En första faktor som är värd att behandla mer ingående är parternas uppförande under skiljeförfarandet. Om en vinnande part under skiljeförfarandet betett sig otillbörligt eller på något sätt hämmat skiljeförfarandets fortskridande, finns stöd i många skiljedomsinstituts regelverk att den vinnande parten inte kommer få full ersättning för sina kostnader.221 Obstruktivt beteende kan också medföra att den vinnande parten måste betala en del av den förlorande partens kostnader.222 Ytterst är det i dagsläget helt upp till skiljenämnden att bestämma hur stor del av kostna-derna som borde fördelas på grund av en parts otillbörliga beteende.223 Fördel-ningen kan med andra ord ske helt utan beaktande av utgången i sak om omstän-digheterna kräver det.224
Sett till att faktorn om parternas beteende fått starkt stöd av bland annat skilje-domsinstituten är det svårt att argumentera emot dess existens. Det ligger tveklöst i användarnas intresse att skiljeförfaranden fortskrider så effektivt och snabbt som möjligt.225 Ett kostnadsfördelningsbeslut till den obstruerande partens nackdel kan tjäna det syftet.226 Det tycks också vara den sanktion som skiljenämnder oftast
220 Waincymer s 1193, Price & Stans s 705 samt ICC Cost Report s 7.
221 Se exempelvis artikel 38 (5) ICC, artikel 28 (4) LCIA samt artikel 50 SCC.
222 Savola s 298.
223 ICC Cost Report s 14. Se även Hanotiau s 221 fotnot 25, där han nämner två skiljedomar i
vilket skiljenämnden förpliktade den obstruerande parten att betala samtliga kostnader förknip-pade med skiljeförfarandet.
224 Kreindler & Dimsey s 390 samt Zivkoviç s 4.
225 Savola s 300. Det förtjänar emellertid att nämnas i sammanhanget att CIArb (CIArb:
Guideli-nes for Arbitrators on Making Orders Related to the Costs of the Arbitration s 132 f) varit
skep-tiska till huruvida parternas beteende bör beaktas inom ramen för ett kostnadsfördelningsbeslut. Anledningen institutet för fram är att möjligheten att sanktionera parterna för deras beteende bju-der in till godtyckliga beslut härvidlag och att sanktionerna måste utgå ifrån objektiva kriterier. Det har dock aldrig varit fråga om vad en skiljeman personligen tycker om hur en part för sig enligt min mening, varför vidden av detta problem inte bör överdrivas.
45
använder sig av vid dessa tillfällen,227 såtillvida parterna inte avtalat något annat härom.228 Vad som konstituerar otillbörligt beteende finns emellertid inte någon-stans definierat. I ICC:s Cost Report ges ett par exempel som är värda att nämnda, låt vara att dessa inte är uttömmande. Det kan exempelvis röra sig om hur en part betett sig innan förhandlingarna påbörjats, huruvida de sökt försena skiljeförfaran-det på något vis eller anlitande av ombud i ett sent skede av skiljeförfaranskiljeförfaran-det som medför att en skiljeman kan anses jävig. Det kan vidare röra sig om fall där exem-pelvis en part försöker angripa skiljenämndens behörighet på ytterst svaga grunder eller att någon part i onödan väcker talan i domstol i strid mot skiljeavtalet. Slutli-gen kan det även röra sig om överdrivna yrkanden i beloppshänseende alternativt orimliga editionsyrkanden. Tröskeln för vad som kan utlösa en sanktion är låg i internationella skiljeförfaranden och oberoende av om en handling från en skilje-parts sida skett uppsåtligen eller inte.229 Nämnas kan även att varken ICC eller LCIA:s regelverk ställer upp något krav på att parterna på något vis varit vårdslösa eller försumliga i sin processföring för att en kostnadssanktion ska kunna medde-las.230 Det torde vara tillräckligt att en kostnad uppkommit till följd av parternas processföring, som hämmat förfarandets snabbhet och effektivitet.
Sanktionen i sig har dock vissa begränsningar enligt både Paviç samt Browne och Price. För det första måste sanktionen, för att avskräcka parterna från ett visst be-teende, vara känd för parterna. Paviç menar i detta sammanhang att detta inte alltid är fallet. För det andra argumenterar Paviç att beslutet om kostnadsfördelning inte alltid utgör en sanktion med hänsyn till en parts intentioner med skiljeförfarandet.
