Fastighetsvetenskap Kandidatuppsats 15 HP
VT 2015
Handledare: Mikael Matteson
Mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet
En rättshistorisk studie
The real estate agent’s duty to advise and inform
A study in legal history
Charlie Karlsson Nikolai Jensen
i
Sammanfattning
Syftet med denna studie är att visa den utveckling som skett gällande fastighetsmäklares upplysnings- och rådgivningsskyldighet. Studien ska också visa vad som drivit fram denna utveckling liksom huruvida utvecklingen av mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet har några samband med utvecklingen av de kunskapskrav som samhället ställt på mäklaren. Då studien har ett rättshistoriskt perspektiv har rättskälleläran tillämpas. Främst är det förarbetena till lagstiftningen av de tre FML som anammats, dock har relevant rättspraxis och uttalanden från tillsynsmyndigheten också bidragit som informationskällor om än inte i lika stor utsträckning. Viss doktrin har använts som källa för gällande rätt, den har också fått en funktion som komplement på grund av avsaknaden av rättspraxis från högsta instans för denna tid. Studien visar hur reglerna kring mäklaryrkets utövande har kommit att utvecklas från medeltiden fram till dagens datum med fokus kring mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet. Studien visar att det är från och med den första FML som samhället började ställa konkreta krav på mäklarens skyldighet att ge adekvata råd och upplysningar. Det är framförallt en önskan om ökat konsumentskydd som skapat incitament för de större kraven på mäklaren att ge korrekta råd och upplysningar. De regler som rör mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet har utvecklats förvånansvärt lite sedan införandet av 1984 års FML och de förändringar som gjorts är i stort implementering av sådant som rättspraxis drivit fram. De regler som tillkom med 2011 års FML är i stort endast en kodifiering av redan gällande rätt. Studien visar att det finns samband mellan de krav som samhället ställer på mäklaren vad gäller dennes rådgivning och upplysning till parterna vid en förmedlingsprocess och den utbildningsnivå som krävs för att utövaren ska kunna registrera sig som fastighetsmäklare. Studien har också visat hur ökade kunskapskrav har kommit att göra det svårare för mäklaren att avstå från rådgivning då denne förväntas kunna ge adekvata råd enbart genom sin egenskap av mäklare.
ii
Abstract
This study examines the development of the current 16 § FML, as well as the underlying causes of its evolution. The study also raises the question if there is a connection between this development and the educational requirements for real estate agents. The method we have used to answer our questions at issue is jurisprudential, which means we have been examining and analyzed statutory law, jurisprudence, case law and travaux préparatoires (preparory works). The study shows how the law and rules applicable on real estate agents, with focus on their obligation to inform and advise both parts in a real estate deal, has developed rather greatly in the last couple of years due to the introduction of the first FML, back in 1984. Until then, the society had no real demands on real estate agents. The progress and development, from the first FML until the current and third FML, has not been that distinguishing, yet some changes have been made.
The main reason for introducing the first FML back in 1984 was to provide the consumers with greater protection since housing and real estate business often involve large amounts of money. Therefore, it was considered important that real estate agents got some rules to follow, including what to inform and advise the two parts in a housing deal about.
There seems to be a connection between the educational requirements for real estate managers and what can be demanded of them regarding the duty to inform and advise. The study also indicates that increased knowledge requirements also makes it harder for real estate agents to decline giving their customers advice, since they are expected to be able to do so in capacity of real estate agents.
iii
Förkortningar
AFR Auktoriserade Fastighetsmäklares Riksförbund
AvtL Avtalslagen
BRL Bostadsrättslagen
DS Departementsserien
FMF Fastighetsmäklarförordningen
FMI Fastighetsmäklarinspektionen (tidigare FMN)
FMN Fastighetsmäklarnämnden FML Fastighetsmäklarlagen HB Handelsbalken HD Högsta domstolen HovR Hovrätten JB Jordabalken Ju Justitiedepartementet KommL Kommissionslagen
NJA Nytt juridiska arkiv
Prop. Proposition
RH Rättsfall från hovrätterna
RR Regeringsrätten
RÅ Regeringsrättens årsbok
SBR Svenska Byggingenjörers Riksförbund
SFS Svensk författningssamling
SOU Statens offentliga utredningar
Svea HovR Svea hovrätt
TR Tingsrätten
Innehåll
Sammanfattning ... i Abstract ... ii Förkortningar ... iii 1 Inledning ... 1 1.1 Bakgrund ... 1 1.2 Syfte ... 1 1.3 Avgränsningar ... 2 1.4 Metod ... 22 Historisk resumé - mäklaryrket växer fram i norra Europa... 4
3 Fastighetsmäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet ... 5
3.1 Bakgrunden till Sveriges mäklarlagstiftning ... 5
3.1.1 Kunglig Majestäts mäklareordning ... 5
3.1.2 Från utfärdandet av mäklarkungörelsen fram till 1984 års FML ... 6
3.1.3 Fastighetsmäklarutbildning ... 9
3.1.4 Rättspraxis ... 10
3.2 1984 års lagstiftning ... 10
3.2.1 Småhusköpskommitténs lagförslag ... 10
3.2.2 Begreppet god fastighetsmäklarsed ... 11
3.2.3 Remissinstansens allmänna motivering till att införa lagstiftning för fastighetsförmedling ... 11
3.2.4 Propositionens lagförslag med kommentarer ... 12
3.2.5 Lagrådets kommentarer på lagrådsremissens lagförslag ... 14
3.2.6 Utbildningskrav efter införandet av 1984 års FML ... 15
3.2.7 Lagtext för 1984 års FML ... 15
3.2.8 Rättspraxis ... 15
3.3.1 Regeringens proposition 1994/95:14, huvudsakligt innehåll ... 17
3.3.2 Begreppet god fastighetsmäklarsed ... 17
3.3.3 Önskemål om mer omfattande utbildning ... 18
3.3.4 Lagtext för 1995 års FML ... 19
3.3.5 Rättspraxis ... 19
3.4 2011 års lagstiftning ... 23
3.4.1 Regeringens proposition växer fram ... 23
3.4.2 Eventuella avsteg från mäklarens opartiskhet ... 24
3.4.3 Önskning om ökat konsumentskydd ... 24
3.4.4 Utbildningskrav efter 1995 ... 26
3.4.5 Lagtext för 2011 års FML ... 26
3.4.6 Doktrinen ... 26
3.4.7 Rättspraxis ... 30
4 Diskussion ... 34
4.1 Rådgivnings- och upplysningsskyldighet ... 34
4.1.1 Allmän rådgivningsskyldighet inom ramarna för juridiska, tekniska och ekonomiska frågor i samband med förmedlingen ... 34
4.1.2 Upplysningar ska framföras i ett tidigt skede ... 34
4.1.3 Köpekontraktets bindande verkan ... 34
4.1.4 Rådgivning angående kontraktets utformning ... 35
4.1.5 Skyldighet att rådge uppdragsgivaren om lämplig motpart ... 36
4.1.6 Undersökningsskyldigheten i förhållande till upplysnings- och rådgivningsskyldigheten ... 36
4.1.7 Mäklarens upplysningsskyldighet om objektets fysiska skick och bostadsrättsförenings ekonomi ... 37
4.1.8 Mäklarens skyldighet att verka för att säljaren lämnar sådan information om objektet som kan antas vara av betydelse för köparen ... 39
4.1.9 Skyldighet att uppmana köparen att undersöka objektet ... 40
4.1.10 Upplysa uppdragsgivaren om mäklarens åtaganden i enlighet med sitt uppdrag .. 41
4.1.11 Plan- och byggnadsbestämmelser ... 41
4.1.12 Möjlighet att avböja att ge råd ... 42
4.2 God fastighetsmäklarseds påverkan ... 43
4.2.1 Opartiskhetens koppling till mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet .. 44
4.2.2 Begreppets myntande och syfte ... 44
4.2.3 Paragrafen utvecklas parallellt med möjligheten att i vissa hänseende mer se till sin uppdragsgivares intressen ... 45
4.2.4 Huruvida mäklaren i allt ska iaktta god fastighetsmäklarsed ... 46
4.2.5 Upplysa om alla spekulanter och vidarebefordra alla bud ... 47
4.3 Utbildningskraven genom tiderna ... 47
5 Slutsatser ... 50
5.1 Författarnas tankar och egna reflektioner ... 51
6 Källförteckning ... 53 6.1 Tryckta källor ... 53 6.2 Författningar ... 53 6.3 Offentliga tryck ... 53 6.4 Rättspraxis ... 54 7 Bilaga 1 ... 55
7.1 Exempel på åtgärdslista vid utförande av fastighetsförmedlingsuppdrag ... 55
7.1.1 Omfattningen av ett förmedlingsuppdrag (AFR) ... 55
8 Bilaga 2 ... 57
8.1 Kungl. Maj:ts kungörelse om auktorisation av fastighetsmäklare den 30 juni 1947 (SFS 1947:336) ... 57
9 Bilaga 3 ... 60
9.1.1 Allmänna bestämmelser ... 60
9.1.2 Del l - Medlems ställning gentemot allmänheten ... 60
9.1.3 Del 2 - Medlems ställning gentemot sin uppdragsgivare ... 61
1
1
Inledning
1.1
Bakgrund
Fastighetsmäklaryrket har i Sverige förändrats drastiskt under en relativt kort tidsperiod. Från att vem som helst kunde vara verksam inom yrket har kraven höjts med åren, inte minst när det gäller juridisk kompetens. Ett exempel som visar på utvecklingen är förarbetena till den första FML, som säger att en fastighetsmäklare bör ha möjlighet att frångå sin skyldighet att ge råd om denne i fråga känner sig osäker inom området.1 Idag finns istället rättsfall som pekar på att en fastighetsmäklare har en direkt skyldighet att inom vissa områden kunna rådge båda parter i en affär.2 Det visar på en utveckling som inte enbart ökat kunskapskraven, utan även skyldigheterna för fastighetsmäklare.
