Tidigare brottslighet och dess betydelse - inför och för avslut av anställning: – Särskilt med beaktande av lagförslaget om förbud mot registerutdrag i arbetslivet

Juridiska institutionen Vårterminen 2017

Examensarbete i civilrätt, särskilt arbetsrätt 30 högskolepoäng

Tidigare brottslighet och dess

betydelse – inför anställning och för avslut av anställning

– Särskilt med beaktande av lagförslaget om förbud mot registerutdrag i

Previous crime and its importance – before and for termination of employment

– Especially considering the legislative proposal about the prohibition of transcript in working life

Författare: Melina Hammarström

Handledare: Petra Herzfeld Olsson

Sammanfattning

Uppsatsen ämnar klargöra vad ett brottsligt förflutet hos en arbetssökande har för betydelse inför en anställning samt vilken betydelse tidigare brottslighet har om en arbetsgivare vill avsluta en arbetstagares anställning. I svensk rätt har i stort sett alla arbetsgivare inom privat sektor en fri antagningsrätt. Detta innebär att arbetsgivaren är fri att anställa vem denne vill förbehållet vissa undantag och begränsningar i lag. Att som arbetssökande ha ett brottsligt förflutet är för de flesta arbetsgivare inte vidare önskvärt och det finns starka incitament för arbetsgivare att efterforska sådana uppgifter inför en nyrekrytering. Framförallt statliga och kommunala arbetsgivare har undantagits belastningsregistrets hårda sekretess och kan begära ut uppgifter ur den arbetssökandes belastningsregister för att kontrollera att denne inte är straffad sedan tidigare.

Majoriteten av alla arbetsgivare tillhörande den privata sektorn har inte någon sådan möjlighet. Dessa arbetsgivare är däremot inte heller förhindrade att uppmana den arbetssökande att på eget initiativ hämta ut ett registerutdrag ur belastningsregistret och vidarebefordra det till arbetsgiven. På senare år har antalet begärda utdrag av enskilda arbetssökande ökat. Regeringen har tillsatt en mängd utredningar på området.¹ År 2013 tillsattes en utredning för att specifikt undersöka om ett förbjud mot att privata arbetsgivare utan lagstöd uppmanar arbetssökande att begära ut utdrag behövde införas.² Propositionen förväntas komma i den senare delen av 2017. Om privata arbetsgivare utan lagstöd förbjuds efterforska arbetssökandes kriminella bakgrund genom att begära in registerutdrag, förfaller det intressant att undersöka om det finns något annat sätt för en arbetsgivare att gå till väga. Uppsatsen behandlar därmed arbetsgivarens rätt till kontroll av den arbetssökande och den arbetssökandes upplysningsplikt avseende sitt brottsliga förflutna. Vidare fokuserar uppsatsen på att besvara om, och i sådana fall hur en arbetsgivare kan ta sig ur ett anställningsförhållande om arbetsgivaren fått kännedom om brottslighet och ett anställningsavtal redan slutits. Uppsatsen redogör därav för saklig grund för uppsägning, laga grund för avsked alternativt hävning av anställningsavtalet genom ogiltighetstalan. Detta görs både ur ett avtalsrättsligt och arbetsrättsligt perspektiv. Uppsatsen är skriven utifrån den rättsdogmatiska metoden och förenklat är det som avhandlas gällande rätt avseende tidigare brottslighet och dess betydelse från start till mål i ett anställningsförhållande.

1 SOU 1996:63, SOU 2002:18, SOU 2004:20, SOU 2009:44 och SOU 2014:48.

2 SOU 2014:48.

Förord

Detta förord skrivs med andan i halsen efter ett minst sagt lyckat och från vettet galet valborgsfirande som pågick i hela fyra dagar.

Det har verkligen varit ett sant nöje att denna termin få skriva den här uppsatsen. Att få skriva om något man är helhjärtat intresserad av är få förunnat och tacksamt.

Jag vill tacka framförallt tre personer som är anledning till att jag om några veckor kan avsluta mina studier på Uppsala Universitet och äntligen kan titulera mig jurist. Olivia Wästberg, Tone Berggren och Nilofar Gol. Utan er hade jag varken klarat eller uppskattat Uppsala och Juristprogrammet. Er värme, positivitet och lätta syn på livet fick mig att hitta hem här.

Tillsammans skapade vi ett liv här och ni blev min familj. Vi har växt ihop och idag kan jag säga att det finns delar av er i mig, i mina tankar och i mitt förhållningssätt till livet. Det är stort att tänka på. Som Winnerbäck skulle ha sagt: Du måste ut för att hitta in.

Så älskade vänner, kom kom och ta mig i handen, för vi ska iväg på en lång, lång färd.

Och glöm aldrig –

Ett hus, ett hem, ett glas vin och en vän – allt annat känns så överdrivet.

/Melina Hammarström, Sysslomansgatan 18 Uppsala, 4 maj 2017.

