Revideringen av förbudet mot
insiderhandel
En studie av problemen vid tillämpningen av insiderbrottet och konsekven-serna av den kommande EU-regleringen på området
Examensarbete för juristprogrammet 30 hp
Ida Herdenberg
Höstterminen 2013
FÖRKORTNINGAR ...4
1 INLEDNING ...5
1.1 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ...5
1.2 METOD OCH MATERIAL ...6
1.3 AVGRÄNSNINGAR ...6
1.4 DISPOSITION ...7
2 LAG OM STRAFF FÖR MARKNADSMISSBRUK VID HANDEL MED FINANSIELLA INSTRUMENT ...8
2.1 BAKGRUND OCH PRESENTATION AV REGLERINGEN ...8
2.2 INSIDERBROTTET ...9
2.3 UNDANTAGSBESTÄMMELSER ...11
2.4 SYFTET MED FÖRBUDET MOT INSIDERHANDEL ...11
2.5 DEN EU-RÄTTSLIGA REGLERINGEN AV FÖRBUDET MOT INSIDERHANDEL ...14
2.5.1 REVIDERINGEN AV INSIDERHANDELSFÖRBUDET ...14
3 INSIDERHANDELSFÖRBUDET - TILLÄMPNINGEN I DOMSTOLEN ...15
3.1 TINGSRÄTTENS DOMSKÄL ...16 3.1.1 MOBICLEAR-MÅLET ...16 3.1.2 TICKET-MÅLET ...17 3.1.3 EUROCINE-MÅLET ...18 3.2 HOVRÄTTENS DOMSKÄL ...19 3.2.1 MOBICLEAR-MÅLET ...19 3.2.2 TICKET-MÅLET ...20 3.2.3 EUROCINE-MÅLET ...21 3.3 SAMMANFATTNING AV TILLÄMPNINGSPROBLEMEN ...22
4 MÅL C-45/08 SPECTOR PHOTO GROUP ...24
4.1 EU-DOMSTOLENS FÖRHANDSAVGÖRANDE ...24
4.2 FÖRHANDSAVGÖRANDETS BETYDELSE FÖR TOLKNINGEN AV ARTIKEL 2.1MMD ...26
4.2.1 KAN ETT SUBJEKTIVT REKVISIT PRESUMERAS? ...26
4.2.2 SKULDPRESUMTIONEN OCH OSKYLDIGHETSPRESUMTIONEN ...28
4.2.3 FÖRFOGANDEMODELLEN ELLER UTNYTTJANDEMODELLEN? ...31
4.2.4 ÄR ARTIKEL 2.1MMD EN FULLHARMONISERINGSREGEL? ...34
4.3 DEN NYA REGLERINGEN AV INSIDERHANDELSFÖRBUDET ...36
4.3.1 SPECTOR PHOTO GROUP-MÅLET KODIFIERAS ...36
5 EN NY REGLERING AV INSIDERHANDELSFÖRBUDET I LJUSET AV TIDIGARE SVENSK PRAXIS ...38
5.1 DEN S.K.TIVOX-LUCKAN ...38
5.1.1 FRÅGAN OM VAD SOM UTGÖR ETT RÅD ...38
5.1.2 TILLÄMPADE HÖGSTA DOMSTOLEN RÅDGIVNINGSFÖRBUDET PÅ RÄTT SÄTT? ...39
5.2 DEN NYA REGLERINGEN AV VAD MAN BORDE INSE NÄR MAN TAR EMOT ETT RÅD ...41
5.3 FÖRBUD MOT ATT ÅTERKALLA EN AVGIVEN ORDER -UPPSALAFALLET ...43
5.3.1 UNDERLÅTENHET ATT ÅTERKALLA EN AVGIVEN ORDER ...44
5.4 DET NYA FÖRBUDET MOT ATT ÄNDRA ELLER ÅTERKALLA EN AVGIVEN ORDER ...45
6 SLUTKOMMENTARER ...46
Sammanfattning
Förbudet mot insiderhandel framgår av straffbestämmelserna om insiderbrott i 2 § MmL och vårdslöst insiderförfarande i 3 § MmL. EU-kommissionen har lämnat ett förslag till en revidering av insiderhandelsförbudet varvid MmD kommer att ersättas av en ny förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan.
Det finns en allmän uppfattning om att det är svårt att fälla någon för insider-brott och att regleringen av förbudet mot insiderhandel är svårtolkad. Min självständiga granskning av domar från tingsrätt, hovrätt och Högsta domsto-len uppdagade vissa tillämpningsproblem, bl.a. svårigheter att styrka vissa rekvisit, en felaktig tillämpning av ett subjektivt rekvisit vid tillämpningen av insiderhandelsförbudet och svårigheter att tillämpa rådgivningsförbudet. I min framställning har jag behandlat den antagna principöverenskommelsen om den nya förordningen om marknadsmissbruk och insiderhandel i syfte att undersöka om införandet av den nya MaR kommer att ha någon betydelse för de tillämpningsproblem som jag har identifierat.
Frågan om insiderhandelsförbudet fordrar ett uppsåtligt utnyttjande av insi-derinformationen har besvarats av EUD i ett förhandsavgörande som kodifie-ras genom den nya MaR. EUD uttalade att insiderhandelsförbudet inte ford-rar ett subjektivt rekvisit för att vara tillämpligt men att ett sådant kan presu-meras. Enligt min uppfattning besvarar EUD i sitt förhandsavgörande inte med önskvärd tydlighet frågan om det subjektiva rekvisitet och något klargö-rande görs inte heller genom inföklargö-randet av MaR. Således kvarstår enligt min uppfattning svårigheter vid tillämpningen av insiderhandelsförbudet. Genom nya MaR införs en ny regel som avsevärt försvårar möjligheten att ta emot ett råd från någon och att därefter handla med det värdepapper som informationen rör, utan att fällas för insiderbrott. En ny reglering som enligt min uppfattning åtgärdar en lucka i lagstiftningen.
Att återkalla en redan avgiven köp- eller säljorder kommer genom införandet av MaR att utgöra en överträdelse av insiderhandelsförbudet. Härvid kan jag konstatera att förbudet torde ha en preventiv funktion som ytterligare inskär-per vikten av insiderhandelsförbudet.
Förkortningar
BrB Brottsbalk (1962:700)
EKMR Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
EUD Europeiska Unionens domstol
EU-domstolen Europeiska Unionens domstol
EU Europeiska Unionen
FEUF Fördraget om europeiska unionens funktionssätt
HD Högsta domstolen
HovR Hovrätten
JT Juridisk Tidskrift
MmL lag (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument
MmD Europaparlamentet och rådets direktiv 2003/6/EG om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk)
MaR Regulation (EU) No .../2013 of the European
Parliament and of the council on insider dealing and market manipulation (market abuse)
NJA Nytt juridiskt arkiv
Prop. Proposition
RB Rättegångsbalk (1942:740)
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
1 Inledning
1.1 Syfte och frågeställning
Efter att ha läst ett antal rättsfall, artiklar, lagkommentaren och talat med några personer som är insatta i insiderhandelsförbudet fick jag den uppfatt-ningen att regleringen av förbudet mot insiderhandel är svårtolkad1, ibland
felaktigt tillämpad och vidhäftad av en allmän uppfattning om att det är svårt att fälla någon för insiderbrott.
Under min inledande genomgång av området fann jag att det nu gällande ramdirektivet 2003/6 EG om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan som har implementerats i svensk rätt genom lag (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument, kommer att revi-deras. Revideringen leder fram till att det blir en ny förordning som reglerar bl.a. insiderhandelsförbudet och förbudet mot marknadsmissbruk och således fordras en ny svensk lag på området. Jag bestämde mig då för att försöka identifiera några av de tillämpningsproblem som uppstår i domstolarna med den nu gällande regleringen av insiderhandel och därefter gå igenom en del av de förändringar som kommer att genomföras i och med den nya mark-nadsmissbruksförordningen relevant för den nu gällande regleringen av för-budet mot insiderhandel.
Därefter kommer jag att analysera huruvida den nya regleringen av förbudet mot insiderhandel kommer att adressera de tillämpningsproblem som jag har identifierat. Syftet med min uppsats är därför i huvudsak att besvara två frå-gor:
1. Vilka problem uppstår vid tillämpningen av förbudet mot insiderhan-del i domstolen?
2. Kommer den nya förordningen som reglerar insiderhandelsförbudet att adressera de tillämpningsproblem som jag har identifierat?
