Inledande kommentarer

Frågan om när en fordran uppkommer är av betydelse eftersom fordran inte kan anses vara en tillgång förrän denna tidpunkt. Detta avsnitt syftar till att utreda hur långt uppkommen en framtida fordran måste vara för att en borgenär ska kunna göra den gällande i en gäldenärs konkurs, och att utreda vilka rättsliga principer som är av störst betydelse för avgörandet. Det torde krävas att en bedömning görs utifrån avtalet eller fordran som är aktuell, vilken ska sättas i relation till de omständigheter som inträffat i realiteten. Det kan konstateras att frågan om hur sannolikt det är att villkoret för en framtida fordran ska uppfyllas är svårbesvarad, eftersom det aktualiserar frågan om på vilken skala bedömningen egentligen kan göras. Istället kan detta

277 _{Se JustR Ekbergs skiljaktiga mening; En föredragande i HD, justitiesekreteraren (tidigare revisionssek-}

reteraren) Ameln, ansåg dock att det inte förelåg något hinder mot att utmäta eller pantsätta ersättningen redan innan ansökan prövats av likvidationsnämnden. Anledningen till detta förklarades dessvärre inte närmare än att panträtterna var gällande redan när anspråken togs i mät.

278 _{Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s. 342.} 279 _{Se NJA 2016 s. 661 och avsnitt 4.3.}

280 _{Se avsnitt 2.3.3 om fordringars uppkomst och NJA 2009 s. 291.} 281 _{Millqvist, Pantsättning av fordran på EU-stöd, s. 444.}

42 utredas genom andra rättsliga grunder och principer. Den rättsliga princip som domstolarna främst synes lägga till grund för bedömningen är den väsentliga grunden, vilken sätts i relation till frysningsprincipen. HD har i flera rättsfall haft möjlighet att gå ifrån omständigheterna i det enskilda fallet och göra en generell bedömning gällande en fordrans uppkomst i syfte att skapa klarhet i rättsområdet, något som inte gjordes förrän i NJA 2009 s. 291.

5.5.2 Fordrans uppkomst enligt rättspraxis

Den väsentliga grunden har främst tillämpats i rättspraxis282 för avgörandet om fordrans upp- komst, där avtalsingåendet oftast ansetts vara den mest betydande omständigheten. Syftet med metoden torde vara att en fordran inte ska kunna grundas, och därmed göras kunna gällande, på omständigheter som inte är nödvändiga för dess uppkomst. Domslutet i exempelvis NJA 1989 s. 185 är inte tillfredsställande i frågan om fordringars uppkomst, eftersom HD inte utvecklade resonemanget kring den väsentliga grunden. Istället drog HD en slutsats utifrån konkursrättsliga förarbeten. Det är därför inte helt givet om domen ger ett klart besked om att avtalsingåendet alltid är grunden för en fordrans uppkomst. HD uttalar sig nämligen inte i om det alltid är avtalet som är grunden, eller om det i den aktuella situationen fanns ändamålskäl som talade för detta. Detta blir inte minst tydligt genom JustR:ets uttalande, vars uppfattning ligger i linje med dom- slutet i NJA 2009 s. 291. NJA 1989 s. 185 synes därför öppna upp för båda tolkningssätten.

I NJA 1981 s. 801 gjordes en bedömning av fler omständigheter än att ett bindande avtal före- låg, exempelvis att anvisningen skett innan frysningstidpunkten. Bedömningen gjordes i det enskilda fallet, trots att HD även i detta fall hade en möjlighet att utveckla sin ståndpunkt och mer ingående förklara vilka faktorer som är betydande för fordringars uppkomst. Bedömningen tyder på att det inte endast är den väsentliga grunden som alltid är avgörande, utan att andra omständigheter kan ha en större betydelse. I NJA 1966 s. 241 framhöll en skiljaktig att fordrans uppkomst var när böckerna faktiskt blev sålda istället för vid avtalsingåendet. Dennes upp- fattning är mer välgrundad, eftersom det är försäljningen som leder till att en fordran upp- kommer enligt förlagsavtalets innehåll. Förekomsten av en skiljaktig mening tyder på att den aktuella rättsfrågan inte är helt given. Hade fallet bedömts enligt dennes mening hade utgången blivit annorlunda, eftersom fordran hade fått en högre prioritet i konkursen. HD:s tolkning av vilken omständighet som är den väsentliga grunden i rättspraxis uppkommer relativt tidigt, vilket medför att fordringarna ofta anses vara konkursfordringar.

Tidigare har rättsfallen om en fordrans uppkomst bedömts utifrån det rättsområde som är aktuellt i relation till omständigheterna i fallet, vilket ligger i linje med NJA 2009 s. 291. HD har i dessa fall dock inte givit en förklaring till hur fordrans uppkomst ska bedömas. NJA 2009 s. 291 står inte i egentlig kontrast till tidigare prejudikat. Istället utvecklar domstolen rätts- området och ger en mer tydlig vägledning. Det positiva som det nämnda rättsfallet medbringat är främst flexibiliteten som kan uppnås, och en mer rättvis tillämpning kan göras utifrån de

43 aktuella omständigheterna. Hade en generell regel för att avgöra en fordrans uppkomst fastställts, hade den inte varit effektiv på grund av fordringsbegreppets vida utsträckning och svårigheterna att anpassa regeln efter varje situation. Däremot medför domslutet att parternas möjligheter att bedöma vad som faktiskt gäller minskar, vilket står i strid med såväl syftet med ett prejudicerande beslut, som med förutsebarhetsprincipen.

I rättspraxis har främst principen om den väsentliga grunden tillämpats. Problematiken som principen bringar är att det inte är enkelt att fastställa vad som egentligen är den väsentliga grunden i varje fall. En generell princip om att avtalet alltid är den väsentliga grunden är inte tänkbar eftersom varje fordran är unik. Det förefaller därför som att en bedömning alltid måste göras i det enskilda fallet. Det blir dock rättsligt ineffektivt om varje situation behöver bli föremål för prövning. Syftet med ett prejudikat är att parter och underinstanser ska få ledning i hur frågan kommer att bedömas i liknande fall. En intresseavvägning måste därför göras kring huruvida dessa resurser finns inom rättsväsendet, eller om frågan om fordrans uppkomst ska lämnas öppen för tolkning. NJA 2009 s. 291 och faktumet att det råder skilda uppfattningar i doktrin om fordringars uppkomsttidpunkt talar för att det andra alternativet valts.