Innehållsförteckning

Sammanfattning

Förord

1 Inledning s.1

1.1 Bakgrund s.1-2

1.2 Syfte och frågeställning s.2-3

1.3 Metod och material s.3

1.4 Avgränsningar s.3-5

1.5 Disposition s.5

2

Inför anställning

s.6

2.1 Den fria antagningsrätten vid nyanställning s.6 2.2 Begränsningar av den fria antagningsrätten vid s.6

nyanställning s.6

2.2.1 Inledning

s.6-7

s.7-8

2.2.3 Personuppgiftslagen

s.8-9

2.2.4 Diskrimineringslagen

s.9

2.2.5 Arbetsgivarens rätt att beordra om tester och företa

s.9-10

annan kontroll av den arbetssökande

s.9-10

2.2.6 Frågeförbud

s.10

2.3 Arbetssökandes generella upplysningsplikt s.11-12

Brottslighet och dess betydelse inför anställning s.12

3.1 Personuppgiftslagens reglering för behandling av s.12-14

uppgifter om brott s.12-14

3.2 Rätt att begära ut uppgifter ur belastningsregistret s.14

3.2.1 Gällande rätt

s.14-15

3.2.2 Kommittédirektiv – förbud mot registerutdrag i

s.15-16

arbetslivet

s.15-16

3.2.3 Utredningens intresseavvägning inför

s.16-18

lagförslaget

s.16-18

3.2.4 Utredningens resultat av kartläggningen

s.18-19

3.2.5 Utredningens lagförslag

s.19-20

4 Hävning av anställningsavtal s.20

4.1 Skyddslagstiftning s.20

s.20-21

4.1.2 Lojalitetsplikt

s.21-22

4.2 Hävning av ett anställningsavtal med stöd i avtalslagen s.22

4.2.1 Inledning

s.22-23

4.2.2 Svikligt förfarande vid ingående av avtal - § 30 AvtL

s.23-24

s.24-27

5 Brottslighet och dess betydelse för hävning av s.28

anställningsavtal s.28

5.1 Hävning av anställningsavtal på grund s.28

av tidigare brottslighet s.28

5.1.1 Arbetsgivarens rätt att fråga om tidigare brottslighet

s.28

s.29-30

s.30-33

tidigare brottslighet

s.30-33

5.2 Sammanfattande analys av arbetsgivarens s.34-36 hävningsrätt vid tidigare brottslighet s.34-36

6 Avslut av anställning s.36

6.1 Saklig grund för uppsägning s.36-38

6.2 Laga grund för avsked s.38-39

7 Brottslighet och dess betydelse för s.39

avslut av anställning s.39

7.1 Rätten att avskeda eller säga upp en arbetstagare s.39 på grund av brottslighet utanför tjänsten under s.39

pågående anställning s.39

7.1.1 Inledning

s.39-40

7.1.2 Rättsliga utgångspunkter

s.40-41

7.2 Rättspraxis s.42

7.2.1. Våldsbrott

s.42-44

7.2.1.1 Sammanfattande kommentarer och slutsatser om

s.44-45

våldsbrott

s.44-45

7.2.2. Sexualbrott

s.45-46

7.2.2.1 Sammanfattande kommentarer och slutsatser om

s.46-47

sexualbrott

s.46-47

7.2.3 Förmögenhetsbrott

s.47-48

7.2.3.1 Sammanfattande kommentarer och slutsatser om

s.48-49

förmögenhetsbrott

s.48-49

8 Reflektioner s.50

8.1 Brottslighet utanför tjänsten under s.50

pågående anställning s.50

8.1.1 Inledning

s.50-51

8.1.2. Fängelsestraffets betydelse

s.51-52

8.1.3. Skada som drabbat arbetsgivaren eller

s.52

s.52

8.1.4. Kriminalpolitiska skäl

s.53

8.1.5. Brottsligheten i sig tillräckligt skäl för uppsägning

s.53

eller avsked

s.53

8.1.6. En ny bedömning i varje enskilt mål

s.53-54

8.2 Tidigare brottslighet utanför tjänsten s.54

s.54-55

tidigare brottslighet

s.54-55

8.2.2 Den arbetssökandes upplysningsplikt avseende s.55-56

tidigare brottslighet

s.55-56

9 Slutsatser s.57

Tidigare brottslighet och dess betydelse s.57

9.1.1. Inför anställning

s.57-58

9.1.2. Avslut av anställning

s.58-59

9.1.3 Avslutande kommenterar om lagförslaget om

s.59-60

s.59-60

Källförteckning s.61

Rättsfallsförteckning s.63-65

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Det främsta syftet med olika typer av straff efter att någon begått en brottslig handling är att förebygga ny brottslighet. Sanktioner ska förhindra att medborgarna företar nya straffbelagda handlingar. Allmänpreventiva och individualpreventiva metoder används för att påverka allmänheten och individen i riktning mot kriminell avhållsamhet.³ För att dömda ska ha en chans till ett nytt liv utan kriminalitet efter avtjänat straff måste dessa personer ha en rättvis chans på arbetsmarknaden för att återanpassas i samhället. Inom ramen för det brottsförebyggande arbetet talas det om ”kriminellas rätt till en andra chans”. Om en anställd har gjort sig skyldig till brott är det många arbetsgivare som önskar avsluta arbetstagarens anställning hos arbetsgivaren. Har en anställd begått brottet direkt mot arbetsgivaren är det i de flesta fall saklig grund för uppsägning eller i vissa fall till och med laga grund för avsked av arbetstagaren. Hur allvarligt brottet är spelar i sammanhanget roll och framförallt om brottet begåtts inom eller utom tjänsten.

Mer svårbedömd blir arbetstvisten för när saklig grund för uppsägning eller laga grund för avsked föreligger om brottet begåtts utanför tjänsten och utan något samband med tjänsten. Ännu mer oklar bli bedömningen om brottsligheten är begången innan anställningen påbörjades hos arbetsgivaren.

Det finns ett stort antal avgöranden som ger besked av vad som gäller när en arbetstagare begått ett brott utanför tjänsten och arbetsgivaren vill avsluta det pågående anställningsförhållandet. Den fråga som inte lika klart besvarats i rättspraxis är huruvida tidigare brottslighet, utanför tjänsten och utan samband med tjänsten, kan utgöra saklig grund för uppsägning. I de flesta mål som prövats av Arbetsdomstolen (AD) har brottsligheten begåtts under tiden för anställningen på arbetstagarens fritid. I vissa fall har brottet begåtts innan tjänsten påbörjats men arbetstagaren har dömts för brottet efter att anställningsavtal slutits. Frågan är vad som gäller tidigare brottslighet, där den arbetssökande eller arbetstagaren redan är dömd och straffet avtjänat. Det som skiljer

3 M, Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, s. 24 f och N, Jareborg och J, Zila, Straffrättens påföljdslära s. 74 f.

situationerna åt är att personen är arbetssökande och inte arbetstagare och anställd av arbetsgivaren. Frågor som arbetsgivarens rätt till kontroll av den arbetssökande inför anställning och den arbetssökandes upplysningsplikt blir aktuella. Likheten är att eftersom att brottsligheten begåtts på fritiden i båda situationerna bör möjligtvis viss vägledning kunna tas av dessa avgöranden oavsett om något anställningsförhållande förelåg vid tiden för brottsligheten eller inte.

Jag anser att frågan är av särskilt intresse i och med den stundande proposition om förbud mot registerutdrag i arbetslivet som kan komma att meddelas i den senare delen av år 2017.⁴ Om vissa privata arbetsgivare utan lagstöd skulle förbjudas att begära in registerutdrag av arbetssökande är det relevant att utreda om en arbetsgivare kan efterforska en arbetssökandes kriminella bakgrund på andra sätt.

1.2 Syfte och frågeställning

Syftet med uppsatsen är att utreda vilken betydelse tidigare brottslighet har under ett anställningsförfarande vid nyanställning, som grund för hävning av ett anställningsavtal samt som saklig grund för uppsägning eller laga grund för avsked av en arbetstagare.

Genom att analysera den fria antagningsrätten, arbetsgivarens rätt till kontroll av de arbetssökande och den arbetssökandes upplysningsplikt, ska uppsatsen klargöra under vilka förutsättningar en arbetstagare kan begränsas av sitt kriminella förflutna.

De övergripande frågorna som skall besvaras i uppsatsen är: Vad har tidigare brottslighet utanför och utan samband med tjänsten för betydelse inför anställning och för att på ett lagenligt sätt från arbetsgivarens sida avsluta en anställning?

Uppsatsen syftar också till att besvara i vilken mån den föreslagna lagstiftningen kommer att påverka rättsläget i fråga om tidigare brottslighets inverkan på möjligheten att få en tjänst. För att kunna besvara det måste gällande rätt avseende tidigare brottslighets betydelse inför och för avslut av anställning först besvaras. Sedan ska en analys göras av det kommande rättsläget.

Det frågor som diskuteras i sammanhanget är om en arbetssökande har en upplysningsplikt avseende tidigare brottslighet? Om inte, har en arbetsgivare rätt att

4 Dnr A2016/02286/ARM (Svar på fråga av Jenny Petersson (M) 2016/17:397 Propositionen om förbud mot registerutdrag i arbetslivet.)

fråga den arbetssökande om tidigare brottslighet om möjligheten till registerkontroll förbjuds? Kan en arbetssökande i sådana fall tvingas att svara sanningsenligt för att inte drabbas av rättsliga konsekvenser?

1.3 Metod och material

Den metod jag valt är den rättsdogmatiska metoden. Den rättsdogmatiska metoden går ut på att fastställa gällande rätt utifrån rättskälleläran. Utgångspunkten för metoden är användande av de allmänt accepterade rättskällorna. Med det menas tolkning och tillämpning av lag, förarbeten, rättspraxis, doktrin och sedvänja.⁵ Eftersom uppsatsen inte kommer att ha som syfte att ifrågasätta varför gällande rätt ser ut som den gör, utan har till syfte att klargöra rättsläget, valde jag den rättsdogmatiska metoden.

Rättsdogmatiken utgår i de flesta fall från konkreta frågeställningar som noggrant analyseras vilket är min uppgift i denna uppsats.⁶ På grund av den begränsade litteratur som finns tillgänglig för mina frågeställningar är en stor del av uppsatsen en redogörelse för rättspraxis. I min analys och slutsats kommer främst de rättsfall jag valt att användas.