En mäklares skyldighet att upplysa och rådge parterna i en bostadsaffär behandlas i 16 § FML. Detta lagrum påverkar mäklaryrket i stor omfattning. Reglerna i FML som idag styr mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet kan ses som en produkt av tidigare lagstiftning. Denna studie kan bidra till att visa i vilken riktning mäklarens skyldighet strävar och varför den ser ut som den gör idag. Hur har utvecklingen sett ut, vad har drivit den framåt och har de ökade kunskapskraven hos mäklaren något samband med utvecklingen? Det finns, så vitt vi vet, en brist på närmare redogörelse av detta. Det motiverar därför att göra en rättshistorisk skildring av hur och varför dagens 16 § FML kommit till.
1.2
Syfte
Studiens syfte är att visa den utveckling som skett gällande fastighetsmäklares upplysnings- och rådgivningsskyldighet. Vi vill se hur dagens lagtext gällande detta har växt fram, samt varför. Detta kan leda till en bättre förståelse för varför regelverket ser ut som det gör idag. För att uppfylla studiens syfte har ett antal frågor utformats. Dessa är:
• Hur ser den rättshistoriska utvecklingen ut av reglerna i dagens 16 § FML?
• Har utvecklingen av mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet något samband med utvecklingen av kunskapskraven för en mäklare?
• Vad har drivit den utveckling som skett?
1 Prop. 1983/84:16 s. 37.
2
1.3
Avgränsningar
Eftersom syftet med studien är att visa den rättshistoriska utveckling som ligger till grund för hur 16 § FML (2011:666) ser ut idag så beaktar vi i princip inte annan lagstiftning som mycket väl skulle kunna anses ha samband med mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet. Vi gör detta för att fokus ska koncentreras på de regler som idag inryms i nämnd paragraf.
Redan enligt förarbetena till 1984 års lagstiftning bör mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet utvecklas med god fastighetsmäklarsed.3 Dagens lagreglering kring begreppet god fastighetsmäklarsed finns i dagens 8 § FML och med anledning av dess relation till dagens 16 § FML kommer också utvecklingen av den att i viss mån beröras.
Mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet har ofta något samband med andra paragrafer i FML.4 De paragrafer som kort kommer att beröras av studien är 17 och 21 §§ FML. De berör mäklarens kontrollskyldighet och mäklarens skyldighet att verka för att parterna träffar överenskommelse i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen liksom upprättandet av de handlingar som kommer behövas.
Som underlag för att besvara frågeställningen kommer vi enbart använda oss av rättskällorna. Detta betyder att något empiriskt material inte kommer att samlas in.
1.4
Metod
På ett analyserande och deskriptivt sätt, genom att anamma den rättshistoriska metoden, visar studien hur och varför mäklarens skyldighet att ge råd och upplysningar har kommit att utvecklas. Rättshistoria har sin utgångspunkt i den något vidare metoden, rättsvetenskap, där rättskälleläran lägger ramarna för vilka källor som blir tillämpbara. Dessa är lagtext, förarbeten, rättspraxis samt doktrin.5 Vi avser att undersöka, jämföra och analysera rättskällorna från de olika tidsepokerna där de kommit att förändras.
När vi behandlat de propositioner som ligger till grund för lagförslaget har vi lagt fokus på sådana kommentarer från remissinstanser, lagrådet och de berörda departementen som berör de
3 Prop. 1983/84:16 s. 37.
4 Melin, Magnus. Fastighetsmäklarlagen - En kommentar. Upplaga 3:1. Nordstedts Juridik AB: Stockholm 2012, s. 158. 5 Sandgren, Claes. Rättsvetenskap för uppsatsförfattare. Upplaga 2:6. Nordstedts Juridik AB: Stockholm 2013, s. 36.
3 områden som idag inryms i 16 § FML. Detta för att fånga upp de bakomliggande tankegångarna som kommit att utgöra grunden till lagtexten i 1984, 1995 och 2011 års lag.
Då mäklarlagstiftningen i stort bygger på den så kallade mäklarkungörelsen från 19476 har också denna belysts i de delar den påverkat sådant som idag regleras av 16 § 2011 års FML. En kortare historisk resumé har också tillfogats som en bakgrund till mäklarkungörelsen för att i kortare drag visa på hur mäklaryrket växt fram och hur detta kommit att påverka behovet av näringsrättsligt och civilrättsligt skydd.
Genom rättspraxis visar det sig hur gällande rätt beträffande mäklarens rådgivningsskyldighet tolkas vid tillfället för utfallet. Ett utfall i högsta instans har prejudicerande verkan, således är sådan praxis lagstadgande. Då prejudicerande rättspraxis inte varit så omfattande, i synnerhet sedan införandet av 2011 års FML, kan en kvalificerad domstol i lägre instans, såsom HovR, ge god vägledning kring hur rättsläget skulle kunna bedömas även av högsta instans. Vi är medvetna om att det endast är domar från högsta instans som har ett verkligt prejudicerande värde. Enligt propositionen till 2011 års FML är beslut fattade av FMN också den främsta anledningen till begreppet god fastighetsmäklarseds utveckling och precisering.7 Begreppets starka anknytning till reglerna som idag ryms i 16 § FML gör att vi haft anledning att även inkludera sådana trots att de i egentlig mening endast utgör första instans. Dessa avgöranden ger, precis som för hovrättsfall, en bra vägledning för hur rättsläget skulle kunna bedömas av en högre instans. Många domar som är äldre än 1984 finns osorterade i länsstyrelsernas arkiv alternativt i riksarkivet.8 Vi inser att dessa skulle kunna visa på fler nyanser av utvecklingen som denna studie ämnar utforska men vi anser att de fall vi funnit varit tillräckliga för att uppnå studiens syfte. Vi har valt att ta med kortare sammanfattningar av de flesta av rättsfallen vi refererar till i studien. Anledningen är att vi vill underlätta för läsaren att på ett enkelt sätt få en överblick av innehållet.
I det avsnitt där doktrinen behandlas har vi valt att använda oss av Melins kommentarer. Hans kommentarer används som referens för vad som kan tänkas utgöra gällande rätt. Vi är medvetna om att bristen på fler referenser riskerar att visa en något ensidig bild av dagens rättstillämpning av mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet. Vi har därför varit angelägna att i studien poängtera de fall där Melins kommentarer avviker från vår uppfattning.