I samband med besvarandet av ovanstående frågor beaktar jag fundamentala rättsstatsprinciper så som oskuldspresumtionen i ljuset av det berättigade önskemålet från allmänheten att brott skall beivras.
1.2 Metod och material
För arbetet med min framställning har jag valt att tillämpa den rättsdogma-tiska metoden. Eftersom jag följer den rättsdogmarättsdogma-tiska metoden består mina källor bland annat av lagstiftning och förarbeten som behandlar frågor som rör insiderhandel. Jag har även granskat och studerat praxis, doktrin och ar-tiklar som behandlar området. Relevant praxis från underinstanserna har be-aktats eftersom det endast finns ett begränsat antal avgöranden från Högsta domstolen. På grund av min frågeställning har jag under arbetet med min uppsats använt både EU-rätt och nationell rätt. Jag har därutöver granskat dokument från kommissionen. Eftersom den föreslagna nya
EU-regleringen ännu inte är genomförd så har det angående den funnits ett begränsat material att tillgå.
1.3 Avgränsningar
Min uppsats är begränsad till tillämpningen av insiderbrottet. Frågor som angränsar till tillämpningen av insiderbrottet lämnas utanför min framställ-ning om de inte är direkt relevanta för uppsatsens syfte. MmL innehåller ett förbud mot otillbörlig marknadspåverkan. Straffstadgandet otillbörlig mark-nadspåverkan träffar helt andra situationer än insiderbrottet och tillämpning-en skiljer sig avsevärt åt från tillämpningtillämpning-en av insiderbrottet varför jag har valt att i min framställning utelämna tillämpningen av brottet otillbörlig marknadspåverkan. Av samma skäl kommer inte heller någon analys av rapporteringsskyldigheten och tillsynsverksamheten i MmL att inrymmas i min uppsats.
Den nya marknadsmissbruksförordningen inför ett förtydligande av defini-tionen av insiderinformation som har betydelse för ett av de tillämpnings-problem som jag har identifierat i svenska domstolar. Min framställning utelämnar helt införandet av den nya definitionen av insiderinformation genom MaR, dels eftersom jag känner till att det redan har skrivits några upp-satser om definitionen av insiderinformation i den nya MaR, dels av
utrymmesskäl. I övrigt behandlar mitt examensarbete de förändringar genom den nya MaR som har presenterats för mig som särskilt betydelsefulla av rättssakkunnig på området på Finansdepartementet och som är relevanta för tillämpningen av insiderbrottet.
Det ges inte någon utförlig beskrivning av de olika graderna av insiderbrottet som återfinns i lagtexten i min uppsats, då en sådan beskrivning skulle sakna relevans för min framställning.
Mitt examensarbete behandlar endast ett avgörande från Högsta domstolen då det finns ett ytterst begränsat antal avgöranden från HD som tillämpar insiderbrottet. Därför har praxis från underrätterna fått ett större utrymme i min framställning en vad som är gängse.
1.4 Disposition
Min framställning är uppdelad i sex delar där tillämpningen av insiderbrottet beskrivs och dess funktion placeras i olika sammanhang. Syftet är att upp-satsen skall ge en bild av tillämpningsproblemen i insiderbrottets nuvarande utförande och konstatera om den kommande regleringen adresserar dessa. I del 1 inleds uppsatsen med en deskriptiv del där frågeställningar och fram-ställningens syfte presenteras.
I del 2 ges en bakgrund till insiderbrottets reglering och ämnet presenteras, därefter följer en utförlig beskrivning av insiderbrottet. Vidare diskuteras insiderhandelsförbudets berättigande och det åläggs ett ekonomiskt perspek-tiv på förbudet för att sedan avsluta med en presentation av den EU-rättsliga regleringen på området.
I del 3 presenteras grunden för uppsatsen. Där redogör jag för de problem med tillämpningen av insiderbrottet som jag har identifierat i genom att granska sex stycken svenska domar. Dessa tillämpningsproblem skall sedan adresseras i delarna 4 och 5 nedan.
I del 4 behandlas ett för den EU-rättsliga insiderregleringen tongivande rätts-fall från EU-domstolen. I samband härmed diskuteras skuldpresumtionen och oskyldighetspresumtionen, ämnen som aktualiseras i rättsfallet. Vidare
behandlas frågan om rättsfallets betydelse för den svenska tillämpningen av insiderbrottet och avslutas med en presentation av kodifieringen av rättsfallet genom den nya MaR.
I del 5 behandlas ett för den svenska regleringen av insiderbrott tongivande rättsfall i ljuset av en ny reglering igenom MaR som träffar det tillämpnings-problem som rättsfallet aktualiserar. Därefter diskuteras en dom som tilläm-par ett underlåtenhetsbrott som endast framgår av förarbetet mot bakgrund av en angränsande reglering i den nya Mar.
I del 6 avslutas min framställning med slutkommentarer som sammanfattar resultatet av min uppsats samtliga delar.
2 Lag om straff för marknadsmissbruk vid
han-del med finansiella instrument
2.1 Bakgrund och presentation av regleringen
År 1972 trädde lag (1971:827) om registrering av aktieinnehav i kraft. Lagen är den första regleringen i Sverige som beivrar insiderhandel med finansiella instrument.2 Lagens övergripande syfte var att offentliggöra handeln för att
motverka insiderhandel.3
Den nu gällande regleringen av förbudet mot insiderhandel infördes
den 1 juli 2005 och återfinns i lag (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Regleringen ersatte bl.a. insiderstraff-lagen (2000:1086), som i viss utsträckning innehöll samma definitioner som sin föregångare, den äldre insiderstrafflagen (1990:1342). MmL förde med sig en del förändringar i lagstiftningen t.ex. har tillämpningsområdet för handels-förbudet nu utvidgats eftersom transaktioner utanför värdepappersmark-naden idag omfattas av MmL, under förutsättning att handeln avser finans-iella instrument som finns upptagna på en reglerad marknad.4
I lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instru-ment utgörs insiderbrottet av straffbestämmelserna insiderbrott, (2 § MmL) samt vårdslöst insiderförfarande, (3 § MmL). Insiderbrottet kan vara av ringa art, insiderförseelse eller av grov art, grovt insiderbrott, (2 § 2 st. MmL).
Regleringen innehåller också straffbestämmelsen obehörigt röjande av
insider-information, (7 § MmL) ett förbud som träffar den som uppsåtligen röjer
insiderinformation.
Vidare inrymmer MmL också brottet otillbörlig marknadspåverkan, (8 § MmL). Straffbestämmelsen är tillämplig på den som vid handel med finansiella in-strument t.ex. manipulerar priset på värdepapper på ett otillbörligt sätt. Lagen innehåller också handlingsregler och skyldigheter för värdepappers-institut och börser att till Finansinspektionen rapportera om en transaktion kan antas ha samband med otillbörlig marknadspåverkan eller med insider-brott, (10 § MmL). En sådan anmälan skall skyndsamt lämnas över till åkla-gare.
2 Prop. 1990/91:42, s. 30.
3 af Sandeberg, Marknadsmissbruk – insiderbrott och kursmanipulation, sid. 57-58. 4 Prop. 2004/05:142 s. 52.
En till MmL angränsande reglering är lagen (2007:528) om värdepappers-marknaden enligt vilken misstänka transaktioner skall rapporteras till Finans-inspektionen av bland andra utgivare av värdepapper som är skyldiga att offentliggöra viss insiderinformation. Vidare riktar sig lag (2000:1087) om anmälningsskyldighet till personer som har insynsställning (personer med tillgång till insiderinformation) i ett börsnoterat aktiebolag och ålägger dem att anmäla sitt innehav av aktier till Finansinspektionen samt att hålla en kontinuerligt uppdaterad förteckning över vilka som har och i viss mån har haft tillgång till insiderinformation om bolaget. Insynspersoner omfattas också av ett handelsförbud som har till följd att insynspersoner inte får handla med det egna bolagets aktier under 30 dagar innan ordinarie delårs-rapport offentliggörs, oberoende av om de besitter insiderinformation eller inte.