1.4 Avgränsningar

Uppsatsen avgränsas till att endast omfatta arbetssökande och arbetstagare, inte praktikanter eller uppdragstagare. Den brottslighet som analyseras är tidigare brottslighet utanför tjänsten. Vad som menas med tidigare brottslighet är när den berörda personen har ett kriminellt förflutet och brottsligheten finns med i belastningsregistret. Viktigt att nämna i sammanhanget är gallringsreglerna, det vill säga borttagning ur belastningsregistret ⁷, som återfinns i lag (1998:620) om belastningsregister (LOB). Reglerna stadgar när en viss brottslig handling ska tas bort ur belastningsregistret. I denna uppsats studeras endast de fall uppgifterna inte gallrats

5 Korling, F och Zamboni, M, Juridisk metodlära, s. 21.

6 Korling, F & Zamboni, M, Juridisk metodlära, s. 23.

7 16-18 §§ LOB.

bort. Med utanför tjänsten menas att brottsligheten inte har begåtts mot arbetsgivaren och inte heller har något direkt samband med arbetsgivaren eller tjänsten. Brottsligheten har skett helt och hållet på arbetstagarens fritid.

Rättsläget gällande tidigare brottslighet utanför tjänsten är oklart och det finns en mycket begränsad praxis. Min redogörelse av praxis kommer därför till stor del utgöra mål som rör brottslighet utanför tjänsten, men som kan ha begåtts under tiden för anställningen eller där domen meddelats under pågående anställning. Jag vill poängtera att jag i analysdelen av uppsatsen ska försöka kartlägga vad som krävs för att häva eller avsluta ett anställningsförhållande på grund av tidigare brottslighet utanför tjänsten och inte under pågående anställning. Det är dock av relevans att undersöka vad som gäller i båda situationerna för att få en övergripande bild av vad domstolen beaktar i dessa typer av mål.

Jag ska sedan sammankoppla mina slutsatser med vad lagförslaget, som kan förbjuda vissa arbetsgivare kontroll av belastningsregistret, kan innebära för konsekvenser för dessa arbetsgivare. I avsnitt 3 beskrivs den utredning som föregått lagförslaget och redogörelsen omfattar endast de fall privata arbetsgivare utan lagstöd uppmanar en arbetssökande att begära ut ett fullständigt utdrag om sig själv ur belastningsregistret. Trots det inkluderas i resultaten av regeringens utredning även statlig och kommunal sektor för att få en överblick av i vilken omfattning som registerutdrag generellt begärs ut inför anställning.

I avsnitt 4 redogörs det för hur ett anställningsavtal kan hävas med stöd i avtalslagen. Jag har valt att avgränsa mig till att endast beröra § 30 AvtL.

Förutsättningsläran, § 30 AvtL och § 36 AvtL kommer inte beskrivas då de i mer begränsad omfattning förekommer i rättspraxis.

Under avsnitt 6 och 7 behandlas uppsägning och avsked och där avgränsas brottsligheten endast till situationer där arbetstagaren blivit uppsagd på grund av personliga skäl. På grund av den omfattande mängden rättspraxis på området som rör uppsägning och avsked på grund av brottslighet utanför tjänsten, avgränsas brottsligheten särskilt till förmögenhetsbrott, våldsbrott och sexualbrott.

Rättsfallsurvalet har skett slumpmässigt men fokus har legat på att få en överblick av en mängd olika situationer och tjänstebefattningar där tvist uppkommit. Det har jag valt för att enklare kunna analysera vilka skäl AD anser är av vikt för att rättsligt kunna skilja någon från sin tjänst grundad på brottslighet utanför tjänsten. När det gäller hävning av

anställningsavtal är mängden rättspraxis begränsad och därför har även narkotikabrott inkluderats i den delen av rättsfallsstudien.

1.5 Disposition

Inledningsvis kommer uppsatsen i avsnitt 2 att behandla den fria antagningsrätten med dess undantag och begränsningar. Det för att klargöra vilka ramar arbetsgivaren har att hålla sig inom inför rekrytering av personal samt för att redogöra för arbetsgivarens rätt till kontroll av de arbetssökande. I avsnitt 3 avhandlas brottslighet och dess betydelse inför anställning. Särskilt personuppgiftslagens (1998:204) bestämmelser (PUL) och lagförslaget om förbud mot registerutdrag i arbetslivet studeras. Avsnitt 4 redogör för hävning av anställningsavtal med stöd i lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL). Där klargörs också arbetstagarens generella upplysningsplikt där både avtalsrättslig och arbetsrättslig lagstiftning behandlas. Först inleds dock avsnittet med att översiktligt klargöra vilket skydd den nyanställde arbetstagaren får när väl anställningsavtal träffats. Här åsyftas den arbetsrättsliga skyddslagstiftningen som inträder vid träffat anställningsavtal, något som motiverar arbetsgivarens kontroll och rätt att ensidigt välja vem denne vill anställa.

Sedan följer avsnitt 5 som fokuserar på att redogöra för vad som gäller vid hävning av ett anställningsavtal enbart på grund av tidigare brottslighet.

I avsnitt 6 och 7 behandlas saklig grund för uppsägning och laga grund för avsked både generellt och på grund av brottslighet utanför tjänsten. Avsnitt 8 och 9 är de analyserande och avslutande avsnitten. Där diskuteras vad som gäller framförallt beträffande tidigare brottslighet utanför tjänsten samt en analys görs av lagförslaget om förbud mot registerutdrag i arbetslivet.

Vidare är uppsatsen strukturerad på det sätt att jag inleder varje nytt avsnitt med ett generellt avsnitt som redogör för de lagrum och frågor som är i fokus som sedan följs av ett avsnitt angående vad som gäller vid just brottslighet. Uppsatsen är uppbyggd i en logisk ordning där vad som gäller inför anställning avhandlas först. Sedan när anställningsavtal träffats avhandlas hävning av anställningsavtal på avtalsrättslig och arbetsrättslig väg och till sist vad som gäller för att med arbetsrättslig lagstiftning avsluta en anställning.

2 Inför anställning

2.1 Den fria antagningsrätten vid nyanställning

Den fria antagningsrätten är en huvudregel i svensk arbetsrätt och innebär att arbetsgivaren är fri att anställa vem denne vill. Den fria antagningsrätten är ett uttryck för arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet, ett moment i de s.k. § 32 befogenheterna. Arbetsgivarens § 32 befogenheter har sitt ursprung i decemberkompromissen som var en överenskommelse mellan det svenska arbetsgivarförbundet SAF och landsorganisationen LO. Överenskommelsen tillkom år 1906 under en osäker tid när det rådde starka motsättningar mellan arbetstagare och arbetsgivare. Arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet kallas arbetsledningsrätten och innebär att arbetsgivaren har rätt att bestämma hur arbetet ska utföras och i vilka former, exempelvis genom uthyrning, entreprenad eller genom att anställa egen personal. Vid anställning av egen personal har arbetsgivarens rätt att bestämma omfattningen av nödvändig personal. Arbetsledningsrätten innefattar både ordergivning, beslut om allmänna föreskrifter samt en skyldighet för arbetstagare att följa order och beslut.⁸

2.2 Begränsningar av den fria antagningsrätten vid nyanställning

2.2.1 Inledning

Utvecklingen av arbetsrätten har resulterat i ett antal undantag och begränsningar av den fria antagningsrätten. Inskränkningar får göras med stöd i lag eller avtal. Avtal kan exempelvis vara kollektivavtal. Det finns inga direkta lagar som reglerar hur en anställningsprocess ska se ut eller hur anställningsvillkor ska uppställas. Trots det finns det lagar och förordningar som påverkar hur arbetsgivaren ska förhålla sig och vad som

8 E, Danhard, Juridiken vid rekrytering, Ny juridik 3:08, s.35.

måste beaktas i rekryteringen. Arbetsgivarens rätt att välja vilka kvalifikationer och meriter en arbetssökande ska uppfylla faller inom arbetsgivarens bestämmanderätt.