6 SFS 1947:336 7 Prop. 2010/11:15 s. 23. 8 Göteborgs länsstyrelse.
4
2
Historisk resumé - mäklaryrket växer fram i norra Europa
Enligt en historisk redogörelse i småhusköpskommitténs betänkande från 1981 har mäklarinstitutionen funnits länge. Det har under lång tid funnits ett behov av en mellanhand som förenklar mötet mellan två parter. Till en början handlade arbetet mest om att agera tolk, men kom mer och mer att involvera uppgifter som utmärker varumäklare.1
I delar av Europa hade mäklaren under medeltiden offentliga funktioner där denne skulle vara behjälplig med att fastställa växelkurser, agera sakkunnig vid bedömning av skadade varor liksom att se till att handeln bedrevs på ett rättsligt acceptabelt sätt. Inom många mäklarordnar och stadslagar ställdes fler och mer utförliga direktiv för mäklaren att följa.2
De nordiska städerna Trondheim och Bergen kom att utveckla de äldsta nordiska mäklaryrkena och -institutionerna under mitten av 1600-talet.3 Mäklaren skulle avhålla sig från egenhandel, avlägga ed och agera hederligt. Allt eftersom kom det också att växa fram krav på att mäklaren avlade kunskapsprov. Ämnen som handel och språk var de huvudsakliga områdena. Småhuskommittén poängterar dock att rena fastighetsaffärer under denna tid allt som oftast gjordes av köparen och säljaren själva, alternativt att de tog hjälp av sakförare och advokater. Mäklarens huvudsakliga uppgift bestod av att underlätta affärstransaktioner mellan köpmän, inte privatpersoner och deras fastigheter.4
1 SOU 1981:102 s. 37. 2 Ibid, s. 37. 3 Ibid, s. 38. 4 Ibid, s. 38.
5
3
Fastighetsmäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet
I detta avsnitt presenteras regleringen kronologiskt med början i Kungliga Majestäts mäklareordning från 1720 och med avslutning i 2011 års FML.
3.1
Bakgrunden till Sveriges mäklarlagstiftning
Fram till lagstiftningen av 1984 års FML fanns ingen lagstiftning som i text direkt vände sig till mäklaren vad gäller dennes rådgivnings- och upplysningsskyldighet gentemot den enskilde konsumenten. I den mån skyldigheten ändå kan diskuteras ha infunnits föreslås den av Småhusköpskommittén kunna finnas i mer perifera källor.1 Bilaga 1 och 3 är exempel på sådana i form av en s.k. åtgärdslista och ett utkast till de etiska regler som Auktoriserade Fastighetsmäklares Riksförbund (AFR) rekommenderade att mäklaren skulle förhålla sig till.
3.1.1
Kunglig Majestäts mäklareordning
Mäklareordningen från 6 juli 1720, signerad av Sveriges då nykrönte konung Fredrik I var den första författningsbestämmelsen över mäklare.2 Den krävde att mäklaren var trogen, flitig, nykter och var kunnig inom områdena handel och köpmanskap. Det var belagt med böter för den mäklare som inte höll sig opartisk eller på annat sätt kunde anses ha agerat bedrägligt.3 Reglerna i mäklareordningen kom att utvecklas och trots ökade kunskapskrav kom förtroendet för institutionen att bli sämre. De ökade kunskapskraven som kom var angående sådana åligganden som ansågs höra till mäklaryrket.4 Mäklareordningen ansågs ha stora brister och 1918 ifrågasattes det om inte hela stadsmäklarinstitutionen var överflödig. Det syntes nämligen osäkert om den kunde bistå det allmänna med större kunskap och omsorgsfullhet än vad de privata förmedlarna redan bidrog med.5 Det skulle dock dröja till 1947 innan viss förändring skedde då den s.k. mäklarkungörelsen inrättades av det då rådande statsorganet Kunglig Majestät.6 1 SOU 1981:102 2 Ibid, s. 38. 3 Ibid, s. 38-40. 4 Ibid, s. 40. 5 Ibid, s. 41-42. 6 Ibid, s. 43.
6
3.1.2
Från utfärdandet av mäklarkungörelsen fram till 1984 års FML
En lösning av frivillig auktorisation som inte skulle ha samband med en tillhörande ensamrätt förespråkades. Kungliga Majestät kom att utfärda auktorisationen i form av den s.k. mäklarkungörelsen år 1947.7
För att kunna titulera sig auktoriserad fastighetsmäklare var man tvungen att godkännas av någon av landets handelskammare.8 Handelskamrarna godkände endast de som fyllt 25 år, hade minst 2 års erfarenhet av mäklaryrket och ansågs redbara och lämpliga till yrket.9 De skulle också kunna visa att de hade en ersättningsförsäkring på 100 000 kr.10 Paragraferna i mäklarkungörelsen var i det stora hela av näringsrättslig karaktär bortsett från en enstaka straffrättslig paragraf.11 Mäklarkungörelsen saknade således civilrättslig reglering.
Många förslag över både näringsrättslig och civilrättslig lagreglering av mäklaryrket följde efter införandet av mäklarkungörelsen 1947.12 Den auktorisation som mäklarkungörelsen tog upp var endast något som nyttjades av runt 600 av landets då 2 000 aktiva mäklare.13 För den enskilde konsumenten som faktiskt anlitade en så kallad auktoriserad mäklare fanns det inte något större civilrättsligt skydd. Inte heller i de fall där mäklaren brutit mot de näringsrättsliga regler som handelskamrarna ställt upp fanns något tydligt skydd, de riskerade endast att inte längre kunna kalla sig för auktoriserad mäklare.14
Det poängterades att den svenska lagstiftningen ofta skiljde sig mot den utländska lagstiftningen15 på det viset att Sveriges civilrättsliga reglering till största delen endast reglerades genom rättspraxis.16 En tilltagande mängd tvister vad gällde mäklarförhållanden parallellt med vacklande domar skapade en växande osäkerhet för vad som utgjorde gällande rätt. Det försvårade bedömningen av tvister, gjorde mäklarens arbete onödigt komplext och skapade dessutom utrymme för de mindre seriösa yrkesutövarna att skapa oreda.17
År 1975 tillsattes småhusköpskommittén med uppgift att undersöka hur en reglering av mäklarens arbete skulle kunna göras.18 Kommitténs arbete resulterade i ett betänkande, SOU
7 Mäklarkungörelsen (1947:336) och SOU 1981:102 s. 43. 8 1 och 4 §§ i mäklarkungörelsen (1947:336). 9 2 § i mäklarkungörelsen (1947:336). 10 7 § 2 st. i mäklarkungörelsen (1947:336). 11 SOU 1981:102 s. 75. 12 Ibid, s. 43. 13 Prop. 1983/84:16 s. 10. 14 8 § 2 st. i mäklarkungörelsen (1947:336). 15 SOU 1981:102 s. 45. 16 Ibid, s. 75. 17 Ibid, s. 45. 18 Prop. 1983/84:16 s. 7.
7 1981:102, om en ny FML. Detta betänkande lade grunden till propositionen, prop. 1983/84:16, om fastighetsmäklare. Då denna trädde i kraft kom också 1947 års mäklarkungörelse att upphöra.19
3.1.2.1
Otydliga näringsrättsliga regler
Mäklarkungörelsen har tydliga näringsrättsliga regler. Vad gällde de civilrättsliga var det mer komplext då det inte fanns en specifik civilrättslig lagstiftning som gällde just fastighetsmäklare. Istället användes bl.a. rättspraxis och analog tillämpning av de då gällande reglerna i KommL, AvtL, JB och HB.20
Något annat som också spelade en central roll för bestämning av rättsläget var det som allmänt sågs som god sed inom fastighetsmäklarbranschen. Vägledning till tolkningen av denna sed fick man genom diverse okodifierade rättsprinciper.21
3.1.2.2
Mäklarens skyldighet att motverka framtida tvister
Genom att göra analoga jämförelser med reglerna i 1 och 3 §§ HB och 7 § KommL kom småhusköpskommittén fram till slutsatsen att mäklaren hade en skyldighet att ta tillvara båda parters intressen. Mäklaren skulle utföra en så pass välskött fastighetsöverlåtelse att det inte skulle finnas fog för tvist mellan parterna.22 Samtidigt var det viktigt att mäklaren, genom sin kunskap och erfarenhet, gav parterna råd vad gäller deras enskilda önskemål så att oreda eller efterkommande tvister kunde undvikas.23
3.1.2.3
Se till att säljaren får en medkontrahent som kan betala köpeskillingen
En dom från 1910 visar att mäklarens kännedom om att uppdragsgivarens medkontrahent saknade förmåga att betala köpeskillingen gjorde att mäklaren inte längre hade rätt till provision.24 Småhusköpskommittén skrev i sitt betänkande att det kunde anses ha varit av vikt att mäklaren, för att kunna göra sin provisionsrätt gällande, behövde finna en “vederhäftig medkontrahent, som har möjlighet att fullgöra avtalet”.25 Kommittén skrev att mäklarens uppgift bl.a. var att ur presumtiva köpare finna den som säljaren skulle kunna betrakta som rätt köpare, dock skulle själva avgörandet göras i samråd med säljaren.2619 Ibid, s. 77. 20 Ibid, s. 75-76. 21 Ibid, s. 76. 22 SOU 1981:102 s. 91. 23 Ibid, s. 92. 24 NJA 1910 s. 322. 25 SOU 1981:103 s. 92. 26 Ibid, s. 97-98.
