-rad i internationella skiljeförfaranden. För det första kan frågan vara regleregle-rad i det mellan parterna slutna skiljeavtalet. För det andra kan det finnas nationella regler som ger vägledning. För det tredje föreskriver många skiljedomsinstituts regelverk om hur fördelningen ska ske.160 För det fjärde finns allmänna rättviseprinciper som vissa skiljenämnder utgått ifrån när de fattat beslut om kostnadsfördelningen.161
Var och en av dessa typer av regleringar för dock med sig olika typer av problem som ytterst mynnar ut i inkonsekventa och godtyckliga kostnadsfördelningsbe-slut.162 I syfte att utröna vilken av dessa regleringar som en kostnadsfördelnings-regel bör utgå ifrån är det värt att belysa dessa problem. Den naturliga utgångs-punkten för diskussionen berör regleringen genom avtal parterna sinsemellan. Som huvudregel finns inget hinder i nationell lagstiftning för parter idag att avtala specifikt om hur kostnadsfördelningen bör ske.163 En sådan ordning är logisk mot bakgrund av den grundläggande principen om partsautonomi.164 Dock är det också i en internationell kontext högst ovanligt att parterna faktiskt avtalar närmre om kostnadsfördelningen.165 Om det mot förmodan finns ett sådant avtal är tendensen
160 Skiljedomsinstitutens regler aktualiseras i de fall skiljeavtalet mellan parterna exempelvis fö-reskriver att en tvist med anledning av det förhandenvarande avtalet ska handläggas av ett visst skiljedomsinstitut.
161 Se Gotanda s 13 ff. Jfr även ICC Cost Report s 9 f samt Savola s 290 ff.
162 Gotanda s 13.
163 Huvudregeln är inte utan undantag. I exempelvis Section 60, English Arbitration Act 1996
föreskrivs att avtal som innebär att en part står för hela eller en del av kostnaderna för skiljeför-farandet endast är giltigt i de fall avtalet slutits efter tvistens uppkomst. Syftet med bestämmelsen är att en part som har ett – i förhållande till den andra parten – större kostnadsansvar för skiljeför-farandet inte ska avskräckas från att framställa legitima krav mot den andra skiljeparten. På mot-svarande sätt bör en part som har ett mindre kostnadsansvar inte uppmuntras till att framställa vidlyftiga eller provocerande krav. Regeln förbjuder dock inte parterna att avtala om att kostna-derna ska fördelas i enlighet med utgången i sak. Se Power & Konrad s 273, ICC Cost Report s 9 f, Savola s 289 fotnot 41 samt Gotanda s 14 f.
164 Born s 3087.
33
även att avtalet tolkas restriktivt.166 Parterna gör därför bäst i att formulera villko-ren för kostnadsfördelningsbeslutet så noggrant som möjligt. Vidare har många skiljenämnder, i de fall skiljeavtalet inte gett någon vägledning, vänt sig till nat-ionell lagstiftning för att utröna frågan om hur kostnaderna för ett skiljeförfarande bör fördelas.167 Det är dock inte någon enkel uppgift att försöka fastställa vilken lagstiftning som ska tillämpas. Vissa har argumenterat för att det är den lagstiftning som gäller för den plats där skiljeförfarandet äger rum som ska tillämpas (lex loci arbitri).168 Andra menar att det istället är det land vars materiella rätt tillämpas på de frågor tvisten berör som även ska gälla för frågan om kostnadsfördelning.169
Problemet i detta sammanhang är således att skiljenämnden måste bestämma huruvida det är processuell eller materiell rätt som reglerar frågan om kostnadernas fördelning. Besvarandet av denna fråga kan vara, och är oftast, högst tidskrävande, komplicerad och driver upp kostnaderna för skiljeförfarandet.170 Därtill kan resul-tatet av lagvalsanalysen vara både godtyckligt och oförutsebart. Gotanda belyser detta med ett exempel:
“For example, assume an arbitration takes place in a U.S. jurisdiction that considers the awarding of costs and fees to be governed by substantive law but, through a choice-of-law analysis, the substantive law to applied to the dispute is Swedish law, which considers the awarding of costs and fees to be procedural.171 Sweden, under its own choice-of-law rules, would presumably treat the question as subject to the law of the U.S. jurisdiction, resulting
in an endless cycle of searching for the appropriate body of substantive law to apply. This
cycle is ultimately broken by an arbitrary choice (min kursivering).” 172
Mot denna bakgrund är det enligt min mening inte optimalt att skiljenämnder an-vänder sig av nationell lagstiftning vid avgörandet av frågan om kostnadsfördel-ning. Fokus måste därför riktas främst till vilka föreskrifter som finns i
166 Gotanda s 14.
167 A a s 15 samt Savola s 290.
168 Born s 3099, ICC Cost Report s 10 samt Waincymer s 1194.
169 ICC Cost Report s 10 samt Waincymer s 1194.
170 Gotanda s 16 samt Savola s 291.
171 Som framgår av fotnot 31 är det inte ett fullständigt korrekt antagande Gotanda gör. Det är främst 18 kap 14-15 §§ RB som anses utgöra processuella regler. Se vidare Bellander s 399 f.