Denna bestämmanderätt är inte absolut, utan beroende på vilken sektor arbetsgivaren tillhör samt andra faktorer påverkar vilka krav arbetsgivaren får ställa på en arbetssökande.⁹

2.2.2 Arbetsmarknadssektor

I första hand måste konstateras att beroende av vilken arbetsmarknadssektor arbetsgivaren tillhör är arbetsgivaren mer eller mindre fri att ställa upp vissa kriterier för att göra en bedömning av den arbetssökande. Inom den privata sektorn är huvudregeln att arbetsgivaren är fri att anställa vem denne vill. Undantag från huvudregeln följer direkt i lag. Exempelvis diskrimineringslagens (2008:567) (DiskL) bestämmelser innehåller lagstadgade undantag från huvudregeln.¹⁰ I sammanhanget bör även noteras den EU-rättsliga bestämmelsen om arbetstagarens fria rörlighet i artikel 45 i Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt (FEUF) som innebär ett förbud mot all diskriminering på grund av EU-nationalitet.

I den offentliga sektorn finns det offentligrättslig lagstiftning som ställer krav på att arbetsgivaren tillämpar vissa kriterier inför anställning. Exempelvis kan en arbetsgivare som är underkastad offentligrättslig lag inte anställa någon som inte är svensk medborgare för vissa arbeten. Det gäller yrken som har säkerhetsklassats och regleras i säkerhetsskyddslagen (1996:627). När det gäller säkerhetsklassade yrken i den privata sektorn måste den anställde klara av en säkerhetsprövning.¹¹ I både den offentliga och kommunala sektorn begränsas den fria antagningsrätten av att arbetsgivaren måste iaktta saklighet och opartiskhet i enlighet med grundlagen, regeringsformen (1974:152) (RF) kapitel 1 § 9. Främst ska även förtjänst och skicklighet beaktas i enlighet med kapitel 12 § 5 st. 2 RF. Krav på att anställning ska ske på sakliga grunder, med iakttagande av förtjänst och skicklighet, framgår dessutom av offentligrättslig lag, § 4 lag (1994:260) om offentlig anställning (LOA). Myndigheter och institutioner ställer vidare krav på att en arbetssökande skall uppfylla vissa behörighetsgrunder som följer

9 E, Danhard, Juridiken vid rekrytering, Ny juridik 3:08, s. 35 f.

10 Kapitel 2 § 1 DiskL.

11 § 11 Säkerhetsskyddslag (1996:627).

av förordningar eller myndighetsinstruktioner. DiskL:s bestämmelser gäller på samma sätt avhängigt vilken sektor arbetsgivaren tillhör.

Det finns ytterligare faktorer som kan begränsa arbetsgivaren i sin rekrytering. Rätt till företrädesrätt vid återanställning kan begränsa en arbetsgivare oavsett vilken sektor denna tillhör. En arbetsgivare måste då anställa en tidigare uppsagd arbetstagare om förutsättningarna i § 25 lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS) är uppfyllda.

I såväl offentlig som privat sektor krävs behörighet för vissa yrken, exempelvis måste lärare enligt skollagen (2010:800) vara behöriga att utöva läraryrket.¹² Det som skiljer sektorerna åt är att ett beslut om anställning av en arbetssökande inom den offentliga sektorn kan överklagas och ändras. Inom den statliga sektorn kan en överklagan begäras av en arbetssökande och en lämplighetsprövning av beslutet därmed följa.¹³ Det överprövande organet kan då ersätta ett felaktigt beslut med ett nytt beslut.

Inom den kommunala sektorn kan en överklagan begäras på samma sätt men då prövas endast lagligheten av beslutet.¹⁴ Om ett anställningsbeslut anses strida mot lag kan ett nytt anställningsförfarande bli aktuellt. På den privata sektorn kan ett anställningsbeslut inte överklagas.¹⁵

2.2.3 Personuppgiftslagen

PUL begränsar arbetsgivaren i viss mån under anställningsprocessen. Lagen begränsar inte arbetsgivarens fria antagningsrätt men kan påverka hur en arbetsgivare får ställa frågor eller samla in uppgifter om de arbetssökande. Om en arbetsgivare begär in uppgifter från en arbetssökande och hanterar informationen kan PUL bli tillämplig.

Insamlingen av uppgifterna kan ske både genom att begära in underlag skriftligt och genom att muntligen ställa frågor. PUL blir tillämplig när arbetsgivaren befattar sig med personuppgifter på ett strukturellt sätt.¹⁶ Upprättande av register med en sökbar funktion är typexemplet på när PUL blir tillämplig och måste beaktas av arbetsgivaren men blir tillämplig även vid insamling och användning. Om en arbetsgivare exempelvis för register över de arbetssökande måste de arbetssökande uttryckligen samtycka till

12 Kapitel 2 § 13 skollagen.

13 § 22 Förvaltningslag (1986:223).

14 Kapitel 10 kommunallag (1991:900).

15 SOU 2009:44, s. 80 f.

16 1-5 §§ PUL.

insamlingen eller registreringen av uppgifterna för att det ska anses tillåtet.¹⁷ Uppgifter om brott får i princip endast behandlas av myndigheter.¹⁸

Om en arbetsgivare utan samtycke befattar sig med en arbetssökandes personuppgifter på ett sådant sätt att PUL blir tillämplig och uppgifterna beaktas i en rekryteringsprocess, kan brott mot PUL aktualiseras och arbetsgivaren ådras att betala skadestånd.¹⁹

2.2.4 Diskrimineringslagen

Den fria antagningsrätten begränsas av DiskL:s bestämmelser om olaga diskriminering i arbetslivet.²⁰ En arbetsgivare får inte lägga någon vikt vid någon av de sju diskrimineringsgrunderna vid rekrytering eller som grund för avbrytande av rekrytering.

Dessa är könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion och annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning, ålder eller kön.

Diskrimineringsgrunderna kan aktualiseras under hela anställningsprocessen och får inte överträdas i något skede av processen.²¹ Enligt DiskL kan en arbetssökande oavsett inom vilken sektor denne sökt ett jobb stämma en arbetsgivare inför domstol. Det kan aktualiseras om den arbetssökande anser sig ha blivit diskriminerad i anställningsprocessen eller om en arbetsgivare ställt upp ett anställningskriterium för arbetet som diskriminerar den arbetssökande.²²

2.2.5 Arbetsgivarens rätt att beordra om tester och företa annan kontroll av den arbetssökande

Förutom att arbetsgivaren ställer upp vissa anställningskriterier inför en anställning är arbetsgivaren tills stor del också fri att begära in underlag eller uppmana en arbetssökande att företa vissa medicinska tester inför anställningen. Krav på underlag

17 § 15 PUL.

18 § 21 PUL (Avhandlas mer utförligt i avsnitt 3.1.).

19 § 48 PUL.

20 Kapitel 2 § 1 p. 2 DiskL.

21 Prop. 2007/08:95, s. 109 ff.

22 Kapitel 6 § 2 DiskL.

eller medicinska tester får däremot inte göras i strid med DiskL och PUL.²³ Ett krav på att lämna ett medicinskt test kan exempelvis komma att strida mot DiskL:s bestämmelse om otillåten diskriminering av funktionshindrade.²⁴

Arbetsgivare har beroende på vilken sektor denna tillhör rätt till viss kontroll av den arbetssökande. En särskild reglering gäller för offentliganställda, i § 30 LOA och § 11 i lag (1994:261) om fullmaktsanställning. Där finns regler kring vad som gäller vid hälso- och läkarundersökningar. Enligt § 5 anställningsförordningen kan en statlig arbetsgivare begära att en arbetssökande skall lämna läkarintyg om yrket kräver ett visst hälsotillstånd hos arbetstagaren.