227 Browne & Price s 12.
228 Se dock ReliaStar Life Insurance Co v EMC National Life Co. I detta mål hade en skiljenämnd sanktionerat en part för otillbörligt beteende trots att parterna i skiljeavtalet fört in en föreskrift om att ”The American Rule” skulle tillämpas. Domstolen valde att upprätthålla kostnadssankt-ionen på den grunden att ett skiljeförfarande inte skulle kunna uppnå syftena effektivitet och snabbhet om det inte fanns en möjlighet för skiljenämnden att sanktionera en part för sitt beteende. Rättsfallet har blivit föremål för kritik eftersom domstolen inte ansetts i tillräcklig utsträckning tagit hänsyn till principen om partsautonomi, låt vara att domstolen tolkningsvis ansåg att otill-börligt beteende var ett sådant undantag som rättfärdigade ett avsteg från huvudregeln. Se vidare Kreindler & Dimsey s 391 samt Moses s 2.
229 Se vidare ICC Cost Report s 14 ff. Jfr även Savola s 301, samt Kreindler & Dimsey s 391 ff.
46
Om en part redan vid skiljeförfarandets inledning vet att den med största sannolik-het kommer förlora skiljeförfarandet, och sedan gör allt i sin makt för att obstruera detsamma, finns inget utrymme för en egentlig sanktion eftersom CFE-metoden skulle medföra att samma part står för processkostnaderna ändå.231 Browne och Price har även lyft fram exemplet med ”bet-the-company”-skiljeförfaranden, där så pass stora värden står på spel att parterna gör allt i sin makt för att erhålla minsta lilla fördel i skiljeförfarandet. I en sådan situation kommer kostnadssanktionerna vara av underordnad betydelse.232
Trots de invändningar som lyfts fram emot sanktionens påverkan utgör dessa enligt min mening inte tillräckligt starkt vägande skäl för att en skiljenämnd inte ska sluta använda sig av denna. För det första är det inte orimligt att utgå från att parterna och deras ombud känner till skiljedomsinstitutens regler om kostnadssanktioner alternativt att ombuden sedan tidigare är bekanta med att skiljenämnder sanktion-erat en part för dess otillbörliga beteende. Om inte annat är det också lämpligt av skiljenämnden att informera parterna i ett tidigt skede av tvisten att nämnden kom-mer ta hänsyn till parternas beteende under skiljeförfarandet.233 Kreindler och Dimsey menar även att detta inte bara är lämpligt, utan att skiljenämnden har en skyldighet att göra detta.234 En skyldighet att informera parterna om att denna möj-lighet finns stämmer också bra överens med principen om partsautonomi och de rättssäkerhetsintressen som gör sig gällande. Parterna bör härvid ges tillfälle att yttra sig. I annat fall finns risk att skiljenämnden dömer över en omständighet som parterna inte åberopat eller i övrigt haft anledning att yttra sig över.235 Mot den bakgrunden är det, till skillnad mot vad Paviç anfört, inte sannolikt att parterna inte känner till denna typ av sanktion. För det andra är det, i de fall kostnaderna inte spelar någon som helst roll för en part, tämligen extrema situationer som beskrivs.
231 Paviç s 177 f. Jfr även Browne & Price s 13 fotnot 55 som tar upp scenariot där båda parterna fört sig på ett otillbörligt vis under skiljeförfarandets gång. I en sådan situation bör parterna bära sina egna respektive kostnader. Även Kreindler & Dimsey (s 390) ansluter sig till den ståndpunk-ten.
