Sammanfattningsvis finns starka skäl för att tillåta att interna kostnader ska anses ersättningsgilla, låt vara att detta kan medföra bevissvårigheter. Alla kommersiella parter har dock inte råd med att anställa egna jurister. För vissa är det till och med svårt att ha råd med att driva en tvist, varför de vänder sig till olika finansiärer för tvistens slitande. Följaktligen blir det av intresse att se till huruvida kostnaderna i samband med att ta in dessa finansiärer är ersättningsgilla. En sådan typ av finan-siering är så kallad tredjepartsfinanfinan-siering.
6.4 Tredjepartsfinansiärer
Med tredjepartsfinansiering avses en i förhållande till tvisten oberoende part som finansierar hela eller delar av tvisten för en part i utbyte mot en del av ”bytet”, i de fall den finansierade parten når framgång med skiljeförfarandet. Om den finansi-erade parten förlorar tvisten måste tredjepartsfinansiären dock (oftast) stå för kost-naderna.307 Finansiären är inte en part i skiljeförfarandet och det är sällan som skil-jenämnden samt motparten ens vet om att en sådan finansiär finns med i bilden.308
Användningen av tredjepartsfinansiärer vid skiljeförfaranden har ökat de senaste åren,309 vilket också tycks bero på 2008 års finanskris.310 En inledande fråga är vilka kostnader det är som åsyftas mer precist när tredjepartsfinansiärer är inblan-dade. I huvudsak rör det sig om två kostnadsposter.311 Den första är kostnaden för en preliminär bedömning av tvisten som utförs av tredjepartsfinansiären och kost-nader i övrigt som inte är beroende av utgången i sak.312 Exempel på de senare är
307 Se ICC Cost Report s 17 fotnot 44, Sullivan s 1 fotnot 1 samt Waincymer s 1245.
308 ICC Cost report s 17. Det kan vidare diskuteras huruvida den part som blivit finansierad har en skyldighet att avslöja detta för både skiljenämnden och motparten. Som utgångspunkt finns inte en sådan förpliktelse eftersom avtalet endast berör parten och dess ombud. Det kan dock bli aktuellt att informera alla parter i skiljeförfarandet om att ett sådant avtal finns. Exempelvis när den finansierade parten framställer sina kostnadsyrkanden mot motparten och söker bevisa de kostnader parten vill få ersättning för eller för att utröna om skiljenämnden behöver kräva in sä-kerhet för kostnaderna. Ett offentliggörande av ett avtal om tredjepartsfinansiering väcker dock i sin tur frågan om avtalet omfattas av ombudens tystnadsplikt och därmed inte får offentliggöras. Se Von Goeler s 368 f samt Wehrli s 252.
309 Savola s 285, Von Goeler s 420, Waincymer s 1245 samt Williams & Walton s 434.
310 Sullivan s 1.
311 Savola gör dock ingen uppdelning av kostnaderna på detta vis och anför endast att det inte är lämpligt att kostnaderna är ersättningsgilla eftersom dessa inte i tillräcklig utsträckning hänför sig till skiljeförfarandet. Se Savola s 286.
62
ränta på det kapital den finansierade parten erhåller samt vissa försäkringspre-mier.313 Den andra kostnadsposten är den del av tvisteförmålet som parterna avtalat ska utgå till finansiären vid en framgångsrik talan,314 och därmed även de totala kostnaderna för skiljeförfarandet.315
Till att börja med ger de allra flesta skiljedomsinstituts regler knappast någon väg-ledning om huruvida kostnader som uppstått i samband med tredjepartsfinansie-ring är ersättningsgilla.316 Det är i och för sig inte förvånade med hänsyn till att fenomenet är relativt nytt.317 Det kan å ena sidan inte anses att ordalydelsen i många skiljedomsinstituts regler fullständigt utesluter att sådana kostnader kan er-sättas. Främst beror detta på att formuleringarna i dessa regler318 oftast föreskriver att ersättningsgilla partskostnader är kostnaderna för parternas ombud samt ”öv-riga kostnader”.319 Lokutionen ger å andra sidan även utrymme för att anse att kostnaderna inte kan ersättas, eftersom den kan sägas förutsätta att det måste vara skiljeparten som framkallar kostnaderna för skiljeförfarandet och därmed betalar för exempelvis sitt ombud.320 Vid tredjepartsfinansiering är detta naturligtvis inte fallet eftersom det är finansiären som betalar ombudens arvoden. Trots den senare tolkningen råder numera konsensus om att skiljedomsinstitutens regler inte före-skriver något om hur kostnaderna för parten kan ha framkallats av denne. Det vik-tigaste är att kostnaderna uppstått på grund av skiljeförfarandet.321 Skiljedomar som meddelats av ICC tycks också ge stöd för denna ståndpunkt.322