Förenklat kan man dela in regler om förbud mot marknadsmissbruk i två kategorier. Dels är skapandet av informationsasymmetrier förbjudna genom förbudet mot otillbörlig marknadspåverkan, dels är utnyttjandet av sådana otillbörliga informationsasymmetrier förbjudna genom förbudet mot handel med tillgång till insiderinformation.5
Sammanfattningsvis består regleringen av förbudet mot handel med insider-information av både processuella och administrativa påföljder som gemen-samt kontrollerar hanteringen av insiderinformation och uppställer hand-lingsregler för dem som har tillgång till insiderinformation.
2.2 Insiderbrottet
Gärningsbeskrivningen i 2 § 1 st. MmL innefattar två förbud, som var för sig utgör överträdelser av förbudet mot handel med insiderinformation. Den som
får insiderinformation och som bryter mot något av förbuden genom att
genomföra en transaktion med ett värdepapper som informationen rör har gjort sig skyldig till insiderbrott. Den som har kunskap som bygger på egna analyser som utgår ifrån allmänt tillgängliga uppgifter och som genomför transaktioner avseende de finansiella instrument som den egna kunskapen rör, kan således inte fällas för insiderbrott.6 Av detta följer att även om den
som har insiderinformation i övrigt uppfyller rekvisiten för handelsförbudet är det endast den som får insiderinformation som kan omfattas av 2 § MmL.
5 Knuts, Finansmarknadskommitténs rapport sid. 3. 6 Samuelsson m.fl. sid. 218.
Handelsförbudet konstituerar det första förbudet och stadgar att den som får
insiderinformation förbjuds att handla, för egen eller annans räkning, med finansiella instrument som informationen rör på värdepappersmarknaden, (2 § 1 st. 1 men. MmL).7
Paragrafens andra förbud träffar den som har fått insiderinformation och som därefter, genom råd eller på annat sätt, föranleder någon annan att handla med finansiella instrument som informationen rör på värdepappersmark-naden. Detta stadgande utgör ett förbud mot viss rådgivning,
rådgivnings-förbudet (2 § 1 st. 2 men. MmL). Definitionen av vad som utgör ett råd är att
det rör sig om sakligt förankrad rådgivning som en person lämnar till en annan person för att denna skall kunna värdera lämpligheten i att förvärva eller avyttra ett finansiellt instrument som insiderinformationen rör. Generellt sett borde rådgivning utgöra en individuellt utformad information som är anpassad till mottagarens förutsättningar och kapacitet att förstå och ta till sig rådets innebörd.8
I 6 § MmL stadgas att även förfaranden som inte utgör eller föranleder handel på värdepappersmarknaden skall omfattas av 2-5 §§ MmL om dessa förfa-randen 1. antingen avser finansiella instrument som är upptagna till handel på en reglerad marknad eller 2. om en ansökan för att bli upptagen på en så-dan marknad är inlämnad eller 3. ett förfarande som är beroende av finans-iella instrument under 1 eller 2.
7 Samuelsson m.fl. sid. 214 ff. 8 Samuelsson m.fl. sid. 225 f.
2.3 Undantagsbestämmelser
5 § MmL innehåller de undantag som medges från det straffbara området som utstakats i 2, 3, 4 och 6 §§ MmL.9 Undantagen består av ett antal situat-
ioner där insiderbrott, insiderförseelse och försöksbrott inte anses föreligga trots att samtliga rekvisit i 2, 3, 4 eller 6 §§ MmL är uppfyllda. För att en gärning skall vara straffbar enligt 2 § MmL måste det således uteslutas att gärningen omfattas av något av undantagen i 5 § MmL. Gärningarna som omfattas av 5 § MmL har det gemensamt att det rör sig om handel med insiderinformation där det mot bakgrund av syftet med förbudet mot insiderhandel inte kan anses motiverat att förbjuda transaktionerna.10
2.4 Syftet med förbudet mot insiderhandel
I detta avsnitt redogör jag först för lagstiftarens syfte med förbudet mot insiderhandel. Därefter ger jag en bild av vilka aktörerna på marknaden är för beskriva vilka det är som missgynnas respektive gynnas av förbudet mot insiderhandel. Avslutningsvis kommer jag att ge ett ekonomiskt perspektiv på insiderinformationens inverkan på handeln med värdepapper.
Förbudet mot att använda sig av insiderinformation vid handel på aktiemark-naden syftar till att förhindra att någon utnyttjar ett otillbörligt informations-övertag, att stärka förtroendet för värdepappersmarknaden och att därigenom tillförsäkra investerarna likabehandling, vilket framgår av skälen till MmD.11
Detta torde vara det omedelbara syftet. Det övergripande målet är att stärka förtroendet för värdepappersmarknaden.12
95 § Trots bestämmelserna i 2–4 §§ får
1. befattningshavare hos företag som driver värdepappersrörelse med stöd av 2 kap. 1 § eller 4 kap. 1 eller
2 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden fullgöra uppdrag som lämnats företaget att förvärva eller avyttra finansiella instrument samt, utan att använda insiderinformation, fullgöra verksamhet som följer av avtal om att upprätthålla en marknad i ett eller flera finansiella instrument eller att fullgöra uppdrag om rådgivning eller förvaltning,
2. finansiellt instrument förvärvas när insiderinformationen är ägnad att sänka priset på instrumentet och avyttras när informationen är ägnad att höja priset på instrumentet,
3. uppgifter fullgöras som någon har på grund av vad som föreskrivits i lag eller annan författning, 4. aktier i ett aktiebolag eller ett europabolag förvärvas för en fysisk eller juridisk persons räkning, om
insiderinformationen endast utgörs av information om en åtgärd som syftar till och är ägnad att leda till ett offentligt erbjudande av den personen till en vidare krets om förvärv av aktier i bolaget,
5. den som innehar en option som har ett ekonomiskt värde vid löptidens slut avyttra optionen eller ut-nyttja den enligt dess villkor,
6. den som utfärdar en option i samband med lösen avyttra eller förvärva den underliggande tillgång som optionen avser,
7. ingångna terminskontrakt fullgöras på slutdagen,
8. den som innehar en tilldelad emissionsrätt eller inlösenrätt som har ett ekonomiskt värde avyttra rätten eller utnyttja den enligt dess villkor,
9. andra finansiella instrument än aktier förvärvas eller avyttras, om förvärvet eller avyttringen sker utan att insiderinformation används.
Det som föreskrivs om aktie i första stycket 4 och 9 skall också tillämpas på aktierelaterade finansiella instrument såsom teckningsrätt, interimsbevis, optionsbevis, konvertibelt skuldebrev, skuldebrev förenat med optionsrätt till nyteckning, vinstandelsbevis, aktieoption och aktietermin.
10 Samuelsson m.fl. sid. 251.
11 Dir. 2003/06/EG, preambeln p.1-2. Sjöblom, SvJT, 2012, sid. 1 ff. 12 Prop. 2004/05:142, sid. 40 f.
Ett vanligt sätt att förklara och förstå marknader för finansiella instrument är att utgå från deras funktion. Värdepappersmarknaden kan sägas ha tre huvudfunktioner: 1. att understödja bildandet av nytt kapital i ekonomin ge-nom att vara ett sätt för företag att generera nytt kapital, 2. att vara ett struk-turerat system för acceptabel riskhantering och 3. att skapa priser som mots-varar bakomliggande information och som underlättar för aktörer att fatta beslut om investeringar.13
Enligt Statistiska Centralbyråns kvartalsrapport som släpptes i juni 2013 ser ägandet på den svenska aktiemarknaden uppdelat på sektorer ut enligt tabellen nedan:14
Icke- finansiella företag 11,4 % Stat 2,5 %
Hushåll 10,9 % Icke- vinstdrivande
org. 4,3 %
Investmentbolag 5,4 % Kommun 0,0 %
Investeringsfonder 11,8 % Utländska ägare 40,5 %
Försäkring 8,2 % Social försäkring 3,0 %
Banker m.fl. 2,0 %
Vad som kanske framträder tydligast är den stora andelen utländska aktieä-gare på den svenska marknaden med ett aktieinnehav om 40,5 %. Höga andelar återfinns också, föga förvånande, hos företag och hos investerings-fonder. Relativt höga andelar innehas av aktörer med en annan struktur än de före-gående som t.ex. staten, socialförsäkringsfonder och icke vinstdrivande organisationer.15 Aktiemarknaden består således av aktörer med vitt skilda
förutsättningar och mål som har en varierande hållning till risktagande. Att göra affärer på värdepappersmarknaden handlar ibland om att försöka förutsäga vad som kommer att hända härnäst för att få ett försprång gente-mot andra aktörer på marknaden. Ett sätt att få ett försprång är genom till-gång till information om t.ex. ett aktiebolag. Information är således en faktor som påverkar priset på tillgångar på marknaden och är därför värdefull för den som handlar med värdepapper. En informationsasymmetri uppstår när en insider som handlar på marknaden har tillgång till information som är
13 Prop. 2004/05: 142, sid. 40.
14 Sveriges officiella statistik, statistiska meddelanden, FM 20 SM 1302, sid. 7. 15 Sveriges officiella statistik, statistiska meddelanden, FM 20 SM 1302, sid. 7.
