I internationella skiljeförfaranden finns i huvudsak två principiella metoder skilje-nämnder utgår ifrån när de fattar beslut om fördelningen av kostnaderna för skil-jeförfarandet. Båda metoderna inryms i ordalydelsen av reglerna i ICC:s och LCIA:s regelverk. Den första metoden brukar benämnas ”Costs follow the event” (CFE) och innebär att kostnaderna följer utgången i sak. Den andra metoden kallas för ”The American rule” och innebär att parterna i huvudregel bär sina egna kost-nader och står för hälften var av skiljenämndens arvode (och avgiften till skilje-domsinstituten i institutionella förfaranden).180 Det finns olika skäl som talar för och emot båda metoderna. I syfte att utröna vilken av de som är mest lämplig att använda i skiljeförfaranden är det därför nödvändigt att se till vilka dessa är. Huvudregeln i USA är att vardera part i en dispositiv tvist ska bära sin egna kost-nader, såtillvida ingen part fört processen otillbörligt.181 Principen slogs fast redan
179 Elofsson JT 2014/15 s 639.
180 ICC Cost Report s 5 fotnot 5 och fotnot 8, Waincymer s 1215 f, David & Lew s 382, Gotanda:
Attorneys´ Fees Agonistes: The Implications of Inconsistency in the Awarding of Fees and Costs in International Arbitrations s 5 ff, Savola s 292 ff, Nowaczyk & Czech s 498 f samt Born s 3092.
181 Det är emellertid lång ifrån uteslutet att kostnader fördelas i enlighet med utgången i sak i USA. Det finns över 200 federala föreskrifter härom och därutöver sker en sådan kostnadsfördel-ning i fall kärandens krav anses vara illvilligt eller i de fall parternas avtal tillåter detta. Se Go-tanda: Attorneys´ Fees Agonistes: The Implications of Inconsistency in the Awarding of Fees and
37
år 1796 av USA:s högsta domstol i Arcambel v Wiseman och har sedermera kom-mit att kallas för ”The American rule”. Domstolen angav i det målet tre huvudskäl till denna ordning. För det första är det många gånger osäkert vad utfallet av en tvist kommer att bli. Med den osäkerheten i beaktande är det orättvist att bestraffa en förlorande part för att endast väcka eller försvara sig mot en talan. För det andra, om förlorande parter var tvungna att bära den vinnande partens kostnader, skulle mindre bemedlade personer avskräckas att inleda rättsliga åtgärder för att försvara sina rättigheter. För det tredje skulle kostnadsyrkanden öka tid, kostnader och be-vissvårigheter i alla olika typer av fall och leda till en substantiell administrativ börda för rättsskipningen.182 Ytterst vilar denna princip på den teoretiska grunden att om en tvist är av sådan art att den måste slitas inför ett neutralt forum (domstol) ska ingen av parterna läggas till last för det, oavsett utgången i målet. Istället anses båda parterna driva fram ett legitimt intresse i den meningen att de antingen för-svarar sig mot en talan eller väcker densamma. Detta bör inte medföra att den ena parten blir bestraffad i form av att bära rättegångskostnaderna i enlighet med ut-gången i sak.183 Frågan är dock hur tungt vägande dessa skäl är i samband med ett skiljeförfarande.
Både Born och Waincymer har varit kritiska mot användandet av ”The American Rule” i internationella skiljeförfaranden. Born menar att metoden inte bör använ-das eftersom den är specifikt utformad för tvister vid amerikansk domstol och att andra hänsyn gör sig gällande i internationella skiljeförfaranden.184 Vilka dessa hänsyn är uttalar han sig dock inte om. Waincymer å sin sida menar att framförallt argumentet om ”access-to-justice” inte väger tungt, eftersom parterna givit sitt samtycke till att tvisten ska slitas på detta vis.185 Jag kan inte annat än att instämma i detta. Inget tvingar parterna till att just skiljeförfarande som tvistlösningsform måste användas.186 Principen tycks dessutom ta sikte på att skydda mindre
182 Gotanda s 10 f samt Savola s 292 f.
183 Wetter & Priem s 330 f.
184 Born s 3091.
185 Waincymer s 1217. Se även Williams & Walton s 433.
186 Argumentet kan emellertid nyanseras. I de fall en kommersiell part exempelvis har handels-förbindelser med sin motpart och en tvist uppstår, torde det ligga i båda parternas intresse att inte
38
bemedlade personer. Hur pass tungt detta skäl väger i internationella skiljeförfa-randen kan också ifrågasättas enligt min mening.