313 Von Goeler s 414.
314 I detta avsnitt förutsätter jag därmed att kostnadsfördelningen mellan parterna följer utgången i saken. Hade parternas varit tvungna att bära sina egna kostnader skulle frågan vara överspelad.
315 Von Goeler s 367.
316 Von Goeler s 379 samt Sullivan s 3.
317 Sullivan s 3.
318 Se exempelvis artikel 38 ICC Arbitration Rules, artikel 28 LCIA Arbitration Rules samt arti-kel 43 SCC Arbitration Rules.
319 Sullivan s 4.
320 Von Goeler s 379.
321 Sullivan s 4 f samt Von Goeler s 380.
322 Von Goeler s 381 ff. Det förtjänar även att nämnas att det inte spelar någon roll varifrån finan-sieringen härstammar. Således har både moderbolag, dotterbolag och andra bolag som ingått i en och samma koncern ansetts kunna betala för det andra bolagets kostnader för ett skiljeförfarande. Jfr även Sullivan s 3.
63
Även om kostnaderna uppstått till följd av ett skiljeförfarande krävs enligt littera-turen på området att ytterligare två krav är uppfyllda för att tredjepartskostnaderna inte ska diskvalificeras som ersättningsgilla. Det första kravet är att den finansi-erade parten måste slutit ett avtal med sina ombud om att parten ska ersätta ombu-den. Detta är dock sällan ett praktiskt problem.Det andra kravet är att den finansi-erade parten måste vara förpliktad att ersätta finansiären för dess kostnader i de fall parten är framgångsrik i skiljeförfarandet. Det kan ju knappast anses att kost-nader överhuvudtaget har framkallats för en skiljepart om denne inte har någon som helst förpliktelse att ersätta finansiären.323 Följaktligen hindrar skiljedomsin-stitutens regler inte att tredjepartskostnader är ersättningsgilla.324 Det finns ofta även en förpliktelse för parten att ersätta båda sina ombud och tredjepartsfinansiä-ren (i de fall parten vinner skiljeförfarandet). Att det inte finns något hinder för att tilldela ersättning för dessa kostnader är dock i sig inget rättfärdigande för att så bör ske. Nästa fråga är därför vilka skäl som finns för och emot att de två tidigare nämnda kostnadsposterna ska anses ersättningsgilla.
Den första kostnadsposten är som ovan anförts kostnader som uppstått oberoende av huruvida den finansierade parten varit framgångsrik eller inte. En typisk kost-nad är härvid kostkost-naden för tredjepartsfinansiären att utvärdera tvisten och se vad sannolikheten är för att talan blir framgångsrik.325 Waincymer har hävdat att denna kostnad kan föra med sig fördelar för parten som söker finansiering i och med att tredjepartsfinansiären noggrant och med sofistikerade metoder söker utröna hur pass stor chansen till framgång är. Detta medför i sin tur att parten får vägledning om huruvida de bör framställa ett krav mot en eventuell motpart eller inte, vilket kan främja intresset för en förlikning.326 Mot detta menar Von Goeler att kostna-derna i samband med en utvärdering av en tvist är en konsekvens av partens egna val. Syftet med utvärderingen är inte att förbereda parten för skiljeförfarandet
323 Von Goeler s 384 samt Savola s 285.
324 Jfr Sullivan s 5.
325 Von Goeler 412. Typiskt sett är det tredjepartsfinansiären som står för denna kostnad eftersom de parter som söker extern finansiering ofta har likviditetsproblem.