kurspåverkande och som andra marknadsaktörer inte har tillgång till. Detta har en negativ inverkan på de andra aktörernas möjligheter att fatta beslut på lika villkor och eftersom insidern använder sig av insiderinformation som inte har diskonterats i prissättningen av aktien reflekterar priset inte infor-mation som är allmänt tillgänglig. Det uppstår då en bristande jämvikt i för-fogandet över information mellan aktörerna på marknaden och eftersom pri-set på aktien är manipulerat kan insidern generera otillbörliga vinster.16
Insiderinformation betraktas således som en otillbörlig informationsfördel, ett missbruk av värdepappersmarknaden och något som påverkar aktiviteten på värdepappersmarknaden negativt eftersom alla inte deltar på lika villkor.17
Det finns de som menar att ökad information ger en rättvis bild av aktie-kursen på värdepappersmarknaden och då i synnerhet insiderinformation som är särskilt kursdrivande och som därför argumenterar mot ett förbud mot handel med tillgång till insiderinformation. Man menar att förbudet mot insiderhandel hindrar marknadseffektiviteten eftersom det de facto är för-budet mot insiderinformation som skapar informationsasymmetrin.18 Skulle
handel med tillgång till insiderinformation istället vara tillåten skulle insider-informationen spridas snabbare och aktiepriset justeras i förhållande till informationen. En insider skulle då inte kunna uppnå någon övervinst på värdepappersmarknaden.19
Sammanfattningsvis kan konstateras att syftet med förbudet mot insider- handel är dels att åstadkomma lika villkor för aktörerna på marknaden, dels i ett större perspektiv, att värna om förtroendet för värdepappersmarknaden. Att förtroendet för marknaden framhålls som ett syfte som motiverar förbu-det mot insiderhandel kan kanske delvis förklaras i ljuset av den tidigare nämnda ägarbilden. Med hänsyn till den stora andelen utländska aktieägare på den svenska börsen är det naturligtvis betydelsefullt för den svenska marknaden att framstå som en säker plats för investeringar. De aktörer som t.ex. placerar pensionsbesparingar är särskilt beroende av en marknad som bygger på en godtagbar riskhantering. Förbudet mot insiderhandel är enligt min uppfattning i realiteten ett skydd för värdepappersmarknadens anse-ende.
16 Michael Thorstensson, sid. 574. 17 Prop. 2004/05:142, Sid. 40 f. 18 Stattin, JT, nr 3 2008/09, sid. 663. 19 Thorstensson, nr 3 2000/01, sid. 586 f.
2.5 Den EU-rättsliga regleringen av förbudet mot insiderhandel
I detta kapitel kommer jag att ge en kort sammanfattning av den EU-rättsliga regle-ringen av marknadsmissbruk som innefattar förbudet mot insiderhandel. Jag kommer också att ge en sammanfattad redogörelse för de skäl som motiverade EU-kommiss-ionen att se över den nuvarande EU-rättsliga regleringen av marknadsmissbruk, som är relevanta för min framställning.
Den nu gällande EU-rättsliga regleringen av marknadsmissbruk som inne-håller förbudet mot insiderhandel består av en förordning, tre direktiv och ett ramdirektiv. Direktiv 2003/6 EG om insiderhandel och otillbörlig påverkan utgör ramen för den EU-rättsliga regleringen av
marknads-missbruk. Marknadsmissbruksdirektivet har implementerats i svensk rätt genom lag (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finan-siella instrument.
Av artikel 288 i fördraget om europeiska unionens funktionssätt följer att ett direktiv är en unilateral rättsakt som utgör sekundärrätt vilket betyder att MmD är bindande för Sverige avseende direktivets ändamål men att Sverige får avgöra hur ändamålet skall uppnås och att direktivet måste ha implemen-terats i svensk rätt för att kunna tillämpas i en svensk domstol.20 Ett fördrag,
däremot, är enligt artikel 288 FEUF direkt tillämpligt i medlemsstaternas lag-stiftningar och behöver således inte implementeras i svensk lagstiftning för att kunna tillämpas av svensk domstol.21
2.5.1 Revideringen av insiderhandelsförbudet
Den 20 oktober 2011 lämnade EU-kommissionen ett förslag till en revidering av regleringen av marknadsmissbruk och insiderhandel i syfte att bland annat öka värdepappersmarknadens integritet och förtroendet hos potentiella inve-sterare på värdepappersmarknaden. Man hade också uppfattat att det fanns brister i den nuvarande lagstiftningen som behöver åtgärdas och att bekämp-ningen av marknadsmissbruk och därmed förbudet mot insiderhandel var i behov av en effektivisering. Tillämpningen av regleringen behöver enligt kommissionen också bli mer kostnadseffektiv och detta skall uppnås dels genom att ytterligare harmonisera regleringen i medlemsstaternas nationella lagstiftningar, dels genom att koordinera de nationella myndigheternas arbete med att genomföra regleringen av marknadsmissbruk och därigenom förbu-det mot insiderhandel.
20 Craig och de Búrca, 2003 s. 85 f. 21 Craig och de Búrca, 2003 s. 83 f.
Förslaget till revidering som EU-kommissionen har lämnat innebär att mark-nadsmissbruksregleringen nu kommer att bestå dels av en ny förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan, dels av ett nytt direktiv be-stående av straffrättsliga påföljder för otillbörlig marknadspåverkan som ge-mensamt kommer att ersätta den nuvarande EU-regleringen av insiderhandel och otillbörligt marknadsmissbruk.22
Den 8 juli 2013 antogs en principöverenskommelse mellan rådet och parla-mentet i EU om den nya förordningen om marknadsmissbruk och insider-handel. Förhandlingar återstår innan förordningens innehåll fastställs men det har avtalats att förordningens text enligt förslaget i principöverens- kommelsen inte kommer att bli föremål för några större ändringar.23
Förord-ningen kommer att ersätta det nuvarande ramdirektivet 2003/6 EG om in-siderhandel och otillbörlig marknadspåverkan. Eftersom en förordning är direkt tillämplig så skall den fullharmoniseras i medlemsstaterna vilket inne-bär att det blir samma regler i alla EU:s medlemsstater.24 Min fortsatta
fram-ställning kommer att behandla en del av de förändringar som den nya mark-nadsmissbruksförordningen för med sig.
3 Insiderhandelsförbudet - tillämpningen i
dom-stolen
För att åskådliggöra hur insiderhandelsförbudet tillämpas har jag tagit del av sex stycken domar, tre från tingsrätten och tre från hovrätten. I min framställning har jag avseende Mobiclear-målet valt att översiktligt redogöra för vad som förevarit i målet samt diskuterat tingsrättens och hovrättens respektive domar i det målet. Under respektive instans har jag sedan vidare diskuterat rättstillämpningen i Ticket-målet och Eurocine-Målet.
I Mobiclear-målet stod N.E.H. och S.B. åtalade för insiderbrott. N.E.H. för att med råd eller på annat sätt ha föranlett S.B. att förvärva värdepapper i Mo-biclear AB., S.B. för att ha fått insiderinformation från N.E.H. och för att däref-ter ha förvärvat aktier i Mobiclear AB.
22 Public Consultation on a revision of the market abuse directive, sid. 2 ff.
23 Möte med sakkunniga Linnea Klefbäck på finansdepartementet den 25 oktober 2013. 24 Regeringskansliet faktapromemoria 2011, sid. 1 f.