Vissa yrken kräver att en registerkontroll utförs i form av certifikat, auktorisation, registrering eller godkännande. Exempelvis luftfatscertifikat, ²⁵ godkännande av revisor²⁶ eller registrering av fastighetsmäklare.²⁷ En arbetsgivare kan även begära registerkontroll av belastningsregistret för lagöverträdelser.²⁸ Det sistnämnda avhandlas utförligt under rubrik 3.1 nedan.

2.2.6 Frågeförbud

Under en anställningsintervju ställer arbetsgivaren ett antal frågor till den arbetssökande. Arbetsgivaren är fri att ställa vilka frågor denne vill till den arbetssökande. Enligt svensk rätt finns inget förbud mot att ställa frågor om något specifikt ämne. DiskL:s bestämmelser gäller på samma sätt under hela anställningsprocessen och kan därmed indirekt begränsa arbetsgivaren även när det gäller att ställa frågor. Om en arbetsgivare ställer en fråga som rör en skyddad grupp i DiskL kan själva frågan antyda att arbetsgivaren lägger vikt vid svaret. På denna grund kan en arbetsgivare ådra sig att betala skadestånd om arbetstagaren sedan blir nekad tjänsten och det går att visa att svaret på frågan hade betydelse för arbetsgivaren. Det bör kunna anföras att det därmed inom svensk arbetsrätt gäller ett indirekt frågeförbud som begränsas av DiskL:s bestämmelser.²⁹

23 E, Danhard, Juridiken vid rekrytering, Ny juridik 3:08, s. 54.

24 Se exempelvis AD 2006 nr 97 och AD 2003 nr 47.

25 Luftfartslag (1957:297).

26 Förordning (1973:221) om auktorisation och godkännande av revisorer.

27 Fastighetsmäklarlag (2011:666).

28 Lag (1998:620) om belastningsregister.

29 E, Danhard, Juridiken vid rekrytering, Ny juridik 3:08, s. 71 f.

2.3 Arbetssökandes generella upplysningsplikt

I avsnitt 2.2 har jag redogjort för arbetsgivarens rätt till kontroll av den arbetssökande som bygger på arbetsgivarens fria antagningsrätt som till viss del begränsas i lag och avtal. Arbetsgivarens frågerätt, begäran om medicinska tester samt rätt till registerkontroll har presenterats. Nedan redogörs det för arbetstagarens generella upplysningsplikt vid anställning.

I den arbetsrättsliga lagstiftningen finns ingen upplysningsplikt reglerad. Ur allmän avtalsrättslig lagstiftning finns däremot ogiltighetsregler som indirekt ger den arbetssökande en viss plikt att lämna upplysningar. Annars riskerar anställningsavtalet att ogiltigförklaras och därmed hävas. I AvtL saknas dock en allmän beskrivning av vad upplysningsplikten innefattar. Det går dock att indirekt utläsa en viss upplysningsplikt i olika skepnader i en mängd bestämmelser. AvtL:s grundprincip är lojalitet men också affärsskicklighet. Om en avtalspart undviker att lämna upplysningar vid ingående av avtal kan avtalet hävas med användande av AvtL:s ogiltighetsregler.³⁰

Det finns en skillnad mellan korrigeringsplikt och upplysningsplikt som i sammanhanget bör uppmärksammas. Korrigeringsplikt aktualiseras när en avtalspart lämnat en korrekt uppgift i sig, men trots det ger uppgiften en missvisande bild av verkligheten. Upplysningsplikten kan sägas vara automatisk. Med det menas i vilken mån en avtalspart är skyldig att upplysa motparten om en uppgift som inte lämnats och inte heller varit under diskussion mellan parterna.³¹

För att en automatisk upplysningsplikt ska kunna åläggas en arbetssökande måste vissa omständigheter vara uppfyllda. Främst har 30 § AvtL om svek aktualiserats i arbetsrättsliga sammanhang. För att bestämmelsen ska bli tillämplig krävs inledningsvis faktisk kännedom om uppgiften hos den arbetssökande. Det innebär att den arbetssökande antas ha känt till uppgiften som denne har en skyldighet att lämna upplysning om. Vidare krävs att arbetsgivaren inte har känt till uppgiften samt uppgiften måste vara av betydelse för arbetsgivare. Det uppställs alltså ett kausalitetskrav mellan den arbetssökandes uppgift och den påverkan uppgiften haft på beslutet att anställa den arbetssökande. Uppgiften som den arbetssökande undanhållit för arbetsgivaren ska ha påverkat beslutet att ingå avtal med den arbetssökande eller åtminstone påverkat avtalsinnehållet. När dessa förutsättningar är uppfyllda krävs

30 C, Hultmark, UPPLYSNINGSPLIKT – vid ingående av avtal, s. 25.

31 C, Hultmark, UPPLYSNINGSPLIKT – vid ingående av avtal, s. 20.

slutligen att själva undanhållandet av uppgiften framstår som svikligt eller otillbörligt.³² I avsnitt 4 förklaras och redovisas reglernas praktiska tillämpningsområde med användande av rättspraxis.

3 Brottslighet och dess betydelse inför anställning

3.1 Personuppgiftslagens reglering för behandling av uppgifter om brott

I detta avsnitt undersöks vilken rätt en arbetsgivare har att efterforska en arbetssökandes kriminella förflutna samt vilken upplysningsplikt den arbetssökande har om tidigare brottslighet. Det som först studeras är om PUL medför några begränsningar för arbetsgivaren att efterforska tidigare brottslighet. Sedan följer vad som gäller för arbetsgivarens kontroll av den arbetssökandes belastningsregister samt framförallt den utredning som regeringen meddelade år 2014 om att eventuellt införa ett förbud mot registerutdrag i arbetslivet.³³

Uppgifter om brott intar en särställning i förhållande till andra personuppgifter då det är särskilt integritetskänsliga uppgifter som står under absolut sekretess. Innan år 1998 rådde absolut sekretess för alla typer av polisregister. I en reform år 1998 avskaffades den absoluta sekretessen för samtliga register förutom för belastningsregistret. I propositionen motiveras beslutet att behålla den absoluta sekretessen för belastningsregistret. Det framhålls att uppgifter där är särskilt känsliga i integritetssynpunkt och kan försvåra för den enskilde och dennes återanpassning i samhället.³⁴

Trots det är det inte ett ovanligt krav att en arbetsgivare uppmanar den arbetssökande att begära ut ett registerutdrag om sig själv ur belastningsregistret. Med registerutdrag menas belastningsregistret som bland annat innehåller uppgifter om brott.

32 C, Hultmark, UPPLYSNINGSPLIKT – vid ingående av avtal, s. 20-24.

33 SOU 2014:48.

34 Prop. 1997:98:97, s. 65.

Belastningsregistret förs av Rikspolisstyrelsen (RPS) och har till ändamål att användas för brottsbekämpande och rättsvårdande myndighetsutövning.³⁵ När ett sådant utdrag lämnas över till arbetsgivaren är det en sekretessbelagd uppgift som arbetsgivaren får ta del av. Personuppgifter i form av lagöverträdelser som innefattar brott, domar i brottmål, administrativa frihetsberövanden och straffprocessuella tvångsmedel är i lag förbjudet att behandla av andra än myndigheter. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får dock meddela föreskrifter om undantag.³⁶ Exempelvis kan nämnas de författningsreglerade undantagen i LOB.³⁷