64
genom att bistå med rådgivning utan frågan i detta skede är huruvida tredjeparts-finansiären överhuvudtaget vill åta sig att finansiera tvisten.327 Liknande hänsyn gäller även avseende kostnaderna för erlagda försäkringspremier och eventuell ränta som betalas på det kapitalbelopp som finansiären tillhandahåller en part. Rän-tan ska ses som en ersättning för det kapital som tillhandahållits och försäkrings-premien erlades inte för just det aktuella skiljeförfarandet utan snarare för vilket framtida rättsligt förfarande som helst.328
Vad avser den andra kostnadsposten – alltså kostnader som är beroende av att par-ten är framgångsrik i skiljeförfarandet – gör sig andra hänsyn gällande. Det bör för det första klargöras att kostnaderna som blir aktuella i detta sammanhang dels är kostnaderna för förfarandet i sig, dels den premie som följer av finansieringsavtalet mellan finansiären och den framgångsrika parten. Ett argument mot att dessa kost-nader ska vara ersättningsgilla är att om en part vet med sig att denne inte kommer behöva betala förfarandekostnaderna i de fall den förlorar tvisten, bör den rimligt-vis inte få ersättning för dessa i de fall denne vinner trimligt-visten.329 Von Goeler har framfört flera argument mot detta förhållningssätt. För det första är det oftast upp till skiljenämnden att bestämma hur kostnaderna ska fördelas. Om utgångspunkten dessutom är kostnaderna ska följa utgången i sak, bör nämnden enligt honom inte avvika från denna princip endast för att en part inte själv kommer betala förfaran-dekostnaderna om denna förlorar tvisten. För det andra skulle det vara alldeles för långtgående att se finansieringsavtalet som ett avstående från att återbära kostna-derna förknippade med skiljeförfarandet. Det finns dock problem även med detta synsätt såtillvida att den förlorande parten måste stå för hela risken att bära kost-naderna. Samtidigt bör den förlorande parten inte hamna i ett bättre läge – i den meningen att denna inte behöver stå för motpartens kostnader – endast för att den
327 Von Goeler s 412 f. En intressant fråga i detta sammanhang är dock vad konsekvensen blir om tredjepartsfinansiärens utvärdering av den förestående tvisten kommer till nytta för partens om-bud. I ett sådant scenario har alltså utvärderingen sparat ombuden tid, vilket naturligtvis reducerat kostnaderna för ombuden. Von Goeler menar att det i princip inte bör vara omöjligt att få ersätt-ning för kostnaderna samtidigt som det kan medföra betydande svårigheter att bevisa dessa.
328 A a s 413 f.
65
finansierade parten inte behöver betala om denne hade förlorat tvisten. Med det sagt är det inte heller rimligt att den förlorande parten står för premien som utgår till tredjepartsfinansiären. I annat fall hade den vinnande parten blivit överkom-penserad.330
För det tredje är det också värt att ställa sig frågan hur långt motpartens samtycke sträcker sig i detta avseende. Ett skiljeförförande begränsar förvisso inte parternas möjligheter att strukturera och finansiera sin talan. Det är dock värt att se till vad en motpart kan förvänta sig att en part spenderar i detta avseende. Rimligtvis kom-mer motparten inte förvänta sig att betala större kostnader av den anledningen att den andra parten valt att betala mer till finansiären i de fall talan är framgångsrik. Detta är en högst ”personlig” omständighet som denne inte rimligen kan förutse.331
Därutöver kan nämnas att avtalet om finansiering inte är knutet till skiljeförfaran-det i sig, utan snarare resultatet av en förhandling mellan finansiären och den ena skiljeparten.332 Hanotiau har även han anslutit sig till denna ståndpunkt och menar att premien i sig inte är en kostnad som föranletts av skiljeförfarandet utan snarare en belöning för att parten vunnit. Något som enbart borde ersättas av den part som finansieringsavtalet ingåtts med.333 Därtill har Waincymer anfört att premien inte utgör ersättning för faktiska kostnader. Snarare är det enligt honom en typ av kom-pensation till följd av en försäkring som slutits mellan finansiären och parten.334 Slutsatsen är därför att ersättningsgilla kostnader är de kostnader som hade varit
