I kölvattnet av 2008 års finanskris uppstod ett större behov för företag att kontrol-lera kostnaderna för externt anlitade ombud och att kunna handskas med tvister som ökade i komplexitet. Till följd av detta har parternas egna jurister, befattnings-havare och experter fått ett allt större inflytande före, under och efter ett skiljeför-farande.291 Den tid som dessa olika delar av en organisation behöver lägga ned för tvistens slitande medför ökade kostnader. Utöver kostnaderna för juristerna och den tid högt uppsatta befattningshavare behöver ta i anspråk för tvisten finns också andra administrativa kostnader som kan uppstå internt. Det kan exempelvis vara den tid andra anställda behöver lägga ned och om det finns anställda som behöver användas som vittnen i skiljeförfarandet.292 All denna tid hade självfallet kunnat läggas ner på den dagliga verksamheten. Den avgörande frågan är därför om en tvist utgör en del av den dagliga verksamheten eller om det ska ses som en extra-ordinär händelse vilket fordrar att kostnaderna blir ersättningsgilla.293
Traditionellt sett har åtminstone kostnaderna för in-house jurister ansetts vara en del av den dagliga verksamheten med hänsyn till att tvisters uppkomst är en risk förknippad med att driva företag.294 Det finns också många skiljedomar från ICC som följt den linjen.295 Även med denna syn på saken finns dock utrymme för att göra skillnad på fall där en part är kärande eller svarande i tvisten. Å ena sidan – i de fall parten är kärande – kan denne anses bedriva sin dagliga verksamhet ef-tersom parten valt att framställa ett krav mot motparten efter att ha vägt både för- och nackdelar i kostnadshänseende med att inleda en tvist mot denne. Å andra si-dan – i de fall parten är svarande – kan den dagliga verksamheten anses störd i och
290 Annars kända som ”in-house counsel”.
291 Cavaleiros s 146.
292 A a s 147 f samt Savola s 286.
293 Cavaleiros 148 f, Savola s 288 samt ICC Cost report s 27.
294 Cavaleiros s 149, Hanotiau s 217 samt Savola s 287.
59
med att de uppkomna kostnaderna inte varit förutsedda, varför tvisten bör ses som en extraordinär händelse. Skillnaderna mellan huruvida en part intar ställning som kärande eller svarande i en tvist ska emellertid inte överdrivas. Cavaleiros lyfter fram tre skäl för detta. För det första föregås skiljeförfaranden oftast av långa och misslyckade förhandlingar. Båda parter har därmed haft tid och möjlighet att tänka igenom tvistens fortskridande. Det kan därför knappast sägas att verksamheten bli-vit störd i den meningen att kostnaderna inte kunnat förutses. För det andra har en kärande ibland inget annat val än att framkalla ett skiljeförfarande i syfte att skydda sina intressen. För det tredje är skillnaden mellan en kärande och en svarande obe-tydlig i praktiken. Därmed bör ingen fördel eller nackdel tillkomma en part som intar den ena eller andra rollen utan risk för att parterna kan anses behandlas olika.296
Trots att skiljenämnder traditionellt sett inte ansett interna kostnader vara ersätt-ningsgilla tycks trenden gå mot det motsatta, åtminstone gällande ersättningen för interna jurister.297 Det finns ett tungt vägande skäl för detta, nämligen att en part inte ska behandlas sämre om den väljer att representera sig själv och använda sig av sina egna jurister för ett skiljeförfarande istället för externa ombud.298 Detta argument kan enligt min mening anses tillräckligt starkt för att rättfärdiga att kost-naderna ska vara ersättningsgilla.299 Ett problem med interna kostnader är dock de
296 Cavaleiros s 149.
297 A a s 150 samt Savola s 287.
298 Hanotiau s 216, Savola s 288, Waincymer s 1248 samt Cavaleiros s 150. Cavaleiros lyfter även fram att skiljeförfarandet är en privat tvistlösningsform som båda parter samtyckt till och att det härvidlag inte finns någon som helst presumtion för att externa ombud eller advokater måste an-litas för tvistens slitande. Det kan därutöver nämnas att synpunkten att ingen fördel ska tillkomma parterna på grund av deras val av ombud inte analyseras utifrån frågan om kostnaderna utgör en del av den dagliga verksamheten eller inte. Snarare är det utifrån skiljenämndens perspektiv som kostnaderna bör analyseras.
299 En annan fråga av intresse i sammanhanget uppstår i de fall en part väljer att använda sig av både externa och interna ombud. Det finns inget förbud rörande ett sådant upplägg, låt vara att det finns en begränsning såtillvida att kostnaderna inte får överlappa varandra. Som Waincymer lyft fram kan en sådan överlappning ske när de interna juristerna framställer tämligen nitiska frå-gor till de externa ombuden. Av den praxis som ICC publicerat framgår att det finns stöd i en sådan situation för att inte ersätta de interna ombuden och tvärtom. För egen del anser jag att om det är möjligt att göra en tydlig uppdelning mellan kostnaderna för de externa ombuden å ena sidan, och de interna ombuden å andra sidan, det inte bör vara uteslutet att en sådan ersättning kan utgå. Se vidare Cavaleiros s 151 f, Waincymer s 1247 och Savola s 288 fotnot 40.
60
bevissvårigheter som kan uppstå för en part som väljer att representera sig själv.300
Detta gäller inte minst med hänsyn till högt uppsatta chefer och andra anställda i ett företag, som spenderar sin tid på flera ärenden och inte endast hanterandet av en tvist. Av denna anledning är det ofta besvärligt för parten att kvantifiera den tid som lagts ner på tvistens slitande, varför parterna ofta går miste om ersättning för dessa kostnader.301 En lösning på detta problem är att parterna från allra första början av tvistens skede för en noggrann tidsrapportering för respektive anställd. Skiljenämnden bör också tydliggöra sin inställning i frågan i detta tidiga skede av tvisten.302 Det är dock ovanligt att parterna för en så noggrann tidsrapportering.303
En sista fråga avseende interna kostnader är vilken ersättningsnivå som ska gälla för de interna juristerna i de fall parten för en framgångsrik talan. Ska ersättningen till de interna juristerna uppgå till en liknande avgift som externa ombud erhåller eller bör utgångspunkten vara de faktiska kostnaderna? Det finns stöd för båda synsätten i internationella skiljeförfaranden.304 Enligt min mening bör emellertid ingen ersättning utgå för kostnader som faktiskt inte uppstått. Varför ska en part vinna mer än utkrävandet av sin rätt faktiskt kostat? Därutöver skulle det kunna uppstå svårigheter för skiljenämnden att faktiskt bestämma vad en rimlig avgift till externa ombud uppgår till. Särskilt om ombuden kommer från olika länder.305 Mot den bakgrunden är det därför mer lämpligt att utgå ifrån exempelvis den lön som juristerna erhåller och de kostnader skiljeförfarandet faktiskt orsakat för deras del.306
300 Cavaleiros s 150, Hanotiau s 217, Savola s 287, Waincymer s 1247 samt ICC Cost Report s
27.
301 Savola s 287 samt ICC Cost Report s 27.
302 Waincymer s 1248.
303 Cavaleiros s 151.
304 Waincymer s 1247 samt CIArb: Guidelines for Arbitrators on Making Orders Related to the
Costs of the Arbitration s 139.
305 Möjligtvis gäller detta i högre utsträckning i internationella skiljeförfaranden är rent nationella sådana.