Åklagaren hade till stöd för åtalet anfört följande. S.B. hade från december 2006 via e-post erhållit information från N.E.H. som gällde en kommande affär mellan Mobiclear och Forex. Informationen som N.E.H. lämnade till S.B. var inte offentliggjord eller allmänt känd. S.B. har efter att ha tagit del av in-formationen om affären Mellan Mobiclear och Forex handlat aktier i Mo-biclear till ett sammanlagt värde av 509 703 kronor under december 2006. Den 15 december 2006 meddelades det genom en pressrelease att Mobiclear hade skrivit kontrakt med Forex. Efter pressreleasen steg Mobiclears aktie.25
3.1 Tingsrättens domskäl
3.1.1 Mobiclear-målet
Tingsrätten fällde N.E.H. för att med råd eller på annat sätt ha föranlett S.B. att handla med tillgång till insiderinformation, (2 § 1 st. 2 men. MmL). Åkla-garens gärningsbeskrivning26 var dock bristfällig, då åklagaren hade
under-låtit att åberopa att N.E.H. hade fått insiderinformationen. För att 2 § MmL skall vara tillämplig avseende både handelsförbudet och rådgivningsförbudet fordras som ovan nämnts att gärningsmannen har fått insiderinformationen, se närmare om detta i kapitel 2.2.
Åklagarens ansvarsyrkande är ett yrkande om att rätten skall döma den till-talade för ett visst brott (insiderbrott). Åklagarens yrkande avseende dom-slutet är i sig inte av någon större betydelse eftersom det inte är bindande för rätten, d.v.s. domstolen inte är bunden av att åklagaren gör gällande att den tilltalade skall fällas till ansvar för insiderbrott och ådömas påföljden fängelse i ett år. Grunden för åtalet däremot utgörs av orden i gärningsbeskrivningen och detta är bindande för rätten, (45 kap 4 § RB). Domstolen kan alltså inte döma den tilltalade för annat än vad som omfattas av gärningsbeskrivningen. Domstolen kan inte heller fälla någon till ansvar för ett brott som innehåller (abstrakta) rättsfakta som inte motsvaras av de styrkta konkreta rättsfakta som åberopats av åklagaren i gärningsbeskrivningen.27
25 Mål nr B 1641-08, sid. 4-5.
26 ” S.B. har från december 2006 erhållit information från N.E.H. angående en affär mellan Mobiclear och Forex.
Informationen har inte vant offentliggjord. Den offentliggjordes genom en pressrelease den 15 december 2006. In-formationen har varit ägnad att påverka priset på aktien i Mobiclear. InIn-formationen har lämnats via mail och funnits på S.B. dator i Finspång.
S.B. har på grund av den erhållna informationen handlat aktier i Mobiclear till ett sammanlagt värde av
509 703 kr under december 2006. Värdet av aktierna uppgick efter pressreleasen till ett värde av 1 611 362. Handeln har skett genom två av S.B. kontrollerade depåer.
N.E.H. har med råd och dåd främjat Bergströms handel genom att tillhandahålla honom aktuell information.” Mål nr B 1641-08, bilaga 1, sid. 1.
Detta beror på att den tilltalade innan förhandlingen tar del av stämningsan-sökan och utifrån den förbereder sitt försvar varvid införandet av konkreta rättsfakta under förhandlingen inskränker den tilltalades möjlighet att för-svara sig i denna del.
Tingsrätten fällde alltså N.E.H. för brott mot rådgivningsförbudet i 2 § MmL, trots att gärningsbeskrivningen var ofullständig och tingsrätten berörde endast kort i domen frågan om hur N.E.H. fått insiderinformationen och kon-staterade att detta inte varit möjligt att styrka.28 Tingsrättens dom är ett
kon-kret exempel på när en felaktig tillämpning av en regel får direkta konsekven-ser för rättssäkerheten. Åklagarens bristfälliga gärningsbeskrivning medför att N.E.H. inte kan fällas till ansvar vilket tingsrätten helt bortsåg ifrån. Tingsrätten fällde även S.B. till ansvar enligt handelsförbudet varvid, rätten resonerade enligt följande: ”För att styrka att S.B. har haft insiderinformation och
att denna triggat handel före pressreleasen åberopas inspelade mäklarsamtal[…].”29
Rätten för ett felaktigt resonemang om att det för straffansvar enligt 2 § MmL måste finnas ett kausalsamband mellan beslutet att handla med det för insiderinformationen aktuella värdepapperet och insiderinformationen. Den som har insiderinformationen kan i och för sig bestämma sig för att handla med den aktuella aktien p.g.a. något den läser i tidningen. Om personen sam-tidigt har insiderinformation som rör aktien, föreligger straffansvar enligt stadgandet i 2 § MmL trots att det inte var insiderinformationen som utlöste handeln.30
3.1.2 Ticket-målet
”N.B. erhöll torsdagen den 16 april 2008 kl. 10.19 via en FTP-server den power-pointpresentation som L.K. skulle använda sig av vid sitt anförande inför årsmötet. Presentationen innehöll bl.a. insiderinformation som skulle offentliggöras vid årsmö-tet.”31
Tingsrätten konstaterar två saker i dess domskäl som innebär att den troligen går utöver den rättsliga bedömning som fordras. Tingsrätten påstår dels att den tilltalades syfte med handeln ”var uppenbarligen spekulativ[t]” 32, dels att
den tilltalade har haft ”brottsligt uppsåt”33. 2 § MmL fordrar inget sådant syfte
eller uppsåt för att vara tillämplig. Det var styrkt i målet att den tilltalade 28 Mål nr B 1641-08, sid. 5. 29 Mål nr B 1641-08, sid. 5. 30 Prop. 2004/05:142 s. 58 f. 31 Mål nr B 13963-08, sid. 6. 32 Mål nr B 13963-08, sid. 6. 33 Mål nr B 13963-08, sid. 6.
hade fått insiderinformationen genom pressmeddelandet och att han därefter sålde aktier som insiderinformationen rörde. Huruvida hans handlande var spekulativt eller inte är ovidkommande för frågan om hans straffrättsliga ansvar enligt 2 § MmL. 34
I sin bedömning om huruvida insiderinformation har förelegat verkar tings-rätten hänvisa till vittnet L.K. L.K. uppger att ”[a]ll information som inte är känd för allmänheten är kurspåverkande[…] och att […] all information som lämnas i pressmeddelanden i samband med årsstämman är väsentlig för marknaden.”35 Tingsrätten gör ingen självständig bedömning om uppgifterna
i pressmeddelandet utgör insiderinformation enligt 1 § MmL utan konstaterar att insiderinformation förelegat baserat på vittnets uppgifter.
3.1.3 Eurocine-målet
I Eurocine-målet friades den tilltalade från ansvar från insiderbrott varvid tingsrätten anförde att ”[d]en utredning som åklagaren åberopat är inte heller
så-dan att den utesluter att det kan ha tillgått som P.F. berättat och att handeln således kan ha skett av andra skäl än tillgång till nämnda information.”36
Tillgång till insiderinformation när handeln genomfördes fordras för att fällas för insiderhandel enligt 2 § MmL. Tillgång till annan information som är rele-vant för den ifrågavarande aktien är en omständighet som kan tala för att in-siderinformation inte förelegat vid tiden för den aktuella handeln. Däremot har det ingen betydelse om det finns annan information som har utgjort skäl för den tilltalade att handla med de aktuella aktierna. Insiderinformationen behöver som tidigare har konstaterats inte ha motiverat, triggat eller på något annat sätt utgjort skäl för den ifrågavarande handeln. Detta verkar ha gått tingsrätten förbi.
”Vid samlad bedömning anser rätten inte visat att U.S. genom råd eller på annat sätt
överfört insiderinformation till P.F. och på så sätt föranlett denne att sälja sina aktier i Bolaget. Åtalet ska därför ogillas i denna del.”37
Det får förstås så att tingsrätten i citatet ovan åsyftar det s.k.
rådgivningsförbu-det i 2 § 1 st. 2 men. MmL. Rådgivningsförburådgivningsförbu-det lyder emellertid inte ”genom
råd” utan istället ”med råd eller på annat sätt”. Den som i 2 § 1 st. 2 men. MmL föranleder någon annan att handla måste inte göra det genom ett råd, det behöver inte vara genom rådet i sig som någon förmås att handla.