330 A a s 393.
331 Waincymer s 1246, Von Goeler s 394 f samt Wehrli s 253.
332 Von Goeler s 395.
333 Hanotiau s 219.
66
ersättningsgilla om ett avtal om tredjepartsfinansiering inte hade funnits.335336 Ut-gångspunkten torde då vara att skiljenämnden gör en bedömning avseende hur lång tid tvisten skäligen bör tagit i anspråk och sedan multiplicerar detta med en timtaxa de bedömer skälig utifrån den marknad ombudet är verksam på.337
De frågor som nu har behandlats har utgått från att det är den vinnande parten som blivit finansierad. En sista fråga av intresse rörande tredjepartsfinansiärer uppstår i den omvända situationen, nämligen huruvida det är möjligt för en skiljenämnd att ålägga tredjepartsfinansiären ett direkt ansvar för kostnaderna för skiljeförfa-randet.338 Praxis från domstolar i både USA och Storbritannien tyder på att svaret är jakande.339 Ratio för dessa domslut har varit att om en finansiär drar fördelar av att sin egen klient vinner ett mål, bör det inte vara möjligt för denne att undgå
335 Von Goeler 389 f samt Wehrli s 253. Denna huvudregel är dock inte utan faktiska undantag. I
Essar v Norscot fastställde en engelsk överrätt en skiljedom där samtliga kostnader för
tredje-partsfinansieringen ansågs vara ersättningsgilla. Överrätten grundade detta delvis på faktumet att varken det relevanta skiljedomsinstitutens regler (ICC i detta fall) eller den engelska skiljeman-nalagen uteslöt att kostnaderna skulle vara ersättningsgilla. Däremot var omständigheterna i målet någorlunda speciella eftersom den icke-finansierade parten hade vägrat ge ut ersättning för ut-förda tjänster enligt ett avtal mellan parterna. Samma part hade enligt skiljenämnden gjort detta med förhoppningen att den finansierade parten skulle efterge sina krav. Skiljenämnden var därför övertygad om att det inte fanns något annat alternativ än att söka extern finansiering för tvistens slitande. Mot denna bakgrund är det svårt att dra några större slutsatser kring detta mål. Det tycks snarare som att tilldelandet av kostnaderna utgjorde en form av sanktion mot den icke-finansi-erade parten till följd av otillbörligt beteende. Se vidare Sullivan s 6 ff samt Zivkoviç s 3 ff.
336 De argument som framförts gällande tredjepartsfinansiering och finansiärens premium gör sig också gällande i de fall parten har liknande avtal direkt med sitt ombud. Det kan exempelvis röra sig om ett Contingency-fee upplägg där ersättningen är helt beroende av utgången i målet och ingen ersättning överhuvudtaget utgår till ombudet vid förlust eller så kallade Pactum de
Palma-rio-avtal som innebär att parten betalar en lägre än normal timtaxa oberoende utgången i målet
och en premie-timtaxa om parten är framgångsrik i skiljeförfarandet.
337 Von Goeler s 397, Waincymer s 1246 samt Wehrli s 253. Det enda tänkbara undantaget till
denna huvudregel är om en part yrkar att erhålla ersättning för kostnaderna i samband med tred-jepartsfinansieringen i form av ett skadestånd. Grunden för skadeståndet skulle i dessa fall vara att motparten vägrat att utge likvida medel vilket i sin tur förhindrat parten från att finansiera tvisten på egen hand. Det torde emellertid vara högst ovanligt att en sådan talan är framgångsrik. Inte minst på grund av svårigheten att visa kausalitet mellan motpartens beteende och valet att ta in en extern finansiär.
338 Situationen blir aktuell i de fall den förlorande och tillika finansierade parten inte själv är tillräckligt likvid samt i de fall finansiären inte kommit överens med den finansierade parten att finansiären ska stå för ett kostnadsbeslut samtidigt som skiljenämnden inte har begärt in säkerhet för dessa kostnader. Se Von Goeler s 416.
339 Se Arkin v Borchard Lines Ltd & Ors, Abu-Ghazaleh v Chaul samt Excalibur ventures LLC v