8
3.1.2.4
Åtgärdslistor banar väg för hur uppdraget utförs
Mäklare förhöll sig gärna till sådana åtgärdslistor som de olika branschorganisationerna upprättade, exempel på sådan finns i Bilaga 1. Småhusköpskommittén menar att sådana åtgärdslistor kan tänkas representera vad som då ansågs utgöra god sed inom mäklarbranschen.27 Mäklarens skyldigheter enligt åtgärdslistorna var undersöknings-, informationssöknings och rådgivningsskyldighet. Skyldigheten att ge råd gjorde sig gällande inom områdena ekonomi, juridik och byggnadsteknik.28
Enligt åtgärdslistorna hade mäklaren en rad skyldigheter redan innan uppdragsavtal skrevs.29 I de fall uppdragsgivaren var en säljare hörde det till god sed att undersöka det objekt som mäklaren skulle få i uppdrag att förmedla.30 Det skulle hållas en genomgång med säljaren där mäklaren redogjorde för sina åtaganden om denne skulle komma att få uppdraget att förmedla objektet.31 Om mäklaren skulle följa god sed skulle denne bistå säljaren med en värdering av objektet innan uppdragets ingående.32 Något annat som var av stor vikt var att mäklaren redovisade vilken provision denne skulle komma att begära för utförd förmedling.33
Då uppdragsavtal tecknats var det av stor vikt att mäklaren upplyste om uppdragsgivarens skyldigheter enligt reglerna i JB liksom de skatterättsliga konsekvenserna av en eventuell kapitalvinst. Trots att sådan skattemässig rådgivning inte var ovanlig så föll den utanför ramarna för förmedlingstjänsten.34 I de fall köparen var uppdragsgivare skulle denna också informeras om sitt undersökningsansvar liksom hur dennes ekonomiska situation är av central betydelse för dennes förmåga att uppfylla kommande avtalsvillkor.35
Det rådde en stor brist på rättsfallsavgöranden som kunde definiera hur långtgående mäklarens upplysningsskyldighet var. Småhusköpskommittén menade dock på att en mäklare som på den tiden var seriös skulle eftersträva att ge upplysningar och råd i sådan utsträckning att oklarheter undveks och att tvister inte uppstod.36
27 Ibid, s. 93. 28 Ibid, s. 93. 29 Bilaga 1, punkt 1-4. 30 Ibid, punkt 1. 31 Ibid, punkt 2. 32 Ibid, punkt 3. 33 SOU 1981:102 s. 94. 34 Ibid, s. 98. 35 Ibid, s. 94. 36 Ibid, s. 97-98.
9
3.1.2.5
Etiska regler
De etiska reglerna hade betydelse för vad som under den aktuella tiden kunde räknas till vad som betraktades vara god sed inom fastighetsmäklarbranschen.37 AFR upprättade ett dokument i vilket de uppgav vad som borde betonas vad gäller de etiska reglerna i Sverige.38 Här inbegreps tämligen generella förhållningsätt som att mäklaren skulle agera hederligt och korrekt mot kunder och kollegor samt följa gällande lagstiftning och god affärssed.39
Det fanns en etisk skyldighet för mäklaren att inte helt okritiskt vidarebefordra allt som säljaren hade att berätta om objektet.40 Mäklaren skulle också avstå rådgivning om denne inte behärskade ett område tillräckligt väl.41
3.1.3
Fastighetsmäklarutbildning
Det fanns inget juridiskt krav på utbildning för att vara verksam som mäklare under den aktuella tiden. Konkurrensen i branschen kom dock att driva på kunskapsnivån för de verksamma. Många mäklarorganisationer kom också att kräva viss utbildningsnivå av sina medlemmar. Utbildning erbjöds genom bl.a. AFR och Komvux.42
AFR startade 1943 en s.k. korrespondenskurs som var inriktad på ämnena fastighetsekonomi, fastighetsrätt, byggnadsteknik, fastighetsförmedling och fastighetsvärdering. Om personen visade prov på sina kunskaper genom att svara tillräckligt bra på frågorna i de 33 kursbreven, klarade tentamen och kunde betala kursavgiften på 2 000 kr kunde slutbetyg erhållas. När eleven väl uppfyllt resterande krav för auktorisation43 kunde slutbetyget användas som bevis för erhållande av mäklarauktorisation enligt 1947 års mäklarkungörelse.44
Den kommunala vuxenutbildningen bedrev under den aktuella tiden utbildning av fastighetsmäklare. Intagningskraven för att få gå utbildningen var 2-årig gymnasielinje alternativt annan erfarenhet som kan sägas motsvara samma utbildningsnivå.45
Tillsammans med bl.a. AFR och skolöverstyrelsen kom de att fastställa en kursplan som skulle komma att gälla från läsåret 1979/80. Kursplanen som utarbetades kom att inkludera totalt 340
37 Se SOU 1981:102 s. 76 och Bilaga 3, Allmänna bestämmelser, punkt 5. Båda talar om hur etiska regler kan sägas vara en del av vad som
utgör god fastighetsmäklarsed.
38 Bilaga 3.
39 Bilaga 3, Allmänna bestämmelser. 40 Bilaga 3, Del 1, Punkt 3. 41 Ibid, Del 2, punkt 4. 42 Ibid, s. 179-183. 43 Bilaga 1, 2 och 3 §§. 44 SOU 1981:102 s. 179. 45 Ibid, s. 182.
10 lektioner och dessa fördelades på följande vis: 105 lektioner fastighetsrätt, 90 lektioner fastighetsförmedling, 75 lektioner byggnads- och värderingsteknik samt 70 lektioner företagsekonomi.46
3.1.4
Rättspraxis
3.1.4.1
RH 1981:157
En mäklare upplyste felaktigt att lån skulle beviljas för köparen, och underlät att verka för en låneklausul.
TR menade förvisso att mäklaren hade handlat bristfälligt men att ansvaret för de kontraktuella villkoren slutligen ligger hos de avtalsslutande parterna. Mäklaren var enligt TR inte skyldig att verka för att köparen begär en sådan återgångsklausul.
Svea HovR var av en annan uppfattning. Den menade att köparna hade ingått avtal eftersom de förlitat sig på mäklarens uppgifter. Då mäklaren inte vidtagit åtgärder för köpekontraktets villkorande genom återgångsklausul menade Svea HovR att mäklaren kommit att vålla köparna ekonomisk skada p.g.a. sitt bristfälliga handlande. Således har mäklaren brustit i sin rådgivningsplikt genom oaktsamhet, och skadeståndsansvar aktualiseras.
3.2
1984 års lagstiftning
3.2.1
Småhusköpskommitténs lagförslag
Regler som berör rådgivnings- och upplysningsskyldigheten för mäklaren fanns med i ett flertal paragrafer i Småhusköpskommitténs lagförslag.47 Dessa kommenteras här nedanför.
I 3 kap. 1 § menade man att en fastighetsmäklare skulle utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i alla hänseenden iaktta god fastighetsmäklarsed samtidigt som mäklaren försåg parterna med deras, som småhusköpskommitténs beskrev det, ”berättigade intressen”.48
I 3 kap 3 § föreslog kommittén att fastighetsmäklaren skulle upplysa både säljare och köpare om vem som ägde och förfogade över fastigheten samt vilka servitut och andra rättigheter och belastningar som föreligger. Slutligen omfattade upplysningsskyldigheten även plan-, byggnads- och hälsovårdsbestämmelser, om dessa begränsar köparen i något hänseende.49
46 Ibid, s. 182-183. 47 Ibid, s. 74.
48 Ibid, s. 75, 3 kap. 1 § Småhusköpskommitténs lagförslag. 49 Ibid, s. 75, 3 kap 3 § Småhusköpskommitténs lagförslag.
11 Enligt lagförslagets 3 kap 4 § skulle mäklaren upplysa uppdragsgivaren om hur förmedlingsuppdraget ser ut, vilka åtgärder som skulle komma att bli aktuella samt hur ersättningen för uppdraget beräknades.50
Kommitténs betänkande gick på remiss och efter att de berörda instanserna fått uttala sig lämnade regeringen över ett förslag lagrådsremissen, till lagrådet.
3.2.2
Begreppet god fastighetsmäklarsed
I lagrådsremissens lagförslag fanns bestämmelser som sa att en mäklare ska iaktta god fastighetsmäklarsed.51 Den motiverade användandet av begreppet god fastighetsmäklarsed med att det vore olämpligt att för tydligt definiera mäklarens skyldigheter. Istället skulle de kontinuerligt utvecklas i den riktning som det visar sig vara lämpligt. Praxis skulle således vara vägledande för tillämpningen av begreppet.52 Småhusköpskommitténs förslag följer nedan där andra meningen var ett försök att definiera opartiskheten.
“Fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Han ska bistå säljare och köpare med erforderliga råd och upplysningar och så långt möjligt söka tillgodose båda parters berättigade intressen.”53
I propositionen framhölls det förvisso att mäklaren alltjämt hade en skyldighet att faktiskt se till båda parters intressen men att det vid vissa affärsmässiga beslut var oundvikligt att mäklaren ändå till större del såg till sin uppdragsgivares behov.54
3.2.3
Remissinstansens allmänna motivering till att införa lagstiftning för
fastighetsförmedling
Ett fastighetsköp hade för de allra flesta privatpersoner en stor ekonomisk betydelse. Dock hade privatpersoner ofta begränsade kunskaper om överlåtelseprocessen. Fastighetsmäklare fick därför en stor betydelse för att fastighetsöverlåtelser skulle ske så friktionsfritt som möjligt.55 I lagrådsremissen poängteras det att det endast fanns regler för de som frivilligt auktoriserade sig i enlighet med handelskamrarnas särskilda kungörelse.56 Eftersom fastighetsmäklaren i de flesta fall hjälpte privatpersoner med att upprätta köpekontrakt och andra dokument som
50 Ibid, s. 75, 3 kap 4 § Småhusköpskommitténs lagförslag. 51 Ibid, s. 3.
52 Se prop. 1983/84:16 s. 36 och prop. 1994/95:14 s. 40.
53 Prop. 1983/84:16 s. 75, se 3 kap. 3 § i Småhusköpskommitténs lagförslag. 54 Prop. 1983/84:16 s. 14.
55 Ibid, s. 8. 56 SFS 1947:336.
12 behövdes för överlåtelsen så var det av stor vikt att en ny lag också inkluderade civilrättsliga regler som komplement till de näringsrättsliga.
Vad gäller de näringsrättsliga reglerna menade lagrådsremissen bl.a. att småhusköpskommitténs krav för registrering var för lågt ställda. Det borde krävas av den som ville vara verksam som mäklare, förutom tecknande av försäkring, att en utbildning som kunde bedömas vara fullgod var avklarad samt att vederbörande var lämplig i sin yrkesroll.57
3.2.4
Propositionens lagförslag med kommentarer
3.2.4.1
Kontinuerlig utveckling av begreppet god fastighetsmäklarsed
Enligt specialmotiveringarna borde begreppet god fastighetsmäklarsed förstås utifrån vad som allmänt sett sågs som god sed inom affärsförhållanden och de etiska regler som mäklarorganisationer då lade vikt vid att följa.58 Lagrådsremissen menade att utvecklingen borde kunna göras utefter vad som visade sig vara rätt genom praxis men också att berörda organisationer skulle kunna påverka.59
3.2.4.2
Mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet enligt lagrådsremissen
I lagrådsremissens lagförslag, gällande rådgivnings- och upplysningsskyldigheten, utläser man att en mäklare skulle ge både köpare och säljare de råd och upplysningar gällande fastigheten och andra förhållande, som de kunde behöva. Vidare skulle mäklaren verka för att information som är betydelsefull för köparen lämnades av säljaren före överlåtelsen.60
3.2.4.3
Allmän rådgivningsskyldighet angående frågor av juridisk, teknisk och
ekonomisk karaktär
Inom ramarna för den allmänna rådgivningsskyldigheten fanns, enligt lagrådsremissen, frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk karaktär, som uppkommer i samband med förmedlingen. Man kunde inte konkret ange omfattningen, utan detta fick avgöras i varje enskilt fall med bakgrund i vad god fastighetsmäklarsed krävde av situationen. På så vis kunde mäklaren i de fall han inte kände sig kunnig inom ett område rådge parterna att vända sig till sakkunnig, till exempel vid skattemässiga frågor.61
57 Prop. 1983/84:16 s. 9.
58 Jmf. Prop. 1983/84:16 s. 37 med Bilaga 3. 59 Prop. 1983/84:16 s. 38.
60 Ibid, s. 81. 61 Ibid, s. 37.
13
3.2.4.4
Skyldighet att vidarebefordra betydelsefull information till parterna
Den allmänna rådgivningsskyldigheten gjorde enligt lagrådsremissen, att mäklaren måste ge de båda parterna i en affär information som mäklaren själv kände till, om denna var av betydelse för någon av parterna. Detta gjorde att information mäklaren fått från ena parten ofta skulle vidarebefordras. Sådan information kunde dock behöva kontrolleras, till exempel så att felaktiga uppgifter inte vidareförmedlades.62
3.2.4.5
Upplysa köparen om sådana fysiska brister som mäklaren själv borde känna
till
I lagrådsremissen sades det att en mäklare inte mer ingående behöver kontrollera en fastighets skick. Däremot borde mäklaren upplysa köparen om sådana fel som han borde känna till p.g.a. en ytlig undersökning, eller sådant som det fanns misstankar om med tanke på tidigare förmedlingar.63 Vidare framgick det att i de fall där felet i sig var uppenbart för var och en som besöker bostaden ansågs det att mäklaren inte behövde upplysa om det.64
Det fanns dock gränser för vad mäklaren skulle behöva upplysa om. Sådan information som inte ansågs vara av betydelse för överlåtelsen hamnade inte inom ramarna för upplysningsskyldigheten. Av hänsyn till ena parten kunde viss information om överlåtelsen också hamna utanför dessa ramar, till exempel information om varför säljaren måste sälja.65
3.2.4.6
Mäklaren ska verka för att säljaren lämnar betydelsefulla uppgifter
I lagrådsremissen föreslogs det att mäklaren skulle ha en skyldighet att verka för att säljaren överlämnade sådan information som kunde vara av betydelse för en köpare.66 Denna skyldighet kom att föras in i 1984 års FML.67 Skyldigheten motiverades med att säljaren var den som sitter inne med störst kunskap om objektet. Vidare skulle mäklaren aktivt påverka parterna att lämna information så att risken för framtida tvister minimerades. Den menade också att mäklaren borde förklara för parterna vad som gällde enligt JB och andra aktuella bestämmelser.68
62 Ibid, s. 37-38. 63 Ibid, s. 14 och 38. 64 Ibid, s. 38. 65 Ibid, s. 38. 66 Ibid.
67 10 § 2 meningen lagen (1984:81) om fastighetsmäklare. 68 Prop. 1983/84:16 s. 38.
14
3.2.4.7
Mäklaren ska verka för att köparen undersöker fastigheten
Lagrådsremissen sade att köparen bör bli upplyst, av mäklaren, om hur viktigt det är att själv undersöka fastigheten.69
3.2.5
Lagrådets kommentarer på lagrådsremissens lagförslag
3.2.5.1
Mäklarens undersöknings- och upplysningsskyldighet av objektets fysiska
skick
Lagrådet menade att man måste fråga sig till vilken grad en mäklare skulle undersöka fastigheten och upplysa om dess faktiska fel.70 De tryckte i sitt yttrande på vikten av att upplysningsskyldigheten för sådant som kunde räknas till faktiska fel endast i undantagsfall skulle gälla för mäklaren. Om mäklaren borde påträffat det faktiska felet vid en ytlig undersökning eller om mäklaren av annan anledning kände till det uppstår sådan skyldighet. Lagrådet sade också att denna skyldighet kunde uppstå när förmedlingen gäller ett objekt av en viss typ som brukar vara behäftad med ett visst fel.71
3.2.5.2
Mäklarens skyldighet att verka för att säljaren lämnar upplysningar köpare
kan antas ha användning för och att köparen undersöker fastigheten
Lagrådet instämde om att mäklaren skulle verka för att säljaren lämnade de uppgifter om fastigheten som kunde antas vara av betydelse för en köpare. För att undvika framtida tvister parterna emellan ville de komplettera regeln med att säljaren före överlåtelsen lämnade de upplysningar som kunde vara av betydelse för köparen. Det föreslogs därför att mäklaren skulle verka för att säljaren lämnade dessa upplysningar före överlåtelsen.72 Lagrådsremissens lagförslag inkluderade ingen skriven regel om att mäklaren även skulle verka för att köparen undersökte fastigheten. I dess motiv framgick det dock att detta ansvar likväl borde finnas. Lagrådet menade därför att paragrafen också borde kompletterats med en sådan bestämmelse. I texten borde det inte krävas att köparen själv utförde undersökningen, utan någon annan som till exempel en anlitad sakkunnig person skulle kunna gör det.7369 Ibid, s. 14 och 38. 70 4 kap. 19 § JB 71 Prop. 1983/84:16 s. 56. 72 Ibid, s. 56-57. 73 Ibid.