34 Samuelsson m.fl. sid. 221. 35 Mål nr B 13963-08, sid. 6. 36 Mål nr B 5627-08, sid. 8. 37 Mål nr B 5627-08, sid. 9.
Det måste således inte vara styrkt att den som tog emot rådet inte hade hand-lat med aktien om den inte fått rådet.38 Vidare fordras inte för straffansvar
enligt 2 § 1 st. 2 men. MmL att uppgiftslämnaren faktiskt ”överför” insider-information till uppgiftsmottagaren. Uppgiftslämnaren föranleder uppgifts-mottagaren att handla utan att insiderinformationen behöver överföras. Över-förs insiderinformation och uppgiftsmottagaren handlar med de aktier som informationen rör så har uppgiftsmottagaren fått insiderinformation och där-med i sin tur gjort sig skyldig till insiderbrott enligt handelsförbudet.
3.2 Hovrättens domskäl
3.2.1 Mobiclear-målet
”Eftersom det inte är bevisat att S.B. har fått någon information om affärsöverens-kommelsen mellan Mobiclear och Forex från N.E.H. är åtalet för insiderbrott inte styrkt.”39
I målet där S.B. stod åtalad för insiderbrott fann hovrätten, att S.B. hade fått den ifrågavarande insiderinformationen och därefter handlat med aktier som informationen rörde och samtliga rekvisit i 1 och 2 §§ MmL var således upp-fyllda.40 Åklagarens gärningsbeskrivning (se fotnot 26) var emellertid
for-mulerad så att det för prövningen av S.B.:s ansvar var avgörande att S.B. hade
fått insiderinformationen av N.E.H. Eftersom det i målet inte var styrkt att så
hade skett friades S.B. från ansvar.41 För att straffansvar enligt handels-
förbudet skall föreligga i 2 § 1 st. 1 men. MmL fordras inte att man vet vem som har tillhandahållit insiderinformationen som gärningsmannen sedan har handlat med tillgång till. Åklagaren hade således kunnat formulera gärnings-beskrivningen så att S.B. hade fått insiderinformationen utan att ange från vem
S.B. hade fått insiderinformationen. Med den förevarande formuleringen i
gärningsbeskrivningen kunde hovrätten inte fälla S.B. för insiderbrott oaktat att hans handlingar uppfyllde rekvisiten i 2 § MmL.
Hovrätten framhöll vidare att åklagarens påstående att N.E.H. tillhandahållit insiderinformationen som S.B. sedan hade fått, inte var styrkt i målet. Ansvar enligt rådgivningsförbudet i 2 § 1 st. 2 men. MmL förelåg således inte.
38 Samuelsson m.fl. sid. 228. 39 Mål nr B 3228-09, sid. 5-6. 40 Mål nr B 3228-09, sid. 5. 41 Mål nr B 3228-09, sid. 5-6.
Därtill poängterade hovrätten, det som tingsrätten förbisåg (se sid. 17), näm-ligen att åklagaren i sin gärningsbeskrivning (se fotnot 26) inte hade gjort gäl-lande att N.E.H. hade fått insiderinformation vilket redan på den grunden utesluter straffansvar enligt 2 § MmL.42
3.2.2 Ticket-målet
”Hovrätten finner i likhet med tingsrätten att den information som lämnades i Power Point-presentationen hade karaktär av insiderinformation i enlighet med 1 § lagen (2005:337) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Samma information angående en lägre försäljning första kvartalet 2008 spreds via ett pressmeddelande i samband med årsstämman. Denna information, som var ny för marknaden, får anses ha väsentligen påverkat kursen på Ticket aktien. Hovrätten fin-ner utrett att presentationen satts in på den server som N.B. haft tillgång till och att N.B. laddat hem och öppnat dokumentet. Han har därmed fått insiderinformation.”43
I sin bedömning av huruvida det ifrågavarande pressmeddelandet, som ingick i Power-Pont-presentationen, utgjorde insiderinformation hänvisar hovrätten till ett tidigare pressmeddelande som gällde samma bolag. Detta tidigare pressmeddelande, anför hovrätten, ”får anses” väsentligen ha påver-kat kursen på den ifrågavarande aktien. Enligt min mening är det förvånande dels att hovrätten verkar anse att man kan avgöra om insiderinformation en-ligt 1 § MmL föreligger i förevarande fall genom att se till vilken effekt sådan information haft i ett annat fall, dels att man inte närmare går in på hur den ifrågavarande informationen förhåller sig till rekvisiten i 1 § MmL.
Hovrätten kunde, utan att förlita sig på det tidigare pressmeddelandet, ha konstaterat att det ifrågavarande pressmeddelandet utgjorde information. Att informationen inte var offentliggjord eller allmänt känd är något som i vart fall går att konstatera baserat på vilken information om Ticket, som var offentliggjord vid den aktuella tidpunkten. Att informationen var ägnad att väsentligen påverka priset på Tickets aktie står klart eftersom aktien sjönk efter den vinstvarning som pressmeddelandet innehöll, vilket också framgick av den graf över handeln i Ticket som åklagaren åberopat som bevisning för att just insiderinformation förelåg.
Hovrätten finner vidare, liksom tingsrätten, att N.B. fått insiderinformationen. Hovrätten verkar dessutom vara av den uppfattningen att det för ansvar en-ligt 2 § MmL fordras att gärningsmannen inte bara har fått utan även att det
42 Mål nr B 3228-09, sid. 7. 43 Mål nr B 4911-09, sid. 2.
kan visas att gärningsmannen har tagit del av insiderinformationen.44
Tings-rätten tycks vara inne på samma resonemang som hovTings-rätten och finner att den tilltalade ”[…]fått del och förfogat över[…]”45 insiderinformationen.
Hov-rätten framhåller att den tilltalades handlande talar för att han inte bara fått insiderinformationen utan också tagit del av informationen i powerpointpre-sentationen och som hovrätten får förstås kunde den tilltalade fällas till an-svar eftersom det var styrkt att han fått och tagit del av insiderinformationen. Handelsförbudet i 2 § MmL innehåller emellertid inget rekvisit av innebörden att gärningsmannen måste ha tagit del av insiderinformationen. Enligt min uppfattning skall rekvisitet får i 2 § MmL tolkas så att den som får insider-information också har tagit del av den på samma sätt som den som blir del-given enligt lag anses ha tagit del av det innehåll som delgivits. Den tilltalade hade laddat ner den ifrågavarande powerpointpresentationen till sin dator vilket enligt min mening innebär att han fått insiderinformationen på det straffrättsligt relevanta sättet. Skulle det för straffansvar enligt 2 § MmL fordras att gärningsmannen faktiskt tagit del av insiderinformationen skulle detta sannolikt innebära att det skulle bli avsevärt mycket svårare att bevisa att någon fått insiderinformation vilket i sin tur sannolikt skulle få negativa konsekvenser för brottsbekämpningen.
Slutligen finner hovrätten att N.B. haft kännedom om att informationen skulle påverka aktiekursen och att den tilltalade ”[…] har handlat med anledning av den[…]”.46 Det av hovrätten anförda får förstås som att 2 § MmL innehåller
ett krav på att insiderinformationen har orsakat handeln med aktien. Dom-stolens resonemang är emellertid felaktigt. Insiderinformationen måste inte ha motiverat handeln. Det räcker att handeln genomfördes med tillgång till insiderinformationen för att straffrättsligt ansvar enligt 2 § MmL skall före-ligga.