232 Browne & Price s 13.
233 ICC Cost Report s 7, Zivkoviç s 5 samt Waincymer s 1224.
234 Kreindler & Dimsey s 391 ff.
47
Av den anledningen bildar de en sämre utgångspunkt för frågan om hur pass ef-fektiv kostnadssanktionen är. Dock är det svårt att argumentera emot att sanktionen endast kan utövas mot en ”vinnare” av ett skiljeförfarande, förutsatt att CFE-me-toden tillämpas.236 Detta är emellertid ett mindre bekymmer enligt min mening, eftersom den part som betett sig otillbörligt under skiljeförfarandet ändå kommer stå för samtliga kostnader. Problemet med beaktandet av parternas beteende vid kostnadsfördelningsbeslut ligger snarare på andra plan. Mer specifikt rör det sig om hur pass benägen en skiljenämnd är att sanktionera skiljeparter på grund av deras beteende i praktiken, vid vilken tidpunkt som sanktionen bör utfärdas och huruvida det är möjligt att rikta sanktionen mot någon annan än skiljeparten i sig. Mycket tyder på att skiljeparter under de senaste åren i allt högre utsträckning an-vänt sig av otillbörliga metoder under ett skiljeförfarandes fortskridande.237 Fokus har därmed hamnat på skiljenämnden och vilka åtgärder den vidtagit för att stävja detta. Av en undersökning framgår emellertid att bristen av sanktioner under ett skiljeförfarande utgör den näst största nackdelen med tvistlösningsformen (efter kostnaderna).238 Det finns alltså en möjlighet att sanktionera en part för otillbörligt beteende, samtidigt som sanktionen enligt undersökningen sällan utnyttjas. Anled-ningen tycks vara att skiljenämnder haft svårt att balansera å ena sidan parternas rätt att i behövlig omfattning utföra sin talan och bemöta motpartens argument, och å andra sidan, skiljenämndens skyldighet att bedriva skiljeförfarandet så snabbt och effektivt som möjligt.239 Av rädsla för att skiljedomen i ett senare skede kom-mer klandras av den part som blivit utsatt för sanktionen väljer många
236 Zivkoviç (s 6 ff) menar i sammanhanget även att ”The American Rule” kan vara bättre lämpad att använda i dessa sammanhang, i syfte att ge skiljenämnden utrymme att avvika från den kost-nadsfördelning skiljeparten förväntade sig. För egen del ställer jag mig frågande till hur en sådan ordning stämmer överens med principen om partsautonomi.
237 Browne & Price s 3.
238 Queen Mary-undersökningen s 2.
239 Browne & Price s 4, Kreindler & Dimsey s 389, Paviç s 171 samt Mohebbi & Asgharian s 6. Precis som Kreindler och Dimsey anfört finns den senare skyldigheten föreskriven i de allra flesta skiljedomsinstituts regelverk. Se exempelvis artikel 22 ICC samt artikel 14 LCIA. Det ska dock nämnas att skiljenämnden inte får bedriva skiljeförfarandet på ett sätt som går emot det som sti-pulerats i skiljeavtalet. Se Pivaç s 171.
48
skiljenämnder att premiera det förra intresset framför det senare.240 Precis som Browne och Price anfört är parternas rätt att utforma sin talan emellertid inte någon absolut rättighet utan den är oftast inskränkt enligt de flesta skiljedomsinstitutens regelverk.241 Det räcker också med att en skiljenämnd i skälig utsträckning gett parterna möjlighet att utforma sin talan för att skiljenämndens skyldighet ska anses fullgjord. Skiljenämndernas oro har också visat sig vara obefogad eftersom en klandertalan på denna grund sällan är framgångsrik.242 Om skiljenämnden nu be-stämmer sig för att utfärda en kostnadssanktion, uppstår frågan om vid vilken tid-punkt som denna sanktion bör utfärdas. Bör man vänta tills skiljeförfarandet är avslutat eller meddela sanktionen precis i anslutning till det obstruktiva beteendet? Till att börja med finns i de flesta skiljedomsinstituts regler om att skiljenämnden kan meddela kostnadssanktioner under skiljeförfarandets gång.243 Även i de fall där det inte finns några regler på denna punkt, har skiljenämnder förmodligen denna behörighet, förutsatt att parterna åtminstone gett sitt samtycke och lex arbitri inte föreskriver något annat.244 Det finns både för- och nackdelar med att sanktion-era en part för dess beteende under skiljeförfarandets gång. Först och främst förut-sätter beslut om kostnader innan skiljeförfarandet är avslutat att parterna (och dess ombud) systematiskt dokumenterat vad de debiterat specifikt i olika frågor, exem-pelvis processuella, under skiljeförfarandets gång. Det är dock ovanligt att parterna gör det idag.245 Därtill har skiljenämnder oftast visat sig vara obenägna att sankt-ionera en part innan utgången i sak är klarlagd. Parten kan, trots sitt beteende, vinna
240 Browne & Price s 3 samt Zivkoviç s 1.
241 Jfr exempelvis artikel 23 SCC, där det föreskrivs att parterna ska ges tillfälle att i ”skälig om-fattning utföra sin talan”.
242 Browne & Price s 4 ff.
243 Se exempelvis artikel 38 (3) i ICC:s regelverk, som föreskriver att “at any time during the arbitral proceedings, the arbitral tribunal may make decisions on costs, other than those to be fixed by the Court, and order payment”.