Ett vanligt förfarande vid nyanställning är att en arbetsgivare begär in handlingar av de arbetssökande och förvarar dessa i mappar. Om handlingarna inte är strukturerade eller sökbara efter personuppgifter faller hanteringen utanför PUL:s tillämpningsområde. Om en arbetsgivare däremot databehandlar personuppgifterna faller de inom tillämpningsområdet. Utredningen ”Integritetsskydd i arbetslivet” från år 2009 kom fram till att om registerutdrag eller andra känsliga personuppgifter databehandlas är det enligt huvudregeln förbjudet.³⁸ Annars måste de grundläggande förutsättningarna i 9-10 §§ PUL tillåta en sådan behandling. Däremot om de personuppgifter som behandlas innehåller uppgifter om brott är det enligt huvudregeln endast myndigheter som får behandla dessa och arbetsgivarens förfarande är direkt otillåtet.³⁹ Om en arbetsgivare däremot sköter personuppgifterna på ett sådant sätt att lagen inte blir tillämplig kan förfarandet inte angripas rättsligt. Så är fallet om uppgifterna sparas manuellt och i oordning.⁴⁰ Att PUL inte blir tillämplig på behandlingen bör dock oftast endast bli aktuellt i den privata sektorn. Det på grund av att den offentliga sektorn sköter sin rekrytering enligt vissa särskilda rutiner som resulterar i att PUL med stor sannolikhet blir tillämplig.⁴¹ Således omfattas många arbetsgivare inom offentlig förvaltning av lagstadgade undantag som tillåter registerkontroll av de arbetssökande.⁴²

Det går alltså att hävda att om PUL är tillämplig förbjuder lagen redan som den är idag att en arbetsgivare utan lagstöd begär att den arbetssökande ska lämna ett utdrag ur

35 Kommittédirektiv 2013:56.

36 § 21 st. 3 och st. 4 PUL.

37 Exempelvis § 36 LOB.

38 SOU 2009:44, s. 248.

39 § 21 PUL.

40 § 5a PUL.

41 E, Danhard, Juridiken vid rekrytering, Ny juridik 3:08, s. 55 f.

42 SOU 2014:48, s. 85.

belastningsregistret innan anställning. PUL är trots det långt ifrån ett heltäckande skydd för en arbetssökande. En arbetsgivare kan med lätthet komma runt lagens tillämpningsområde genom att behandla uppgifterna på ett sådant sätt att PUL inte blir tillämplig. Det kan exempelvis ske manuellt och ostrukturerat.⁴³ Det står då arbetsgivaren fritt att efterfråga uppgifter ur belastningsregistret utan att PUL:s förbudsregel för behandling av lagöverträdelser kan göras gällande.⁴⁴

3.2 Rätt att begära ut uppgifter ur belastningsregistret

3.2.1 Gällande rätt

För uppgifter ur belastningsregistret gäller absolut sekretess i enlighet med kapitel 35 § 3 offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Endast vissa områden på arbetsmarknaden omfattas idag av lagar och förordningar som tillåter arbetsgivare att kontrollera arbetssökande -och arbetstagares belastningsregister. ⁴⁵ Framförallt myndigheter har undantagits belastningsregistrets absoluta sekretess men även vissa privata arbetsgivare.⁴⁶ Inom vissa områden finns också en direkt skyldighet för arbetsgivare att begära ut utdrag ur belastningsregistret, exempelvis vid arbete med barn.⁴⁷

Ett utdrag ur belastningsregistret kan begäras antingen direkt av arbetsgivaren eller av arbetstagaren själv. Arbetsgivare får i det sista nämnda fallet då tillgång vissa utvalda uppgifter som anses relevanta för den sökta tjänsten. En enskild arbetstagare har dock en oinskränkt rätt att begära ut ett fullständigt utdrag ur belastningsregistret om sig själv. Det följer av den generella rätten att begära ut uppgifter om sig själv i § 26 PUL samt § 9 st.1 LOB. Ett sådant utdrag kan exempelvis begäras ut av en enskild arbetssökande om en privat arbetsgivare kräver att den arbetssökande visar upp ett straffrihetsintyg innan beslut om anställning. Förutom att enskilda kan begära ut ett fullständigt utdrag om sig själv har RPS sex olika blanketter för enskilds begäran om

43 § 5a PUL.

44 § 21 PUL.

45 § 9 LOB.

46 SOU 2014:48, s. 12.

47 Kapitel 2 § 31 Skollagen.

registerutdrag. Enligt § 9 LOB framgår att ett utdrag kan beställas om ändamålet är att den arbetssökande söker en tjänst inom skola, förskola eller barnomsorg, LSS-insatser åt barn med funktionshinder, föreningar m.m. där arbetet bedrivs med barn, HVB-hem, försäkringsförmedling eller utlandsändamål.⁴⁸ Sedan 18 december år 2013 kan även enskilda begära att få ett begränsat utdrag enligt en särskild lag för arbete med barn.⁴⁹ Enligt förordning (1999:1 134) om belastningsregister kan RPS dessutom lämna ut uppgifter ur belastningsregistret direkt till myndigheter angående arbetssökande.

Statliga, kommunala eller landstingskommunala myndigheter kan då vid beslut om anställning av viss personal begära att få ut registerutdrag av den arbetssökande om brottet varit av sådan allvarlig art att det givit annan påföljd än penningböter. Det gäller särskilt personal inom vård av utvecklingsstörda, personal inom psykiatrisk sjukvård, vård av barn eller ungdom eller tvångsvård av missbrukare ⁵⁰

En enskild sammanslutning eller en enskild kan begära ut uppgifter ur belastningsregistret vid anställning av personal till larminstallationsföretag⁵¹, personal inom psykiatrisk sjukvård, vård av utvecklingsstörda och vård av barn och ungdom.⁵² Detta gäller när sammanslutningen eller den enskilde avser att anställa eller anlita någon som uppdragstagare.

3.2.2 Kommittédirektiv - förbud mot registerutdrag i arbetslivet

I ett kommittédirektiv som utfärdades under våren år 2013 beslutade regeringen att en särskild utredare skulle få i uppdrag att utreda ett eventuellt införande av ett förbud mot registerutdrag i arbetslivet.⁵³ Uppdraget avsåg kontroll av icke författningsreglerad registerkontroll för arbetsgivare tillhörande den privata sektorn. Det gick ut på att kartlägga omfattningen av arbetsgivarens kontroll av belastningsregistret, analysera vilka åtgärder som krävs för att säkerställa att kontrollen upphör samt analysera vad som krävs för att uppnå en balans. Den ska uppnås mellan å ena sidan arbetstagarens rätt till sin personliga integritet, å andra sidan arbetsgivarens berättigade behov av

48 SOU 2014:48 s. 30 ff.

49 Lagen (2013:852) om registerkontroll av personer som ska arbeta med barn.

50 § 11 st.5 Förordning om belastningsregister.

51 § 21 st.1. Förordningen om belastningsregister.

52 § 21 st.2. Förordningen om belastningsregister.

53 Kommittédirektiv 2013:56.

kontroll av arbetssökande och arbetstagare.⁵⁴

Antalet enskilda arbetssökande som har använt sin rätt att begära ut uppgifter om sig själv har ökat med de senaste åren. Det har kunnat kartläggas att en stor del av de personer som begärt ut uppgifter om sig själv har haft som syfte att i egenskap av arbetssökande vidarebefordra utdraget till en arbetsgivare. År 2013 begärdes totalt 220 000 stycken utdrag i jämförelse med 10 år tidigare då endast cirka 40 000 utdrag begärdes ut av enskilda. Då med användande av den oinskränkta rätten att ta del av ett fullständigt utdrag om sig själv. Enligt RPS framställning till Justitiedepartementet år 2004 uppskattades det att cirka 75 % av alla begärda utdrag av enskilda var arbetssökande. RPS har dessutom uppskattat att siffran ökat till cirka 85-90 % år 2014.⁵⁵

Det finns idag inget förbud mot att arbetsgivare begär att en arbetssökande ska lämna ett utdrag ur belastningsregistret som krav inför anställning. Registerutdrag kan därmed begäras utan stöd i lag eller förordning, utan att något varken tillåter eller hindrar arbetsgivaren. Utredningens uppgift var därav att undersöka om det finns ett behov av att införa ett förbud mot att arbetsgivare utan uttryckligt lagstöd begär registerutdrag av arbetssökande eller arbetstagare. Ett förbud skulle innebära att alla typer av möjligheter till insyn i belastningsregistret regleras eller förbjuds i lag.⁵⁶