15
3.2.6
Utbildningskrav efter införandet av 1984 års FML
De utbildningskrav som ställdes i och med lagstiftningen av 1984 års FML var samma som tidigare ställts för kommunal vuxenutbildning av skolöverstyrelsen.74 Den innefattade fastighetsrätt, fastighetsförmedling, byggnads- och värderingsteknisk samt företagsekonomi.
3.2.7
Lagtext för 1984 års FML
”Fastighetsmäklaren ska, i den mån god fastighetsmäklarsed kräver det, ge köpare och säljare de råd och upplysningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen. Mäklaren ska verka för att säljaren före överlåtelsen lämnar de uppgifter om fastigheten som kan antas vara av betydelse för köparen, liksom att denne före förvärvet undersöker eller låter undersöka fastigheten.”75
3.2.8
Rättspraxis
3.2.8.1
NJA 1991 s. 625
En köpare hade från mäklaren fått information om att uppskov på kapitalvinsten skulle godkännas. Så blev inte fallet då hon inte hade bott i sin tidigare bostad tillräckligt länge. Mäklaren hade, enligt HD, brutit mot rådgivnings- och upplysningsskyldigheten i FML 10 § då han lämnat felaktig information och upplysningar till köparen angående uppskovet. Den menade vidare att skadeståndsansvar i enlighet med 14 § FML uppstår om köparen lidit ekonomisk skada p.g.a. mäklarens bristande agerande. Således skall en materiell skada uppstått och det ska kunna bevisas att denna uppstått som en konsekvens av att mäklaren underlåtit att ge adekvata upplysningar. Detta ansåg HD att köparen har lyckats med. Av den anledningen torde köparen ha behövt betala ett skattebelopp som hon inte hade behövt betala om mäklaren hade givit rätt upplysningar i skattefrågan, i alla fall inte vid den givna tidpunkten. Därför förelåg ekonomisk skada, och mäklaren fick till köparen betala skadestånd.
3.2.8.2
NJA 1997 s.127 I & II
Två tvister som bedömts liknande har gått till HD och visar att en mäklare kan komma att bli skyldig att verka för att köparen begär att få köpets giltighet villkorat av att lån beviljas eller får övertas. HD menade att om en köpare står oförmögen att betala det avtalade priset kan denne blir ersättningsskyldig gentemot säljaren för den skada som uppstått med anledning av köparens
74 7 § i förordning (1984:82) om fastighetsmäklare. 75 10 § Lagen (1984:81) om fastighetsmäklare.
16 avtalsbrott. HD antog att de flesta köpare inte inser risken de i dessa fall utsätter sig för, varför mäklaren bör anses ha en rådgivningsskyldighet gentemot parterna.
HD gjorde klart att det inte spelar någon roll om säljaren har uttryckt en önskan om att denne inte tänker bevilja några sådana villkor. Den lämnade dock utrymme för mäklaren att under vissa omständigheter bortse från skyldigheten att verka för införande av låneklausul i köpekontraktet. Skulle det, med HD:s ordval, framstå som “praktiskt taget uteslutet” att köparen inte kommer få lånet beviljat och ett sådant villkor därför inte skulle tjäna något egentligt syfte så kan mäklaren underlåta att verka för att köparen begär ett sådant villkor. HD menade också att särskilda omständigheter, t.ex. vissa begränsningar i uppdragsavtalet, kan göra att skyldigheten att föra villkorsfrågan på tal kan komma att upphöra. HD lämnade dock inte några fler exempel på vare sig vilka upplysningar eller speciella omständigheter som skulle kunna göra att rådgivningsskyldigheten upphör.
HD menade vidare att mäklaren också har en skyldighet att upplysa köparen om de konsekvenser som uppstår i det fall denne inte fullgör sin del av avtalet.
3.2.8.3
RH 1997:16
Två spekulanter kom efter visning och prisdiskussion att skriva kontrakt med säljaren. Dock kom det banklån som säkerställde finansieringen inte att accepteras, och kontraktsbrott och skadestånd uppstod. Köparna vände sig mot mäklaren då denne inte verkat för att låneklausul togs med i kontraktet, samt eftersom de påstod sig varit oförstående om kontraktets innebörd. HovR menade att köparnas historia om att de inte hade förstått kontraktets bindande verkan får godkännas tack vare vittnesförhör och säljarens uppfattning. En mäklare bör dock kunna förutsätta att båda parter förstår den bindande verkan av ett undertecknat köpekontrakt i det normala fallet, och någon påföljd på grund av detta kunde inte utdelas.
HovR bedömde att mäklaren bort förstå att finansieringen inte var klar. Detta tillsammans med att mäklaren visste om att köparna var oerfarna vad gäller fastighetsköp borde ha varit tillräckligt för att han skulle ha kontrollerat hur det låg till med lånen eftersom en mäklare ska vara observant och aktiv samt lösa frågor i samband med överlåtelsen. Detta har inte mäklaren varit, utan istället låtit köparna skriva på köpekontraktet utan villkor om lån. Detta hamnar i strid med god fastighetsmäklarsed. Skadeståndsansvar föreligger.
17
3.3
1995 års lagstiftning
3.3.1
Regeringens proposition 1994/95:14, huvudsakligt innehåll
I denna prop. kom regeringen med ett förslag till ny lagstiftning gällande fastighetsmäklare. Vid dess införande kom 1984 års FML att upphöra.76
En stor förändring från tidigare lagstiftning var att Ju:s promemoria, “Ny fastighetsmäklarlag”77, föreslog att länsstyrelserna inte längre skulle sköta tillsyn och registrering av fastighetsmäklare. Istället skulle branschorganisationerna i stora drag få ta över detta ansvar, då länsstyrelsernas resurser knappt räckte till.78 Regeringen ogillade dock detta förslag eftersom konsensus mellan branschorganisationerna fattades samt att promemorians förslag saknade lösningar på flertalet rättsliga och praktiska problem.79 Flertalet alternativ diskuterades och regeringen menade att en tillsynsmyndighet som skulle se över mäklarbranschen inte borde stå under en annan myndighets tillsyn.80 Resultatet blev att en ny nämnd inrättades, FMN.81
En stor ökning av antalet bostadsöverlåtelser sedan införandet av 1984 års FML har kommit att visa på brister i lagstiftningen. Den upplevdes otillräcklig. Bl.a. upplevdes begreppet god fastighetsmäklarsed svårdefinierat och många önskade att det skulle införas krav på högskolestudier för den som ville vara verksam som fastighetsmäklare.82
Propositionen saknade förslag till ny lagtext vad gäller mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet.83
3.3.2
Begreppet god fastighetsmäklarsed
3.3.2.1
Om mäklaren kan företräda sin uppdragsgivare
Det fanns remissinstanser som ifrågasatte huruvida mäklarens roll i allt skulle vara opartisk eller om det faktiskt borde införas en möjlighet för mäklaren att istället i första hand kunna uppträda som en företrädare för uppdragsgivaren.84
76 Prop. 1994/95:14 s. 83. 77 DS 1992:87. 78 Ibid, s. 11 och 14. 79 DS 1992:87 s. 23. 80 Ibid, s. 24. 81 Ibid, s. 25. 82 Ibid, s. 10. 83 Ibid, s. 81. 84 Prop. 1994/95:14 s. 14.
18 Den stora förändringen är att mäklaren, enligt lagtexten, ”i allt” ska agera enligt god fastighetsmäklarsed.85 Detta inkluderade den opartiska ställning som mäklaren skulle hålla och att mäklaren därför inte kunde företräda sin uppdragsgivare.
Förändringen skulle ses som ett förtydligande. Det ansågs viktigt att göra det tydligare att en mäklare inte i något avseende kunde frångå vad som följer av god mäklarsed för att främja sin uppdragsgivares intressen. Det uppgavs samtidigt att det inte strider mot mäklarens möjlighet att inom vissa situationer ändå främst se till sin uppdragsgivares intressen vad gäller vissa affärsmässiga beslut, så som prissättning.86
Förarbetena poängterade också att det hörde till god mäklarsed att informera parterna om i vilken mån mäklaren kan tillgodose sin uppdragsgivares intressen framför köparens.87
3.3.2.2
Mäklaren kan inte undanhålla spekulant för säljaren
En annan fråga som promemorian lyfte vad gäller god mäklarsed var om mäklaren bryter mot denna om alla bud inte vidarebefordrades till säljaren. Enligt regeringens svar på denna promemoria så var de fallen där mäklaren åsidosätter sina skyldigheter gentemot uppdragsgivaren för egen vinnings skull i direkt strid med begreppet god sed. Regeringen tillade att det åligger mäklaren att redovisa alla spekulanter för uppdragsgivaren. Med detta hör en skyldighet att redovisa alla bud och meddelanden som spekulanterna kommer med.