244 Savola s 302.
245 A a s 303. Det finns dock exempel på situationer där det är desto enklare att dela upp kostna-derna. Om exempelvis en skiljepart begär ut en stor mängd dokumentation från den andra skilje-parten och skiljenämnden förklarar att ett separat kostnadsbeslut kommer meddelas beroende på hur nödvändigt editionsyrkandet visade sig vara, kommer förutsättningarna för en uppdelning av kostnaderna vara mer gynnsamma. På det sätter hindras även parterna från att missbruka de pro-cessuella medel som står till buds. Se vidare Price & Stans s 713 f.
49
i den till skiljenämnden hänskjutna frågan, varför det är mer lämpligt att vänta med fördelningen av kostnaderna tills skiljenämnden får en helhetssyn över skiljeförfa-randet.246 Att vänta till skiljeförfarandet är avslutat för också med sig andra förde-lar. Parterna kommer då oftast lämna in sina kostnadsyrkanden samtidigt, vilket kan underlätta för skiljenämnden i dess skälighetsbedömning.247
Mot ovan kan anföras att en kostnadssanktion i den slutgiltiga skiljedomen inte medför att parten nödvändigtvis ändrar på sitt beteende under förfarandets gång. En kostnadssanktion som sker innan förfarandet har avslutats kan medföra att den trilskande parten disciplineras omedelbart. Eftersom denne också (med största san-nolikhet) vill hålla sig på god fot med skiljenämnden kommer parten förmodligen även betala in beloppet.248 En sådan betalning för dock med sig risken att den för-ändrar dynamiken i skiljeförfarandet, eftersom det som betalats inte kan vinnas tillbaka vid ett senare tillfälle.249 Det bör även påpekas att det finns komplikationer avseende verkställigheten av den typ av sanktion som nu diskuterats. Det beror på att det är osäkert huruvida en kostnadssanktion utgör en ”skiljedom” enligt New-York konventionen.250 Mot bakgrund av de för och nackdelar som presenterats ovan bör skiljenämnder utöva stor försiktighet vid frågan om de ska sanktionera en part för dess otillbörliga beteende under skiljeförfarandets gång. Nackdelarna överväger helt enkelt fördelarna i detta avseende och det torde endast vara i speci-ella situationer som en sådan kostnadssanktion är lämplig.
En sista fråga som blivit aktuell på senare tid – till följd av att parter och deras ombud fört processer mer cyniskt – är huruvida det är möjligt att ålägga parternas ombud ett direkt kostnadsansvar för hur de fört processen. Traditionellt sett har utgångspunkten varit att det inte är möjligt att ålägga parternas ombud att betala några kostnader för skiljeförfarandet med hänsyn till att dessa tekniskt sett inte
246 Savola s 303, Waincymer s 1259 samt Ulmer s 245.
247 Waincymer s 1260. Se nedan avsnitt 6.5.
248 Browne & Price s 14.
249 ICC Cost Report s 8.
50
omfattas av skiljeavtalet. Det är endast parterna skiljenämnden har behörighet över. Ombuden har därmed samma status som andra tredjeparter. Följaktligen har skiljenämnden inget mandat över dessa. 251 Samtidigt tycks stödet för att ombuden ska kunna drabbas av en kostnadssanktion öka. Browne och Price anför flera skäl härvidlag. De menar att ombud är oskiljbara från ett skiljeförfarande samt att det är den del av skiljenämndens inneboende befogenheter att bevara skiljeförfaran-dets integritet genom att sanktionera ombuden när omständigheterna så kräver. Genom att delta i skiljeförfarandet menar Browne och Price även att ombuden un-derkastat sig skiljenämndens behörighet.252 Även Wilske menar att det bör finnas en möjlighet att sanktionera skiljeparternas ombud. Utöver det som anförts av Browne och Price menar han att ombuden inte kan ses som endast en agent till skiljeparten, eftersom dessa i egenskap av advokater ses om ivrare av rättvisa och rättskaffenhet.253
För egen del är jag inte övertygad om de argument som framförts. Det är naturligt-vis inte önskvärt att parterna eller dess ombud beter sig otillbörligt. Däremot är det ett faktum att skiljenämnden inte har behörighet över ombuden eftersom de inte är parter enligt skiljeavtalet. Det kan heller inte anses vara skiljenämndens uppgift att disciplinera advokater. Snarare är det respektive advokatsamfunds uppgift att ut-öva den tillsynen. Sammantaget bör det därför enligt min mening inte vara möjligt för en skiljenämnd att rikta en kostnadssanktion direkt mot en skiljeparts ombud. 5.3.2 ”Sealed offers”
En annan fråga som debatterats flitigt i litteraturen är huruvida förlikningsanbud, eller så kallade ”sealed offers”,254 är något som en skiljenämnd bör ta hänsyn till
251 Browne & Price s 20 ff, Kreindler & Dimsey s 395, Price & Stans s 715, Bellander & Berntorp SvJT 2020 s 767 samt Waincymer s 1229.