3.2.3 Eurocine-målet
För prövningen i hovrätten, där P.F. och U.S. fälldes för insiderhandel och obehörigt röjande av insiderinformation, var ett telefonsamtal mellan de till-talade, strax innan P.F. avyttrade sina aktier, av stor betydelse för bevisningen om att P.F. hade fått den ifrågavarande insiderinformationen och att han hade fått den av U.S.47 Hovrätten verkar vara av den uppfattningen att det på
44 Mål nr B 4911-09, sid. 3. 45 Mål nr B 13963-08, sid. 7. 46 Mål nr B 4911-09, sid. 3.
47 ”P.F. intresse för bolagets verksamhet ligger det därför närmast tillhands att anta att den information som U.S. har
berättat om att han lämnat till P.F. har handlat om bolagets verksamhet, vilket är utveckling av nasala mediciner.” Mål nr B 422-09, sid. 7.
grund av P.F. intresse för bolaget och att U.S. hade nyheter om bolagets na-sala mediciner går att utesluta att deras samtal innehöll något annat än den för målet ifrågavarande insiderinformationen. Ett liknande resonemang förs av rätten beträffande ett samtal mellan P.F. och dennes mäklare, mindre än en timme efter samtalet med U.S., av vilket hovrätten drar slutsatsen att P.F. fått insiderinformation i telefonsamtalet mellan denne och U.S. tidigare på dagen. Om detta kan följande sägas. Inom civilrätten ligger det i motsats till inom straffrätten ofta närmare till hands att man bortser från osannolika
för-klaringar. Den som t.ex. i ett samtal om att köpa en bil, med någon som har en bil till salu, säger att den vill köpa en bil till ett visst pris, anses ha för avsikt att köpa just den ifrågavarande bilen som är till salu och inte en bil vilken som helst. Inom straffrätten däremot har man generellt ett annat synsätt kanske eftersom det ofta handlar om brott som riktar sig mot människor och som ofta handlar om människors relationer där slumpmässigt och irrationellt hand-lande är vanligt förekommande, måhända även för att det mer generellt är ett tvärsnitt av befolkningen som uppträder i brottmål, än i civilrättsliga tvister. Insiderbrottet däremot tillhör specialstraffrätten men reglerar en viss affärsre-laterad verksamhet som är straffbar. Agerandet i affärsmässiga sammanhang och således även när det gäller insiderhandel är generellt sett inte slump-mässigt utan bygger ofta på strategiska och ekonomiska överväganden. Ur ett civilrättsligt perspektiv är hovrättens resonemang ovan inte främmande. Ur ett straffrättsligt perspektiv kanske det tangerar den bortre gräns för vilka slutsatser en domstol kan dra utan att ha kännedom om omständigheterna i fallet innan rättssäkerheten hotas. Samtidigt är det kanske erforderligt för domstolen, att vid tillämpningen av förbudet mot insiderhandel, ålägga ett synsätt som liknar det man tillämpar inom civilrätten, eftersom det rör sig om affärsmässig verksamhet som kanske mer sällan bygger på slumpmässiga överväganden än vad relationer mellan människor generellt gör.
3.3 Sammanfattning av tillämpningsproblemen
Sammantaget kan det, baserat på de domar från tingsrätt och hovrätt som jag tagit del av konstateras, att domstolen har återkommande svårigheter med tillämpningen av 1 och 2 §§ MmL. Totalt återfinns fyra stycken tillämpnings-problem i de domar som har återgivits ovan.
”Enligt hovrättens mening innehåller samtalet mellan P.F. och mäklaren dessutom många omständigheter som är ytterst besvärande för P.F. som denne inte kunnat lämna något rimlig förklaring till. Enligt hovrätten talar mäklar-samtalet starkt för att P.F. fått någon slags information som föranlett honom att företa den aktuella försäljningen. Mot den bakgrunden framstår inte heller uppgifter om att samtalen mellan U.S. och P.F. den aktuella dagen handlat om när konverteringen av BTA som trovärdig.” Mål nr B 422-09, sid. 9.
1. Tydligast framträder domstolarnas missuppfattning att insiderinformation-en måste ha varit avgörande för beslutet att handla med dinsiderinformation-en aktie som insi-derinformationen rör, d.v.s. att det skulle finnas ett kausalsamband mellan tillgången till insiderinformation och handeln med värdepapper eller att insiderinformationen skulle ha motiverat beslutet att handla. Vidare finns den felaktiga uppfattningen hos domstolarna ovan att gärningsmannen måste ha haft uppsåt till utnyttjandet av insiderinformationen genom t.ex. ett spekul-ativt syfte eller liknande vilket inte heller fordras enligt 2 § MmL. Regeln i 2 § MmL skall istället tolkas digitalt på så sätt att tillgång till insiderinformation enligt 1 § MmL, när man handlar med den aktie som informationen rör, upp-fyller rekvisiten i 2 § MmL på det straffrättsligt relevanta sättet, förutsatt att inte något av undantagen i 5 § MmL är tillämpligt.
2. Svårigheter med bedömningen av vad som utgör insiderinformation enligt 1 § MmL framträder också ur domstolarnas domskäl. En tydlig brist är att få domstolar bedömer varje rekvisitmoment i 1 § MmL för sig. I en del fall nöjer man sig istället med att sammanfattningsvis konstatera att insiderinformation förelåg. Det är naturligtvis inte rättssäkert att domstolen inte fullt ut prövar varje enskilt rekvisit.
3. Svårigheter vid tillämpningen av definitionen av rekvisitet fått framträder dels avseende tolkningen av vad som krävs för att någon skall ha fått insider-informationen, dels förefaller både rätten och åklagaren förbise att det både vid tillämpningen av handelsförbudet och rådgivningsförbudet fordras att man har fått insiderinformationen.
4. Rådgivningsförbudet tillämpas felaktigt under villfarelsen att det fordras att
rådet i sig förmår någon att handla och att det inte var någon annan
infor-mation som motiverade handeln med det finansiella instrumentet. Högsta domstolen har prövat tillämpningen av rådgivningsförbudet i Tivox-målet ett uppmärksammat avgörande som fordrar en mer utförlig redogörelse, detta återkommer jag till i kapitel 5.1.
I min fortsatta framställning kommer jag att undersöka om de tillämpnings-problem som jag identifierat ovan under 1, 3 och 4 kommer att adresseras av den nya marknadsmissbruksregleringen och vad utfallet i så fall blir. Den nya MaR inför en ny definition av insiderinformation. Jag har emellertid av hän-syn till omfattningen av min uppsats valt att inte behandla definitionen av insiderinformation varför jag lämnar den frågan (nr 2) därhän.
Som vi såg ovan har svenska domstolar i ett antal fall vid tillämpningen av 2 § MmL felaktigt tolkat regeln så att det fordras någon form av subjektivt utnytt-jande av insiderinformationen för att straffansvar skall föreligga. I
kapitlet nedan behandlar jag ett förhandsavgörande från EU-domstolen som tar ställ-ning till frågan om det fordras någon form av sådant subjektivt utnyttjande av insi-derinformationen för att insiderhandelsförbudet i 2.1 MmD skall vara tillämpligt.
4 Mål C-45/08 Spector Photo Group
I detta kapitel kommer jag att redogöra för EU-domstolens förhandsavgörande i mål C-45/08 Spector Photo Group. Målet är betydelsefullt för tolkningen av det nu gällande marknadsmissbruksdirektivet och för utformningen av den nya marknads-missbruksförordningen, dels eftersom EU-domstolen lämnar ett förhandsbesked avseende frågan om det fordras ett uppsåtligt utnyttjande av insiderinformation för att artikel 2.1 i MmD skall vara tillämplig, dels då den nya marknadsmissbruksför-ordningen innehåller en definition av ”utnyttjande” som inte finns med i det nuvarande marknadsmissbrukdirektivet och som är en direkt följd av EUD:s utta-lande i målet.
4.1 EU-domstolens förhandsavgörande
Den Belgiska högsta domstolen ställde bland annat följande tolkningsfråga till EU-domstolen: ”Skall artikel 2 moment 1 i MAD48 tolkas så, att redan den
omständigheten att en sådan person som avses i artikel 2 moment 1 första stycket, som förfogar över insiderinformation, förvärvar eller avyttrar, eller försöker förvärva eller avyttra, finansiella instrument som omfattas av denna information, för egen eller annans räkning, i sig innebär att denne utnyttjar insiderinformationen?”49
Domstolen anförde vidare att artikel 2.1 MmD ”[…] inte definierar en
förbjuden transaktion så, att den måste ha utförts ”med full insikt i förhållan-dena”, utan förbjuder endast förstahandsinsiders att utnyttja
insider-information när de utför en transaktion”.50 Artikel 2.1 MmD innehåller
således inte uttryckligen något subjektivt rekvisit avseende med vilken avsikt insidern valde att handla.51
48 I artikel 2.1 MmD stadgas följande:
”Medlemsstaterna skall förbjuda varje person som avses i andra stycket och som förfogar över insiderinformation att utnyttja denna för att förvärva eller avyttra, finansiella instrument som omfattas av denna information, för egen eller annans räkning, direkt eller indirekt.”