Mäklaren kunde dock ge råd angående val av medkontrahent. Det viktiga var att uppdragsgivaren har full insyn i vilka spekulanterna var, deras bud, villkor och meddelanden.88
3.3.3
Önskemål om mer omfattande utbildning
Mellan 1984 års FML och förarbetena till 1995 års FML avslog regeringen en rad motioner angående ökade krav på utbildning vilket de gjorde också här. Detta eftersom de menade att mäklarorganisationerna själva satsade på frivillig utbildning och att det antagligen inte varit bristen på utbildning som gjort att missförhållanden inom branschen hade uppstått, snarare berodde det på undermålig tillsyn.89 Det är också vad Ju kommit fram till i sin promemoria.90
85 Prop. 1994/95:14 s. 40 och 76. 86 Ibid, s. 40-42. 87 Ibid, s. 42. 88 Ibid, s. 45-46. 89 Ibid, s. 10-11 och 14. 90 DS 1992:87 s. 14 och 25.
19
3.3.4
Lagtext för 1995 års FML
“Fastighetsmäklaren ska, i den mån god fastighetsmäklarsed kräver det, ge köpare och säljare de råd och upplysningar som dessa kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen. Mäklaren ska verka för att säljaren före överlåtelsen lämnar de uppgifter om fastigheten som kan antas vara av betydelse för köparen, liksom att köparen före förvärvet undersöker eller låter undersöka fastigheten.”91
3.3.5
Rättspraxis
3.3.5.1
RH 2000:82
En mäklare har underlåtit att upplysa om vilka rättsliga frågetecken som blir aktuella vid överlåtelse av en lägenhet i en fastighet som är samägd. Enbart en bostadsrättsförening omfattas av BRL, och ett samägande av en fastighet mellan förening och annat företag kan göra det oklart om en lägenhet anses vara en bostadsrätt eller annan nyttjanderätt.
Svea HovR menade att en mäklare per se, måste kunna förstå vilken nyttjanderätt det är frågan om vid aktuell förmedling av lägenheter. HovR sa också att en fastighetsmäklare ska ha tillräcklig kunskap för att förstå att om föreningen äger en fastighet tillsammans med någon så riskerar deras verksamhet inom denna fastighet att inte kunna behandlas av BRL. HovR menade att ett samägande inte går att kombinera med definitionen av bostadsrätter enligt 1 § BRL, eftersom lägenheterna ska upplåtas i föreningens hus. Genom att enbart ha upplyst om att det fanns vissa skattemässiga skillnader, men inte något av ovanstående, ansågs mäklaren ha brutit mot FML:s regler genom oaktsamhet och blev skadeståndsskyldig.
3.3.5.2
RÅ 2006 ref. 53
En köpare anmäler en mäklare för att först vid kontraktsskrivningen ha upplyst om aktuella planbestämmelser för ett område i det förmedlade objektets närhet.
RR menade att innehållet i planbestämmelser som gäller för området vari förmedlad fastighet ligger antas vara av betydelse för köpare. Även planbestämmelser för närliggande områden kan vara av sådan karaktär att de blir betydelsefulla. I det aktuella fallet rörde det sig om 85 meter, vilket ansågs vara tillräckligt nära för att bli aktuellt för mäklarens skyldighet att upplysa. Slutligen pekade man på att en mäklare ska lämna sådan information i god tid, och inte så sent
20 som på kontraktsdagen. En köpare får i det senare fallet inte tid att sätta sig in i planera och utvärdera dess innehåll. Skadeståndsansvar ansågs föreligga för mäklaren.
3.3.5.3
Svea HovR T 10086–10, 2011-09-09, Stockholm
Då lån inte beviljades kom köparna att få betala skadestånd av vilken anledning de sedermera riktade skadeståndsanspråk mot mäklaren då denne inte givit adekvata upplysningar.
Köparen har för mäklaren berättat att banklån var ett måste för finansiering av köpet, och att förvärvsobjektet skulle få bli säkerhet för lånet. Hon har dock fått frågan av mäklaren om finansiering var klar, samt i en intresselista från visning fyllt i att lånelöfte förelåg. Mäklaren hade därför att utgår ifrån att finansiering skulle ske via lån samt att köparen skulle sätta förmedlingsobjektet som pantsäkerhet.
Enligt ett arrendeavtal på fastigheten så får inskrivning inte ske, vilket är betydande information för köparen om fastigheten ska utgöra pantsäkerhet för lån. Mäklaren har också sagt att han fått höra att det kunde vara svårt att belåna arrendet. Säljarna har före kontraktsskrivning förklarat för mäklaren att belåning av arrendet inte var möjligt. Detta gör att mäklaren bort förstå att det skulle bli problem för köparen att använda huset och arrendet som säkerhet för lån. Eftersom mäklaren inte överlämnat en kopia av arrendeavtalet före kontraktsskrivningen, samt underlåtit att vid frågor från köparna angående arrendeavtalet säga något om svårigheterna, så ansåg HovR att mäklaren visat oaktsamhet och brutit mot sin upplysningsskyldighet. Det räcker inte, att som mäklaren tidigare gjort, hänvisa till arrendeavtalet i objektsbeskrivningen och uppmana köparen att ta kontakt med Stockholms stad för att få mer information. Upplysningsskyldigheten är nämligen långtgående vad gäller information och omständigheter som är av betydelse för köparen.
3.3.5.4
FMN 2001-12-12:7
En mäklare förmedlade år 1997 en fastighet som visade sig ha mikrobiella skador i golvet. Det visade sig att säljarna känt till felet sedan en besiktning gjorts besiktning gjorts på tidigare spekulants begäran. Säljarna blev skadeståndsskyldiga samt ersättningsskyldiga för reparationerna för att inte ha sagt något till köparna.
Det fanns två besiktningsutlåtanden, varpå det första var beställt av tidigare spekulant. Här konstaterades lukt i golvet på grund av mögel. Den andra besiktningen gjordes av säljaren, och denna visade inte på några sådana skador, enbart riskkonstruktion. Mäklaren hade enligt egen uppgift fått se det första protokollet först 1999, men varit med på besiktningens slutskede samt förstått att spekulanten försökt reducera priset på grund av möglet. Vidare menade mäklaren
21 sig muntligt ha informerat om att tidigare besiktning gjorts av icke SBR godkänd besiktningsman, och att köparna inte verkade intresserade av att ta del av denna.
Mäklaren blev varnad. FMN menade att man som mäklare skall upplysa om fel man känner till eller har misstankar om. I detta fall har mäklaren varit med vid första besiktningen, och hört att bostaden dömts ut på grund av skadorna. Spekulanten som beställde besiktningen ville dessutom reducera priset, vilket mäklaren borde ha kopplat till besiktningsutlåtandet. FMN menade således att mäklaren borde ha upplyst köparna om vad som framgått av den första besiktningen, då dessa var av väsentlig betydelse för köparna. Att muntligt informera om att enbart en besiktning utförts tidigare räcker inte.
3.3.5.5
FMN 2012-02-22:2
Köparna av en fastighet hävdade att de enbart fick se det besiktningsprotokoll som mäklaren gav dem, där taket inte var besiktigat på grund av snö, och att detta borde kontrolleras vid senare tillfälle. Dock hade stora brister i taket uppdagats vid en tidigare besiktning. Köparna upptäckte efter tillträdet att det regnade in genom taket. Det första protokollet fick köparna ta del av först vid kontraktsskrivningen, då mäklaren också föreslog en besiktningsklausul.
FMN pekade på att information som säljarna ger köparna kan både utöka och minska dennes undersökningsskyldighet. Av den anledningen kan ett besiktningsprotokoll vara av stor betydelse. Därför ska mäklaren informera om en besiktning skett tidigare, och i vissa fall om resultatet av denna, om mäklaren känt till besiktningen. Mäklaren ska också förklara betydelsen för köpare och spekulanter av att besiktning utförts. Sådan information ska lämnas i tid så att köpare får tid på sig att bearbeta den. Av denna anledning menade FMN att mäklaren på ett allvarligt sätt åsidosatt sin rådgivnings- och upplysningsskyldighet mot köparen genom passivitet. Mäklaren kände till resultatet angående taket i det första protokollet, och att det på grund av snö fattades information om taket i det andra protokollet.