34
skiljedomsinstitutens regelverk. Om skiljeavtalet, vilket ofta är fallet, hänvisar till dessa regler undviks den beskrivna lagvalsproblematiken.173 Hos skiljedomsinsti-tuten finns i princip två typer av regler om kostnadernas fördelning. Vilka typer det rör sig om kan illustreras bäst med exempelvis ICC:s regler å ena sidan, och LCIA:s regler å andra sidan. Artikel 38 (5) i ICC:s regelverk föreskriver:
In making decisions as to costs, the arbitral tribunal may take into account such circum-stances as it considers relevant, including the extent to each party has conducted the arbi-tration in an expeditious and cost-effective manner.
Som framgår av bestämmelsens ordalydelse ges ingen vägledning om hur kostna-derna ska fördelas. I princip föreskrivs endast att skiljenämnden har ett diskretion-ärt utrymme för att fatta beslut om kostnadernas fördelning.174 Fördelen med denna typ av regel är att den är flexibel, vilket gör det möjligt att beakta omständigheterna i det enskilda skiljeförfarandet. Nackdelen är dock att skiljenämnderna behandlar kostnadsfrågan inkonsekvent,175 vilket i sin tur påverkar förutsebarheten för an-vändare av skiljeförfarande negativt.176 Den andra typen av regeln bringar dessvärre inte heller så mycket klarhet i frågan. Artikel 28 (4) i LCIA:s regelverk stadgar:
The Arbitral Tribunal shall make its decisions on both Arbitration Costs and Legal Costs on the general principle that costs should reflect the parties' relative success and failure in the award or arbitration or under different issues, except where it appears to the Arbitral Tribunal that in the circumstances the application of such a general principle would be inappropriate under the Arbitration Agreement or otherwise. The Arbitral Tribunal may also take into account the conduct of the parties and that of their authorized representatives
173 Waincymer har även lyft den frågan om parterna väljer ett visst skiljedomsinstituts regelverk som föreskriver att skiljenämndens skön över frågan om kostnadsfördelningen är bred medan lex loci arbitri föreskriver en annan mer specifik regel härvidlag. Såtillvida reglerna i lex loci arbitri inte är tvingande bör ordningen enligt Waincymer vara att skiljedomsinstitutets regelverk ges företräde med hänsyn till principen om partsautonomi. Se Waincymer s 1202.
174 Savola s 291, Gotanda s 19, Waincymer s 1197, samt Nowaczyk & Czech s 497 f.
175 Gotanda nämner exempelvis tre olika skiljedomar där en framgångsrik parten fått tre helt olika beslut rörande kostnadsfördelningen. Se Gotanda s 20 ff.
35
in the arbitration, including any cooperation in facilitating the proceedings as to time and cost and any non-cooperation resulting in undue delay and unnecessary expense.
Även om det lämnas ett relativt stort skön för skiljenämnden att fördela kostna-derna med denna typ av regel i beaktande, finns i alla fall en princip om att den vinnande parten ska ersättas för sina kostnader. Likväl har detta dessvärre inte medfört en konsekvent tillämpning hos vare sig LCIA eller andra skiljedomsinsti-tut.177 En sista typ av reglering av kostnadsfördelningen är – om det ens är möjligt att kalla det för reglering – allmänna rättviseprinciper. Precis som med den första typen av regel som nämndes ovan om skiljedomsinstitut är fördelen med denna grund för kostnadsfördelning dess flexibilitet. Nackdelen är naturligtvis dess oför-utsebarhet eftersom vad som anses ”rättvist” kan skilja sig mycket från skilje-nämnd till skiljeskilje-nämnd. Följaktligen bjuder denna ”reglering” in till godtyckliga beslut om kostnadsfördelningen och bör enligt min mening inte anses godtagbar.178
Med ovan i beaktande uppstår frågan om vilken typ av reglering som är bäst för frågan om kostnadsfördelningen. Självfallet är det optimalt om parterna själva är överens om detta och inför klausuler härom i skiljeavtalet. Om utgångspunkten är att detta inte är vanligt förekommande, blir frågan desto svårare att svara på. Klart är att nationell lagstiftning enligt min mening inte ger en lämplig lösning på pro-blemet. Regler om hur kostnader ska fördelas mellan parter ses som processuella i vissa länder och som en del av den materiella rätten i andra länder. I sin tur ger detta upphov till en komplex lagvalsproblematik som ytterst behöver lösas med ett godtyckligt beslut. Godtycklighet tycks också vara framträdande vid användandet av allmänna rättviseprinciper. Det som återstår är då skiljedomsinstitutens regler. Förvisso är de nuvarande reglerna inte särskilt specifika om hur kostnadsfördel-ningen bör ske. Självfallet är detta en nackdel med reglerna. Däremot erbjuder skiljedomsinstitutens regelverk den största potentialen för att reglera frågan om kostnadsfördelningen. De ger inte upphov till en lagvalsproblematik och behöver
177 Savola s 291.
36
inte ge utrymme för godtycklighet och oförutsebara resultat. Förmodligen är detta även det mest praktiska alternativet, eftersom institutionella förfaranden är betyd-ligt vanligare än ad-hoc förfaranden.179 Skiljedomsinstitutens regelverk erbjuder alltså, förutsatt att parterna själva inte avtalat något härom, den bästa vägen för att reglera frågan om kostnadsfördelningen parterna sinsemellan. Detta säger emel-lertid ingenting om hur en sådan regel bör formuleras. Av de regler som presente-rats ovan framgår att kostnadsfördelningen är helt beroende av skiljenämndens diskretion. Frågan är därför vilka metoder skiljenämnder – i avsaknad av tydliga regler – använt sig av vid beslut om kostnadernas slutgiltiga fördelning i internat-ionella skiljeförfaranden.