3.2.3 Utredningens intresseavvägning inför lagförslaget

På grund av ovan anfört uppdrag av regeringen⁵⁷ lämnade den tillsatta utredningen i juni månad år 2014 över utredningen med namn ”Utredningen om registerutdrag i arbetslivet”. ⁵⁸ För att besvara om ett förbud mot att begära ut utdrag ur belastningsregistret är motiverat måste enligt utredningen en intresseavvägning göras mellan arbetsgivarens intresse av registerkontroll och den enskildes skydd för sin personliga integritet.⁵⁹

RF föreskriver en målsättning i kapitel 1 § 2 st. 4 där det framgår att det allmänna ska värna om den enskildes privat- och familjeliv. När det gäller databehandling finns

54 SOU 2014:48, s. 75 ff.

55 SOU 2014:48, s. 82.

56 SOU 2014:48, s. 12.

57 Kommittédirektiv 2013:56.

58 SOU 2014:48.

59 SOU 2014:48, s. 125 ff.

en bestämmelse i kapitel 2 § 3 RF som uttryckligen reglerar integritetskränkande databehandling. Lagregeln tar sikte på att lagstiftaren åläggs ett ansvar att se till att det i alla situationer finns lagstiftning som skyddar enskilda mot ingrepp i den personliga integriteten genom registrering med hjälp av automatiserad databehandling. Den lag som ska reglera dessa frågor är PUL.⁶⁰ RF har utöver detta en generell fri- och rättighetsregel i kapitel 2 § 6 där det framgår att varje medborgare är gentemot det allmänna försäkrad att inte utsättas för integritetskränkande åtgärder från det allmänna.

Regeln är dock inte oinskränkt utan undantag kan meddelas med stöd av kapitel 2 § 12 RF. Skydd för den personliga integriteten stadgas också i artikel 8 i den Europeiska konventionen (EKMR).⁶¹ Primärt innebär artikel 8 att staten ska avstå från ingrepp i den skyddade rättigheten, i detta fall respekten för enskildas privatliv. Artikeln ger dock staten en skyldighet att vidta positiva åtgärder för att skydda enskildas privatsfär. En sådan positiv åtgärd från staten kan exempelvis vara lagstiftning.⁶² Registerkontroll av arbetstagare -och arbetssökandes tidigare brottslighet kan betraktas som ett ingrepp i den personliga integriteten om uppgifterna hos myndigheterna sprids. Medlemsstaterna har dock fått ett stort handlingsutrymme när det gäller dessa frågor. Artikel 8 kräver inte mer än att känslig information inte sprids i onödan, utan endast till de som har ett berättigat intresse av att ta del av informationen.⁶³ Den personliga integriteten skyddas förutom i svensk rätt även i internationella konventioner.⁶⁴ Skyddet för den personliga integriteten är ett skyddsvärt intresse i både svensk och internationell rätt. En intresseavvägning måste dock i detta fall göras mellan den enskildes skydd för sin personliga integritet och arbetsgivarens intresse av registerkontroll.

Arbetsgivare har ett ansvar för säkerheten på arbetsplatsen. En arbetsgivare kan exempelvis ha ett berättigat behov av att kontrollera om en arbetstagare är dömd för förmögenhetsbrott om arbetstagaren ska hantera till exempel värdeföremål eller kassa i tjänsten. Med hänsyn till arbetsmiljön på arbetsplatsen kan en arbetsgivare ha ett behov av att kontrollera om de anställda exempelvis gjort sig skyldiga till narkotikabrott. Av samma skäl kan en arbetsgivare vilja kontrollera om en arbetssökande är dömd för vålds- eller sexualbrott. Det kan inverka skadligt på verksamheten om det framkommer uppgifter om att anställda är straffade för grova brottsliga handlingar. Det finns därför

60 SOU 2009:44, s. 70.

61 SOU 2014:48, s. 32.

62 H, Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 347.

63 H, Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 367 f.

64 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från år 1948 skyddar den personliga integriteten i artikel 12.

många skäl till varför en arbetsgivare vill behandla personuppgifter om lagöverträdelser.⁶⁵

Betänkandet ”Personlig integritet i arbetslivet” från år 2002 är en av flertalet utredningar som föregått utredningen om registerutdrag i arbetslivet.⁶⁶ I betänkandet diskuterades specifikt vad som kan berättiga arbetsgivaren kontroll på arbetsplatsen.

Integritetsutredningen framhöll:

”Avvägningen av arbetsgivarens intresse av kontroll mot arbetstagarens intresse av ett gott skydd för sin personliga integritet utfaller enligt utredningens mening på så sätt de enda skäl från arbetsgivarens sida som kan anses berättigade i detta sammanhang är säkerhetsskäl.”⁶⁷

Det som diskuterades som säkerhetsskäl i utredningen var den allmänna säkerheten. Då åsyftades skydd för personers liv, säkerhet och hälsa. Utredningen menade att det rör sig främst om arbetsgivare som flygplatser, SAS, SJ, kärnkraftverk osv.

Integritetsutredningen poängterade i sammanhanget att dessa arbetsgivare redan har en lagstadgad rätt att begära in uppgifter ur belastningsregistret i säkerhetsskyddsförfattningarna. Vidare konstaterades att det finns tungt vägande säkerhetsskäl även för andra arbetsgivare, exempelvis banker, finansiella instrument och företag som utför värdetransporter m.m. Utredningen stannade vid att frågan får avgöras i varje enskilt fall och arbetsgivare har att beakta den stora restriktivitet som måste iakttas vid behandling av lagöverträdelser.⁶⁸

3.2.4 Utredningens resultat av kartläggningen

Utredningen har kartlagt vilka arbetsgivare som begär utdrag ur belastningsregistret.

Även varför arbetsgivare begär utdrag har undersökts. Kartläggningen har gjorts med hjälp av enkäter, intervjuer av arbetsgivare, webbenkäter och har avsett både privat, kommunal och statlig sektor. Undersökningen har inkluderat både arbetsgivare med lagstadgad rätt till registerkontroll och arbetsgivare utan lagstadgad rätt till

65 SOU 2014:48, s. 161 ff.

66 SOU 2014:48.

67 SOU 2002:18, s. 210 (Min kursivering).

68 SOU 2002:18, s 211 ff.

registerkontroll. Behovet av kontroll är större inom vissa sektorer på arbetsmarknaden vilket enligt utredningen motiverat en kartläggning av samtliga sektorer.

Undersökningen har riktat sig mot både större och mindre företag.⁶⁹

Utredningen kom fram till att 14 % av samtliga tillfrågade arbetsgivare uppgav att de begär utdrag ur belastningsregistret av de arbetssökande. 9 % uppgav att de begär utdrag ur belastningsregistret för alla arbetssökande och 5 % uppgav att de begär utdrag för endast vissa arbetssökande. I kommuner och landsting uppgav arbetsgivarna att 29

% av landets landsting har en policy att alltid begära in registerutdrag inför anställning och cirka var tionde kommun har en liknande policy.

Varför arbetsgivare begär att få ett utdrag ur belastningsregistret har av en stor majoritet arbetsgivare besvarats med att det är föreskrivet i lag, antingen som en rättighet eller skyldighet för arbetsgivaren. De arbetsgivare som inte begär registerutdrag har uppgivit att de aldrig ens övervägt att begära ut det. Dock anger 70 % av dessa arbetsgivare att det trots det kan finnas ett behov. De skäl som varit dominerande varför behovet finns har varit för att skydda företagets ekonomiska intressen, företagets förtroende och varumärke utåt. Särskilt inom försäkring -och finansbranschen ansågs företagets förtroende och varumärke som det mest skyddsvärda skälet. Inom vård och omsorg samt offentlig verksamhet ansågs skyddet mot allmänheten, patienten och brukaren vara det viktigaste och mest skyddsvärda skälet.