Det finns dock fördelar med ”The American Rule” som är värda att beakta. För det första är regeln enkel att tillämpa. För det andra – vilket egentligen är en konse-kvens av att regeln är enkel att tillämpa – underlättas den administrativa bördan avseende kostnadshanteringen. Skiljeparterna behöver inte komma in med kost-nadsyrkanden eller föra någon argumentation i frågan. Skiljenämnden kan också fokusera på själva sakfrågan och behöver inte heller besvära sig med frågan om vem som kan anses som ”vinnare” av skiljeförfarandet och hur mycket denne bör tilldelas. För det tredje är det värde som står på spel större i de fall skiljenämnden väljer att fördela kostnaderna i enlighet med utgången i sak i jämförelse med om ”The American Rule” används. I sin tur kan detta medföra att parterna väljer att spendera betydligt mer på tvistens slitande, vilket medför att skiljeförfarandet to-talt sett blir dyrare.187
Precis som för ”The American Rule” finns i huvudsak tre principskäl till CFE-metoden. Det första skälet är att bestraffa den förlorande parten. Det andra skälet är att ersätta den vinnande parten. Det tredje skälet är att avskräcka vidlyftiga och dåligt belagda krav mot en motpart.188 Tanken med det sista skälet är att om en part vet om att den kommer behöva stå för sina egna och motpartens kostnader för en process, kommer denna endast väcka talan / påkalla ett skiljeförfarande endast i de fall denne har ett välgrundat krav mot motparten.189 Ursprungligen var syftet med metoden som helhet att bestraffa en kärande som framställt falska krav eller en svarande som inte erkänt kärandens rättigheter.190 Idag råder det emellertid ett starkt konsensus om att det primära syftet med metoden är att ersätta den vinnande
slita tvisten i det ena eller det andra landets domstolar. Skiljeförfarandet blir på så vis det enda realistiska alternativet för parterna. Likväl går det enligt min mening inte att bortse från att par-terna givit sitt samtycke till att använda sig av just denna tvistlösningsform.
187 Gotanda: Attorneys´ Fees Agonistes: The Implications of Inconsistency in the Awarding of
Fees and Costs in International Arbitrations s 18 f samt Waincymer s 1217.
188 Gotanda s 5, Savola s 292 samt Rowe s 652.
189 Gotanda s 6.
39
parten.191 Teorin är mer specifikt att en kärande som har rätt till exempelvis en summa pengar från en annan part inte bör stå för kostnaderna som uppstår för att kräva fram den rätten. På motsvarande sätt bör en svarande som tvingas utstå ett krav som ytterst bedöms ogrundat inte lida av att försvara sig mot kravet.192 Skälen för denna metod är enligt min mening starka i förhållande till de skäl som ligger till grund för ”The American Rule”. Det beror främst på att ändamålen för CFE-metoden även gör sig gällande i internationella skiljeförfaranden och inte begrän-sar sig till tvister inför nationella domstolar.193
Till skillnad från ”The American Rule” är CFE-metoden emellertid inte på något sätt enhetligt utformad. Att kostnaderna följer utgången i sak kan innebära många olika saker.194 I exempelvis England har regeln utformats efter ett synsätt som in-nebär att ”winner-takes-it-all”. Om exempelvis en kärande yrkar prisavdrag med 100 och vinner 20 behöver svarande fortfarande betala samtliga rättegångskostna-der.195 Denna variant av CFE-metoden har dock ansetts vara alltför kärande-vänlig för att användas i skiljeförfaranden. Den ger heller inte en käranden incitament till att hålla nere beloppet på sitt yrkande.196 I Sverige och i andra delar av Europa är CFE-metoden dock inte utformad på detta vis. I dessa länder gäller, som ovan nämnts i avsnitt 4.3.2, istället att hänsyn tas till parternas relativa framgång och att man utifrån detta fattar ett beslut om kostnadsfördelningen.197 Sett till begräns-ningarna med ett ”winner-takes-it-all”-synsätt menar jag att den senare metoden bör premieras, även om denna metod i sig också har olika varianter.198
191 Gotanda s 6, Waincymer s 1216, Rowe s 654 samt Savola s 292.
192 Wetter & Priem s 330 samt Rowe s 654 ff. Rowe förhåller sig relativt kritisk till att den förlo-rande parten alltid ska behöva stå för kostnaderna. Argumenten han framför är för det första att förlorande parter ofta kan, mot bakgrund av underlaget för sitt krav, ha haft fullt legitima skäl att ta saken till rättegång. Det kan därför anses orättvist att den förlorande parten då måste stå för kostnaderna, varför ett alternativ är att staten ersätter båda parterna för den talan de fört.
193 Jfr Bellander & Berntorp s 755 f.
194 Savola s 295 samt Nowaczyk & Czech s 506.
195 Nowaczyk & Czech s 499.
196 Bühler (s 264) nämner även att en konsekvens av att en kärande inte är begränsad i detta av-seende är att skiljemännens ersättning kommer uppgå till mycket höga belopp, eftersom de allra flesta skiljedomsinstituts regler kring skiljemännens ersättning är direkt beroende av tvisteföre-målets storlek.