När det kommer till besiktningsklausulen menade FMN att mäklaren i god tid ska förklara för spekulanter att det fanns behov av ytterligare besiktning, inte så sent som vid kontraktsskrivning. Speciellt med tanke på resultatet av den första besiktningen.
På grund av ovanstående utdelade FMN en varning till mäklaren eftersom han inte i tid och med tillräckligt mycket omsorg upplyst köparen om den första besiktningens resultat, samt eftersom mäklaren först vid kontraktsskrivning föreslagit en besiktningsklausul.
22
3.3.5.6
FMN: 2003-05-07:6
En mäklare anmäldes av en bostadsrättsförening för att inte ha nämnt något om en byggrätt gällande ett 13 meter högt hus på närliggande tomt. Mäklaren hade använt utsikten i sin marknadsföring. Föreningen fick år 2002 reda på byggrätten, som riskerade att ta bort två av byggnadernas utsikt. De boende i föreningen hade efter tillfrågan svarat att mäklaren inte nämnt något om byggrätten eller övriga kommande byggnationer, trots att utsikten var avgörande för deras förvärv. Bostadsrättsföreningen menade att mäklaren borde haft med informationen i sina broschyrer, alternativt upplyst om förhållandena.
Mäklaren menade att han i ett möte med Skanska, som ägde byggrätten samt skapat bostadsrättsföreningen som nu anmält honom, flyktigt fick höra om byggplaner på 10 meter i framkant. På grund av nivåskillnaden borde detta inte vålla något problem för de förmedlade bostäderna. Vidare påstod sig mäklaren ha informerat spekulanterna om de rådande förhållandena samt bett dem kontakta byggnadsnämnden.
FMN sa att information mäklaren fått från en kontrahent ska ges vidare till andra kontrahenter, men ibland behöver detta kontrolleras liksom att mäklaren ska verka för att säljaren lämnar de uppgifter som är av betydande karaktär. Detta ska ses mot bakgrunden att mäklaren inte har någon skyldighet att ingående undersöka fastigheten och dess eventuella rådighetsinskränkningar. Dock ska mäklaren förklara för köpare vad som gäller enligt JB och vara aktiv för att minimera risken för tvister och missförstånd.
FMN ansåg att mäklaren inte kan ha agerat fel då denna har använt marknadsföringsmaterialet som föreningen tillhandahållit honom. Det har inte visats att materialet borde ha väckt misstankar om felaktigheter hos honom. Vidare menade FMN att det alltid finns risker att omgivningen kring en fastighet förändras. Utsikt i all framtid kan aldrig garanteras av en mäklare. När det kommer till frågan om huruvida mäklaren upplyst om byggrätten står det ord mot ord, och utredningen kan inte visa på att mäklaren brustit i sin upplysningsskyldighet här. Någon disciplinär åtgärd kunde därför inte tilldelas honom.
3.3.5.7
RH 2012:69
I rättsfallet tvistade en mäklare och köparna om huruvida mäklaren hade brustit i sin upplysnings- och rådgivningsskyldighet i de fall där köparens förmåga att fullfölja sin betalningsskyldighet är beroende av beviljande av lån.
HD menade visserligen att ett muntligt lånelöfte inte frigör mäklaren från hans eller hennes skyldighet att verka för att köparen begär att en låneklausul förs in i köpekontraktet samtidigt
23 kom domstolen att definiera ett exempel på omständigheter där mäklarens skyldighet att verka av en låneklausul upphör. De omständigheter som var aktuella var att köparen uttryckte intresse av att köpa fastigheten innan de planerade visningarna, liksom att köparen var införstådd med och hade godkänt säljarens krav på ett bindande avtal liksom en ordnad finansiering vid kontraktsskrivningen. Därtill hade köparen gjort gällande att det fanns ett muntligt lånelöfte och att hon förstod att säljaren hade särskilt intresse av ett icke villkorat köpekontrakt på grund av att han eller hon gick miste om andra spekulanter.
Omständigheten befriar dock inte mäklaren från sin upplysningsskyldighet gentemot köparen vad gäller den risk som köparen tar då han eller hon ingår avtal om köp där köparens förmåga att fullfölja avtalet kan antas vara beroende av att lån beviljas. Mäklaren ska, enligt HD, också i dessa fall informera om köparens betalningsskyldighet liksom hur denne kan komma att bli ersättningsskyldig vid avtalsbrott om köparen inte uppfyller sina åtaganden.
3.4
2011 års lagstiftning
3.4.1
Regeringens proposition växer fram
I förarbetena till 2011 års FML kom regeringen med ett förslag till ny lagstiftning gällande fastighetsmäklare. Vid dess införande kom 1995 års FML att upphöra att gälla.92
Riksdagen utredde 1995 års FML efter dess ikraftträdande.93 Man tittade på FMN:s tillsynsarbete vilket resulterade i ett betänkande som visade på vissa brister i 1995 års FML, och att en mer ingående utredning av lagen borde göras.94 Direktiven till utredningen var att konsumenter skulle få ett bra skydd beträffande aktuella förhållande på marknaden samtidigt som mäklaren skulle få bra möjligheter att bedriva sin verksamhet.95 Stor vikt lades vid att undersöka begreppet god fastighetsmäklarsed samt mäklarens opartiskhet.96
Fastighetsmäklarutredningen kom i januari 2008 att lämna in sin utredning.97 Med detta betänkande som bas kom berörda instanser få göra sina yttranden om det som sedermera kom att utmynna i propositionen till 2011 års FML som regeringen presenterade för riksdagen.98
92 Prop. 2011/11:15 s. 1. 93 Bet. 1997/98:LU15. 94 Se SOU 1999:35 s. 1 och 63. 95 Dir. 2005:140.
96 Ibid, avsnitt ”Mäklarens ställning i förhållande till uppdragsgivaren och dennes motpart.” 97 SOU 2008:6, avsnitt ”Fastighetsmäklaren och konsumenten.”
24
3.4.2
Eventuella avsteg från mäklarens opartiskhet
Opartiskheten i sig är av så pass stor vikt av den anledningen att redan misstankar som pekar åt andra hållet har förmågan att i stort fördärva mäklarkårens rykte.99 Förarbetena sa att det är av stor vikt för båda parter att mäklaren inte gynnar den ena parten på den andras bekostnad. Samtidigt så pekar de på hur det under lagstiftningen till 1995 års FML påpekades att mäklaren ska ha möjlighet att i vissa frågor i huvudsak stå närmast sin uppdragsgivare.100 Eftersom detta inte skulle störa mäklarens skyldighet att agera opartiskt så vore ett förtydligande i lagtexten att föredra för att motverka misstankar mot att mäklarkåren inte följer de regler som ställts upp för dem. Regeringen föreslog därför att lagtexten således borde innehålla information om att uppdragsgivarens ekonomiska intressen bör beaktas men endast inom ramen för god fastighetsmäklarsed.101 De menade visserligen att mäklaren inte har någon skyldighet att granska en köpares ekonomi men om denne av någon anledning får indikationer på att en spekulant inte kommer kunna genomföra köpet så ska mäklaren rådge säljaren om det lämnade budet ska godtas eller inte.102
3.4.3
Önskning om ökat konsumentskydd
Det uppgavs i propositionen att huvudsyftet med FML ska vara att ge konsumenterna ett bra skydd så att de kan känna sig trygga då förmedlingen görs genom en fastighetsmäklare.103 Med en ökad mängd av förmedlingar som görs genom en mäklares försorg har också antalet mäklare kommit att gå från runt 2 000 till närmare 6 000 sedan 1984.104
Konsumentskyddet bör göra att köparen vid en överlåtelse som hanteras av fastighetsmäklare kan göra välinformerade beslut. Mäklaren måste ge köparen den information som denne har behov av. Trots att mäklarens upplysningsskyldighet gentemot köparen har involverat flertalet paragrafer i 1995 års FML så kom många konsumenter att uppleva problem med bristande upplysningar och råd från mäklarens sida.105 Av den anledningen kom regeringen, i sin proposition, bl.a. fram till att upplysningsskyldigheten i vissa hänseenden bör preciseras.106
99 Ibid, s. 23.
100 Jmf. Prop. 1994/95:14 s. 42 med prop. 2010/11:15 s. 23. 101 Prop. 2010/11:15 s. 23.
102 Ibid, s. 24. 103 Ibid, s. 17.
104 Jmf. Prop. 1983/84:16 s. 10 med prop. 2010/11:15 s. 17. 105 Prop. 2010/11:15 s.17, 28-29.