49 Mål C-45/08 punkt 23. 50 Mål C-45/08 punkt 31. 51 Mål C-45/08 punkt 32.
Vidare framhöll domstolen att artikel 2.1 i direktiv 89/592, föregångaren till den nu ifrågavarande artikel 2.1 i direktiv 2003/6 EG om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan, innehöll ordalydelsen ”med full insikt i för-hållandena”, denna formulering togs bort och ersattes med ”utnyttja” för att definitionen av insiderhandel inte skall innehålla något inslag av syfte eller uppsåt.52
EU-domstolen framhöll att aktören inte ”[…]måste ha haft för avsikt att bed-riva spekulation[…]” med insiderinformationen, handlat med ”[…]ett bedrägligt syfte eller ha agerat uppsåtligt eller oaktsamt[…]” för att kunna fällas till ansvar. Insiderinformationen måste inte heller ha varit
”[…]avgörande för beslutet att utföra transaktionen eller att förstahands- insidern måste ha varit medveten om att de upplysningar han förfogade över utgjorde insiderinformation”.53
Frånvaron av ett subjektivt rekvisit i artikel 2.1 MmD beror enligt EU-dom-stolen på ”[…]insiderhandelns särpräglade karaktär, som gör att detta [här avses det subjektiva rekvisitet] kan presumeras vara uppfyllt när samtliga de rekvisit som nämns i bestämmelsen är uppfyllda.” Domstolen förklarade att; ”den förtroenderelation som binder förstainsiders som avses i 2.1 a-c till emit-tenten av de finansiella instrument som omfattas av insiderinformationen medför ett särskilt ansvar” och att en transaktion inte kan genomföras utan flertalet beslut som förutsätter att den som fattar dem har ”insikt i sitt hand-lande” och att genomförs en transaktion, ”[…]trots att den som utför den för-fogar över insiderinformation, ska denne i princip anses ha beaktat informat-ionen i fråga i sin beslutsprocess.”54
EU-domstolen sammanfattade sitt svar på den belgiska högsta domstolens tolkningsfråga så att när den person som förfogar över insiderinformation genomför en transaktion avseende det finansiella instrument som informat-ionen rör anses denna utnyttja insiderinformatinformat-ionen i den betydelse som av-ses i artikel 2.1 MmD, under förutsättning att rätten till försvar och möjlig-heten att motbevisa utnyttjandet upprätthålls. Huruvida den personen har brutit mot förbudet mot insiderhandel skall besvaras i ljuset av direktivets syfte, vilket är att garantera värdepappersmarknadens integritet genom att tillförsäkra investerarna likabehandling.55
52 Mål C-45/08 punkt 34. 53 Mål C-45/08 punkt 32. 54 Mål C-45/08 punkt 36. 55 Mål C-45/08 punkt 62.
4.2 Förhandsavgörandets betydelse för tolkningen av artikel 2.1
MmD
4.2.1 Kan ett subjektivt rekvisit presumeras?
Spector Photo Group-målet tar upp två betydelsefulla delar av
insiderhandelsförbudet. Den ena delen gäller det positiva ansvarsskapande ledet där EU-domstolen tar ställning till frågan om hur tillgången till insiderin-formation skall förhålla sig till beslutet att handla med finansiella instrument, så att insiderhandelsförbudet inte skall bli underinklusivt och därmed inte uppfylla sitt syfte, nämligen att upprätthålla investerarnas förtroende för vär-depappersmarknaden.
Den andra delen handlar om det negativa ansvarsbegränsande ledet där dom-stolen behandlar frågan om hur man skall konstruera undantag från det posi-tiva ansvarsskapande ledet så att förbudet inte blir överinklusivt och därmed hämmar den fria rörligheten på värdepappersmarknaden.
I min framställning nedan kommer jag att återkomma till hur förhandsavgö-randet påverkar den positiva ansvarsskapande och den negativa ansvarsbe-gränsande delen av insiderhandelsförbudet.
Sammantaget kan det konstateras att förhandsavgörandet innebär att utnyttja i artikel 2.1 MmD skall förstås i betydelsen missbruka. Det är ett utnyttjande i den betydelse som direktivet syftar till att motverka som avses. Det är således som angivits ovan den situation där någon utnyttjar sitt informationsövertag för att bereda sig själv vinning på någon annans bekostnad som utgör ett
ut-nyttjande enligt artikel 2.1 MmD.
Frågan om artikel 2.1 MmD inrymmer ett krav på ett uppsåtligt utnyttjande av insiderinformationen besvaras paradoxalt nog av domstolen så att insider-handelsförbudet endast består av objektiva rekvisit men att uppsåt kan pre-sumeras om de objektiva rekvisiten är uppfyllda.56 Eftersom artikel 2.1 MmD
enligt EUD inte innehåller något subjektivt rekvisit kan således, enligt min uppfattning ett subjektivt rekvisit inte heller behöva presumeras. EU-domstolens resonemang i denna del framstår för mig som svårförståeligt. Eftersom EU-domstolen inte utvecklar vad det är som är specifikt för insider-handel och som därmed innebär att ett subjektivt rekvisit kan presumeras ger domstolen inte heller någon förklaring till varför den likväl väljer att konst-ruera ett subjektivt rekvisit, låt vara ett presumerat sådant. En mer utförlig redogörelse för varför domstolen menar att dessa omständigheter innebär att
ett subjektivt ansvar kan presumeras hade enligt min mening varit värdefullt också vid bedömningen av vilka omständigheter som inte skall anses vara specifika för insiderhandel, en fråga som EU-domstolen lämnar obesvarad. Belgiens högsta domstol formulerade sin tolkningsfråga till EU-domstolen på ett sådant sätt att frågan enligt min uppfattning istället kan vara om artikel 2.1 MmD fordrar ett direkt uppsåt till utnyttjandet av insiderinformationen för att straffansvar skall föreligga.57 Med mitt perspektiv, något färgat av svensk rätt,
kan jag emellertid skönja att domstolens förklaring av det presumerade sub-jektiva rekvisitet58 överensstämmer med det svenska likgiltighetsuppsåtet
som utgör uppsåtets nedre gräns. För att straffansvar då skall föreligga fordras att gärningsmannen är likgiltig till risken och till förverkligandet av effekten eller till förekomsten av omständigheten.59
EUD framhåller i förhandsavgörandet att man inte kan uppfylla rekvisiten i artikel 2.1 MmD utan att ha insikt i sitt handlande och därmed utan att ha beaktat insiderinformationen i sin beslutsprocess.60 Har man sådan insikt i sitt
handlande är man också likgiltig till, i förevarande fall, att man utnyttjar insiderinformationen för att bereda sig själv vinning på någon annans
bekostnad, vilket utgör likgiltighetsuppsåtet. Att EUD inte berör något sådant resonemang kan bero på att ”utnyttjandet” i artikel 2.1 MmD inte fordrar någon form av uppsåt alls, eller så kanske ett likgiltighetsuppsåt skulle vålla bekymmer vid tillämpningen i de olika medlemsstaternas lagstiftningar var-för EU-domstolen undviker en sådan lösning.
Slutsatsen efter en genomgång av förhandsavgörandet ger vid handen att EU-domstolens tolkning av artikel 2.1 MmD innebär att det inte fordras någon form av subjektivt utnyttjande av insiderinformationen för att insiderhandels-förbudet skall vara tillämpligt, vilket överensstämmer med den svenska mot-svarigheten i 2 § MmL. Går vi kort tillbaka till kapitel 3 kunde vi där emeller-tid konstatera att svenska domstolar, i sin tillämpning, ibland har gjort en annan bedömning än den som EUD gjorde i förhandsavgörandet och felaktigt tillämpat 2 § MmL som så att det fordras ett subjektivt utnyttjande av insider-informationen för att överträda insiderhandelsförbudet.
57 Mål C-45/08 punkt 30.
58 ”Vidare består en transaktion ofrånkomligen av en rad beslut som ingår i ett komplext sammanhang där det i
princip kan uteslutas att den som utför transaktionen hade kunnat handla utan insikt i sitt handlande. När en sådan transaktion genomförts trots att den som utför den förfogar över insiderinformation, ska denne i princip anses ha beaktat informationen i fråga i sin beslutsprocess. Mål C-45/08 punkt 36.
59 Se vidare NJA 2004 s. 176, där högsta domstolen fastslog att den lägsta nivån för uppsåt är likgiltighetsuppsåtet. 60 Mål C-45/08 punkt 38.