197 Jfr Hanotiau s 220.
40
Mot bakgrund av de olikheter som finns menar jag, till skillnad från Gotanda,199
att CFE-metoden inte nödvändigtvis för med sig den enhetlighet och förutsebarhet som är så önskvärd i denna fråga. Gotanda har dessutom i andra sammanhang an-fört att ”The American Rule” också kan bidra till att öka enhetlighet och förutse-barhet.200 Som framgått av ovan finns ingen klar och tydlig kostnadsfördelnings-regel i internationella skiljeförfaranden. Om detta är premissen kommer vilken metod som helst bidra till att öka förutsebarheten, förutsatt att metoden tillämpas konsekvent av skiljenämnder. Det är därför enligt min mening inte ett särskilt starkt argument i CFE:s favör att metoden kommer öka förutsebarheten för hur kostnader slutligen fördelas. Det är för den delen inte heller något argument emot metoden. Det blir därför nödvändigt att se till vilka andra argument som talar till CFE-metodens för- eller nackdel.
Ett argument som ofta anförs till CFE-metodens fördel är att den är universellt erkänd och att den till och med kan anses utgöra jus cogens. Därutöver menar många att det är den mest använda metoden för att fördela kostnaderna i internat-ionella skiljeförfaranden och att de allra flest parter i ett skiljeförfarande stött på regeln i en eller annan form.201 På så vis behöver ingen större möda läggas ner på dess framtida implementering och utformning.202 Detta är dock knappast ett argu-ment till CFE-metodens fördel eftersom ingen som helst möda behöver läggas ner på att implementera ”The American Rule”, sett till hur pass enkelt metoden kan tillämpas. Det är vidare långt ifrån alla som instämmer i att CFE-metoden är den metod som tillämpas mest frekvent i internationella skiljeförfaranden.203 I och för sig är detta inte häpnadsväckande med hänsyn till att väldigt lite empirisk under-sökning har gjorts på området.204 Av de studier som väl gjorts framgår heller inte
199 Gotanda s 34.
200 Gotanda: Attorneys´ Fees Agonistes: The Implications of Inconsistency in the Awarding of
Fees and Costs in International Arbitrations s 17.
201 Gotanda s 34, Nowaczyk & Czech s 502 f, ICC Cost Report s 4, Waincymer s 1214 samt Savola s 293.
202 Nowaczyk & Czech s 503.
203 Waincymer s 1214.
41
annat än att besluten om kostnadsfördelning är både godtyckliga och oförutse-bara.205 Vissa har även anfört att CFE-metoden inte tillämpas frekvent eftersom skiljenämnder ibland anser att det skulle vara drakoniskt att påföra den förlorande skiljeparten den andra partens kostnader, vilket i sin tur kan avskräcka parter från att framföra välgrundade krav i framtiden.206 En sådan ståndpunkt är enligt min mening svår att rättfärdiga, eftersom den vinnande parten då kommer förlora på att kräva det som rättmätigt tillhör denne.
En ytterligare fråga som behandlats rörande CFE-metoden är de ekonomiska im-plikationerna av densamma. Som ovan nämnts är det inte orimligt att anta att par-terna spenderar mer på tvistens slitande om de vet att ett större värde står på spel. Därtill kan anföras att ju mer en part tror att denne kommer vara framgångsrik i skiljeförfarandet, desto mer kommer kostnaderna för att slita tvisten anses margi-nella. Således får parten incitament till att lägga ner mer resurser på tvistens sli-tande.207 Även om denna teori anses berättigad är det desto mer oklart om införan-det av CFE-metoden kommer öka kostnaderna för internationella skiljeförfaranden i jämförelse med ordningen som råder idag. Det är som ovan nämnts oklart vilken metod som kan anses dominerande i internationella skiljeförfaranden. Denna oför-utsebarhet leder knappast till ett lägre spenderande på tvisten. Därtill sätter ”skä-lighets”-kravet en gräns för vad den förlorande parten behöver utge i ersättning till den vinnande.208 Kostnaderna kan därför öka substantiellt utan att den förlorande parten behöver stå för samtliga kostnader. Till CFE-metodens fördel ska också nämnas att metoden bidrar till att avskräcka processer och skiljeförfaranden
205 Gotanda: Attorneys´ Fees Agonistes: The Implications of Inconsistency in the Awarding of
Fees and Costs in International Arbitrations s 10.