252 Browne & Price s 20 f. Författarna nämner även ett amerikanskt rättsfall där en domstol i Kalifornien ansåg att en parts ombud underkastat sig en skiljenämnds behörighet. Utvecklingen i USA i övrigt tycks också gå mot ett synsätt där ombuden kan åläggas ett kostnadsansvar av skil-jenämnden.
253 Wilske s 162 ff.
51
vid ett kostnadsfördelningsbeslut.255 Som nämnts ovan medför förlikningar bety-dande fördelar eftersom parterna sparar både tid och pengar.256 Innan skälen för huruvida en skiljenämnd bör beakta ett ”sealed offer” behandlas, är det på sin plats att förklara vad ett sådant anbud mer specifikt innebär.
Anta att i en tvist mellan två skiljeparter, den ena parten ger ett förlikningsanbud till den andra parten. Anbudet ges under förutsättningen att i de fall den andra par-ten inte accepterat anbudet kommer dess innehåll föras fram till skiljenämnden. Om den andra parten sedan inte accepterar anbudet och skiljenämnden dömer ut ett lika stort eller lägre belopp än vad som erbjöds, kommer den part som inte accepterat anbudet behöva stå för samtliga kostnader för skiljeförfarandet från da-tumet anbudet togs emot.257 Anbudet är dock slutet i den meningen att varken dess existens eller beloppet som nämns däri avslöjas för skiljenämnden fram till dess skiljenämnden kommit fram till det materiella resultatet.258 Frågan är vilka skäl som finns för att metoden ska användas av skiljenämnder.
Det finns många argument som talar för att anbud av denna sort ska beaktas vid ett kostnadsfördelningsbeslut. Om inget förlikningsanbud framförts av en svarande, är det svårt för en icke framgångsrik svarande att argumentera emot kärandens påkallande av skiljeförfarandet och kostnaderna som uppstod från denna. Käran-den var ju tvungen att göra detta i syfte att kräva det som rättmätigt tillhör Käran-denne. På motsvarande sätt – i de fall ett förlikningsanbud framförts från svarandens sida och käranden vinner mindre än det som erbjöds – har det varit ett slöseri på både tid och pengar att låta skiljeförfarandet fortskrida från den tidpunkt som parten tog emot anbudet.259 Onekligen medför en sådan metod att parterna ges incitament till
255 Savola s 306 samt Waincymer s 1226.
256 ICC Cost Report s 17 samt Savola s 307.
257 Om exempelvis en kärande framför ett krav på 20 miljoner kronor och svaranden ger denne
ett anbud om 5 miljoner kronor, varefter skiljenämnden sedan dömer ut 4 miljoner kronor, måste alltså kärandeparten stå för kostnaderna för skiljeförfarandet från den tidpunkt den tog emot an-budet om 5 miljoner kronor. Se Ulmer s 245.
258 Schlaepfer & Mazuranic s 406 f, Kreindler & Dimsey s 394, ICC Cost Report s 18, Savola s 307, Ulmer s 245 samt Waincymer s 1226.
52
att vara rimliga i förhandlingarna och förhoppningsvis uppnå en förlikning. Därtill kan beaktandet av förlikningsbud ge skiljeparter möjlighet att begränsa sitt egna ansvar för kostnaderna för skiljeförfarandet. Det kan exempelvis vara fallet när en svarande inte har något annat val än att försvara sig mot överdrivna och vidlyftiga krav, som medför stora kostnader för tvistens slitande.260
Det finns dock betydande nackdelar med att beakta förlikningsanbud inom ramen för ett kostnadsfördelningsbeslut. Det är i många jurisdiktioner inte ens möjligt att uppmärksamma skiljenämnden om dessa eftersom anbuden och dess innehåll om-fattas av advokaternas tystnadsplikt.261 Den gängse uppfattningen tycks även vara att om en sådan möjlighet finns, måste det vara föreskrivet i lag. I annat fall