2 Gällande rätt
2.1.5 Lagen om offentlig upphandling (LOU)
Lagen om offentlig upphandling (2016:1145, LOU) gäller för upp- handling som genomförs av en upphandlande myndighet. Med upp- handling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Bestämmel- ser om upphandling finns även i andra lagar, bland annat lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner.
I LOU regleras bland annat vilka upphandlingsförfaranden som får användas och när, tekniska krav, annonsering, kommunikation och dokumentation, kvalificering, utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt. Här finns också bestämmelser om tillsyn.
Offentlig privat samverkan vid offentlig upphandling regleras inte i LOU. Det finns inte heller någon särskild reglering av avtal enligt offentlig privat samverkan (OPS).
Upphandlingsförfaranden
Följande upphandlingsförfaranden får enligt LOU kapitel 6 användas vid offentlig upphandling: öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering och förhandlat förfarande utan föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog eller förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.
Vid ett öppet förfarande får alla leverantörer lämna anbud efter anbudsinfordran. Vid selektivt förfarande får alla leverantörer efter en anbudsinfordran ansöka om att få delta. De anbudssökande som bjuds in får sedan lämna anbud. Förhandlat förfarande med föregående
annonsering innebär att de leverantörer som efter annonsering bju-
dits in att delta i upphandlingen får lämna anbud. Anbuden ska ligga till grund för förhandlingar. Förfarandet får användas när den upp- handlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar, om upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar, om kontraktet inte kan tilldelas utan före- gående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter kring det som ska upphandlas (art, komplexitet, rättslig eller ekonomisk ut- formning eller särskilda risker) eller om myndigheten inte tillräckligt kan precisera tekniska specifikationer med hänvisning till en standard eller liknande. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som angetts inte ändrats väsentligt. Förfarandet kan även användas om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leve- rantör, exempelvis på grund av tekniska skäl eller ensamrätt. Detta förutsatt att det inte finns något rimligt alternativ och att avsakna- den av konkurrens inte är konstruerad genom förutsättningarna för upphandlingen. Förfarandet får användas vid synnerlig brådska som beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten inte kan tillskrivas eller förutse eller om det är omöjligt att hålla de tids- frister som gäller vid öppet eller selektivt förfarande eller vid för- handlat förfarande med föregående annonsering och anskaffningen är absolut nödvändig. Konkurrenspräglad dialog infördes som ett nytt förfarande 2010. Kraven är desamma som vid förhandlat förfarande, men här bjuds anbudssökande in till dialog som syftar till att identi- fiera och ange hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Dialogen får genomföras i successiva steg för att begränsa
antalet lösningar. Det slutgiltiga antalet lösningar ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett till- räckligt antal lösningar. Innovationspartnerskap infördes i LOU 2017. En upphandlande myndighet får använda detta förfarande för att an- skaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad för behov som de bedö- mer inte kan tillgodoses genom lösningar som finns på marknaden. Innovationspartnerskapet ska syfta till utveckling och därefter an- skaffning av den vara, tjänst eller byggentreprenad som myndigheten har behov av. Förfarandet är i stort detsamma som vid förhandlat förfarande. Genomförandet skiljer sig dock åt. Ett innovationspart- nerskap ska delas upp i etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen där fastställda delmål ska uppfyllas av par- terna. Innovationspartnerskap får endast inrättas med leverantörer som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet.
Beskrivning av behov och krav
Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten fast- ställa föremålet för upphandlingen genom att beskriva myndighetens behov och vad som krävs i fråga om egenskaper hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska anskaffas. Myndigheten ska också ange vad i beskrivningen som utgör de minimikrav som alla anbud ska uppfylla, och ange kriterierna för tilldelning av kontrakt.
Tekniska krav får anges som prestanda- eller funktionskrav. Kraven ska vara utformade så att det klart framgår vad som ska anskaffas. Om de tekniska specifikationerna inte anges som prestanda- eller funktionskrav ska de hänvisa till standarder eller bedömningar uti- från en prioritetsordning i LOU.
Vid innovationspartnerskap ska en upphandlande myndighet sär- skilt tillämpa krav som avser leverantörers kapacitet inom forskning och utveckling och kapacitet att utveckla och genomföra innovativa lösningar.
Förhandling
När det gäller förhandlingar med anbudsgivarna får den upphand- lande myndigheten förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller till-
delningskriterierna. Den upphandlande myndigheten får utan för- handlingar tilldela kontrakt utifrån ett ursprungligt anbud om den i annonsen om upphandlingen har meddelat att den förbehåller sig den rätten. Om ändringar sker i upphandlingsdokumenten under för- handlingarna, ska den upphandlande myndigheten skriftligen infor- mera alla kvarvarande anbudsgivare om detta och ge dem skälig tid att ändra sina anbud. Förhandlingarna får delas upp i successiva steg för att minska antalet anbud om det har angetts i något av upphand- lingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får efter varje steg välja ut de anbud som myndigheten ska fortsätta att förhandla om. Valet ska göras med användning av de tilldelningskriterier som har an- getts i upphandlingsdokumenten.
Det slutliga antalet anbud ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal anbud eller lämpliga anbudssökande.
När den upphandlande myndigheten har för avsikt att avsluta för- handlingarna, ska myndigheten informera de anbudsgivare som fort- farande deltar i förhandlingarna om detta och ange en gemensam tids- frist för dem att lämna slutliga anbud som inte får vara föremål för förhandling.
Utvärdering av anbud
En upphandlande myndighet ska enligt LOU kapitel 16 tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördel- aktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1) bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2) kostnad, eller 3) pris. För konkurrenspräglad dialog och innovationsupphandling är den enda grunden för utvärdering av anbud bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda. När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grunden kostnad, ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kost- nadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för varan, tjänsten eller byggnadsverket.
Avtal och kontrakt
Ett kontrakt eller ett ramavtal får enligt LOU 17:10 ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen har angetts i något av upphand- lingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. LOU 17:11 stadgar att en kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader får göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet utan att en ny upphandling måste genomföras, om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent och under förutsättning att beställningen har blivit nödvändig, leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägen- heter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myn- digheten. Om flera kompletterande beställningar görs efter varandra, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild beställning.
Dokumentation
En upphandlande myndighet ska enligt LOU 12:14 dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara till- räcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.
Särskilt om byggentreprenader
I LOU finns särskilda bestämmelser för byggentreprenader. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggnings- arbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion, LOU 1:10. Ett byggentreprenadkontrakt avser ett kon- trakt om utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till byggverksamhet enligt bilaga 1 till LOU. Bygg- entreprenadkontrakt avser också kontrakt om utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk eller att ett byggnads-
verk realiseras. Detta utifrån krav från en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen, LOU 1:9. I bilaga 1 till LOU finns en för- teckning över byggentreprenadkontrakt och vilken byggverksamhet som omfattas. Inom huvudgrupp 45 byggverksamhet ingår nybygg- nad, renovering och normal reparation. Under huvudgruppen finns en närmare precisering av olika typer av byggverksamhet.