206 Born s 3098.
207 Waincymer s 1217, Gotanda s 36 samt Katz s 144.
42
överlag, eftersom endast de mest välgrundade kraven kommer fullföljas.209 En för-del med metoden är med andra ord att antalet skiljeförfaranden kommer minska.210
En nära sammankopplad fråga i sammanhanget är vilken metod som mest sanno-likt kommer bidra till flest förlikningar. Posner211, Katz212 och Shavell213 menar att CFE-metoden minskar sannolikheten för parterna att uppnå förlikningar.214 Ut-gångspunkten för deras åsikt är att en förlikning endast kan uppnås om svarande-partens förväntade förlust överstiger det en kärandepart kan förvänta sig att vinna från en process. Med CFE-metoden som premiss ökar extremerna för respektive part. Förvisso kommer svarandepartens förväntningar på vad denne kan få ut av processen vara låga om den vet med sig att dess försvar inte är starkt och därmed kan behöva stå för motpartens kostnader. Samtidigt kommer kärandepartens för-väntningar att öka om den tror sig få ersättning för sina kostnader. Det finns också en risk för att den senare aspekten kommer dominera med hänsyn till att processer, enligt Katz, uppstår när parterna är optimistiska om utgången i sakfrågan. Finns en sådan optimism finns även en tro hos parterna om att de kommer få ersättning för sina kostnader, vilket medför att de står ännu längre ifrån varandra för att uppnå en förlikning.215 Stor försiktighet bör dock iakttas gällande slutsatsen att CFE-me-toden medför ett mindre antal förlikningar än en tillämpning av ”The American Rule”. Det finns undersökningar som visar både att förliknings-graden – tvärtemot vad som ovan anförts – ökar vid användandet av CFE-metoden och att
209 Katz menar dock att detta inte nödvändigtvis alltid är fallet vid användandet av ”The American Rule” samt att vidlyftiga och icke välgrundade krav endast framställs i syfte att nå en förlikning med motparten. Se Katz s 144.
210 Gotanda lyfter i detta sammanhang två intressanta aspekter, som enligt min mening knappast gör sig gällande i skiljeförfaranden. För det första kan CFE-metoden medföra att antalet prejudi-kat minskar. Detta är naturligtvis ovidkommande för skiljeförfaranden eftersom skiljedomar inte har någon som helst prejudicerande verkan. Skiljedomarna är dessutom inte offentliga. För det andra kan metoden medföra att mindre bemedlade parter inte framställer krav mot sina motparter, av rädsla för kostnaderna. Det är i sammanhanget dock värt att påminna sig om att parter i inter-nationella skiljeförfaranden oftast består av relativt stora kommersiella aktörer. Se Gotanda s 36 fotnot 169. 211 Posner s 790 f. 212 Katz s 157. 213 Shavell s 51. 214 Jfr Waincymer s 1218. 215 Katz s 158.
43
kostnadsfördelningsmetoden inte spelar någon roll för frågan om parterna ska för-likas eller inte.216 Med detta i beaktande är det därför oklart vilken metod som bidrar till flest förlikningar.217
Trots att varken den ena eller den andra metoden ger ett tydligt svar på frågan om vilken som bidrar till flest förlikningar, är den nuvarande ordningen inte heller acceptabel ur denna aspekt. Precis som Waincymer och Gotanda anfört är bristen på förutsebarhet avseende vilken kostnadsfördelningsmetod som används inte nå-got som främjar förlikningar överhuvudtaget. Anledningen är att ju mindre förut-sebar utgången av en process eller ett skiljeförfarande är, desto längre ifrån kom-mer parternas ståndpunkter befinna sig från varandra i förliknings-förhandlingar. Om åtminstone en av de två metoderna används kan parterna någorlunda utvärdera sina krav och till vilken grad de är exponerade för kostnaderna förknippade med skiljeförfarandet.218 Det bör dock återigen påpekas att båda metoderna medför en sådan förutsebarhet, såtillvida en metod implementeras och tillämpas tämligen konsekvent av skiljenämnder.
I det ovanstående har metoderna som används i internationella skiljeförfaranden redogjorts för. Även argumenten för och emot en användning av CFE-metoden respektive ”The American Rule” har presenterats. Nästa fråga är vilka undantag eller andra faktorer utöver utgången i sak som en skiljenämnd kan behöva beakta vid kostnadsfördelningen. I huvudsak kommer den fortsatta framställningen utgå ifrån att CFE-metoden tillämpas av skiljenämnden. Utgången i sak spelar som ovan nämnts ingen roll vid användningen av ”The American Rule”, med undantag för parternas uppförande. Vidare medför en tillämpning av CFE-metoden utan några undantag att skiljenämnder förhindras från att ta hänsyn till omständighet-erna i det enskilda skiljeförfarandet, vilket kan hämma rättvisa utfall.219 Därtill kan beaktandet av andra faktorer inom ramen för ett kostnadsfördelningsbeslut bidra
216 Gotanda s 37 fotnot 172.
217 Gotanda s 37 samt Waincymer s 1218.
218 Gotanda s 37 f samt Waincymer s 1193.
44
att till andra syften med tvistlösningsmetoden uppnås, som exempelvis effektivitet och snabbhet.220