3.2.5 Utredningens lagförslag

Utredningen kom fram till att för att säkerställa att arbetsgivare inte begär att få se registerutdrag när det saknas godtagbara skäl, bör ett direkt förbud mot att efterfråga registerutdrag utan lagstöd införas. Utredningen framhöll att lagförslaget är särskilt motiverat då registerkontroll är ett trubbigt instrument i allmänhet och även under rekryteringsarbetet. Många utsätts för en direkt onödig kontrollåtgärd. Utredningen föreslår också att förbudet ska kompletteras med undantag för särskilt angivna fall då registerkontroll bör anses nödvändigt. Undantag från förbudet ska endast införas om det föreligger starka skäl. Några förslag på undantag lämnade utredningen däremot inte.⁷⁰

69 SOU 2014:48, s. 75 ff.

70 SOU 2014:48, s. 14.

Om riksdagen röstar igenom ett förbud mot att arbetsgivare får uppmana en arbetssökande eller arbetstagare att begära ut utdrag ur belastningsregistret kommer det att innebära att privata arbetsgivare utan lagstöd är förhindrade att efterforska den arbetssökandes kriminella förflutna genom registerutdrag. Enligt utredningen är det enda skyddsintresse som kan anses motivera kontroll av belastningsregistret i samband med anställning skyddet för allmänna intressen, vissa internationella situationer och arbete med särskilt utsatta personer. Ett förbud för privata arbetsgivare utan ett sådant skyddsintresse är därför motiverat.⁷¹

4 Hävning av anställningsavtal

4.1 Skyddslagstiftning

4.1.1 Lagen om anställningsskydd

Kommande del i uppsatsen behandlar hävning av ett anställningsavtal. Hävning av ett anställningsavtal kan bli aktuellt när ett avtal ingåtts på felaktiga grunder. Avsnittet återkopplar i stora delar till arbetsgivarens rätt till kontroll av den arbetssökande samt den arbetssökandes upplysningsplikt. Först görs dock en redogörelse för den arbetsrättsliga skyddslagstiftningen som finns i svensk rätt och som blir tillämplig vid ett ingånget anställningsavtal.

När arbetsgivaren kommit så långt att rekryteringsprocessen är avslutad och ett anställningsavtal är träffat blir nya regler tillämpliga. Förutom att avtalsrättsliga regler aktualiseras och har betydelse för att avtalets giltighet, ingås också ett anställningsförhållande mellan arbetstagaren och arbetsgivaren. När avtal träffas följer de förpliktelser som både arbetstagare och arbetsgivare kommit överens om och reglerat i avtalet. Ett anställningsavtal kan ta olika former men den vanligaste

71 SOU 2014:48, s. 15

anställningsformen är en tillsvidareanställning. Behovet av en trygghet i sin anställning har vunnit ett brett erkännande i både internationell och nationell lagstiftning. Inom den internationella rätten finns bland annat ILO:s konvention (nr 158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ (1982). Konventionen ger uttryck för att en anställd inte ska riskera att bli uppsagd om det inte föreligger giltiga skäl för uppsägningen. Sveriges har ratificerat konventionen. Inom EU återfinns en liknande bestämmelse i artikel 30 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, vilken tagit efter Europarådets sociala stadga artikel 24. Härav är det inte svårt att räkna ut att ett arbetsrättsligt skydd finns runt om i EU:s medlemsstater.

Sverige har i en internationell jämförelse ett starkt skydd framförallt när det gäller uppsägning på grund av personliga skäl. Den svenska skyddslagstiftningen för trygghet i anställningen återfinns i LAS. ⁷² I § 7 LAS stadgas på vilken grund en tillsvidareanställd arbetstagare kan skiljas från sin anställning. Redan i förarbetena till LAS framgår det centrala syftet med lagen som är att förebygga en uppdelning av arbetsmarknaden i skilda grupper. Lagen vill exempelvis tillförsäkra att äldre och sjuka inte slås ut ur arbetslivet.⁷³ Det kommer till uttryck i skyddsreglerna för uppsägning av personliga skäl.

4.1.2 Lojalitetsplikt

I och med arbetstagarens skyddsställning i förhållande till arbetsgivaren följer en lojalitetsplikt. Lojalitetsplikten följer av att ett anställningsavtal träffas. Arbetstagaren har en förpliktelse att inte konkurrera med arbetsgivarens verksamhet eller sprida uppgifter som kan skada företaget. Rent avtalsrättsligt kan i sammanhanget även nämnas lojalitetsprincipen som är en avtalsrättslig princip. Dock ska lojalitetsprincipen hållas isär från den lojalitetsplikt som råder endast som en följd av ett ingått anställningsavtal. Lojalitetsprincipen syftar till att kontraktsparter även utanför det avtalsreglerade området ska agera så att motpartens prestationsskyldighet inte onödigtvis försvåras. Parterna som ingått ett anställningsavtal ska utöva sina rättigheter på ett sådant sätt att den andra partens prestationer underlättas. Ur detta följer arbetstagarens lydnadsplikt och arbetsgivarens arbetsledningsrätt. Framförallt i

72 K, Källström & J, Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 135 f.

73 Prop. 1973:129, s. 109 ff. och s. 126 f.

långvariga avtal, som anställningsavtal, är det av särskild vikt att avtalet ses som en samarbetsform. Det innebär att parternas förpliktelser ska särskilt iakttas med beaktande av ett löpande förtroende och samarbete.⁷⁴ På grund av det omfattande skydd en arbetstagare åtnjuter följer en strikt arbetsplikt, en skyldighet för arbetstagaren att följa arbetsgivarens beslut samt en position som är underkastad arbetsgivarens kontroll.

Både den lojalitetsplikt som följer vid ett ingått anställningsavtal och lojalitetsprincipen inom avtalsrätten är av vikt att beakta när två parter ska ingå ett bestående anställningsförhållande.

Ett anställningsavtal är ett avtal om en relation. Däri ingår en plikt att samarbeta och vara lojal. Det gäller framförallt mot sin arbetsgivare men även gentemot övrig personal. Den som bryter mot det bryter mot sitt anställningsavtal. Ett lojalitetsåtagande kan ha olika innebörd för olika över -och underställda arbetstagare på arbetsplatsen.

Lojaliteten ska vara underförstådd och exempelvis en högre chef har högre krav på lojalitet än en ”vanlig” anställd utan särskilt ansvar eller förtroende. Inom lojalitetsåtagandet ingår också att inte begå brott mot arbetsgivaren. Det kan sägas att en arbetstagare konkludent åtar sig att inte begå brott mot arbetsgivaren. Förpliktelsen sträcker sig till och med i vissa fall även till brottslighet som begås på arbetstagarens fritid och helt utan samband med tjänsten.⁷⁵

4.2 Hävning av ett anställningsavtal med stöd i avtalslagen

4.2.1 Inledning

Om en arbetsgivare träffar ett anställningsavtal med en arbetssökande blir både arbetsrättslig- och avtalsrättslig lagstiftning tillämplig. I förarbetena till LAS framgår att för att ogiltigförklara ett anställningsavtal som omfattas av reglerna i LAS får avtalsrättsliga regler användas vid sidan av LAS.⁷⁶ På samma sätt föreskrivs i förarbetet till AvtL att LAS kan göras gällande. Den arbetsrättsliga lagstiftningen kan därför ses

74 K, Källström & J, Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 77 f.

75 T, Iskeskog, Uppsägning av personliga skäl, s. 72 ff.

76 Prop. 1973:129, s. 239.

som en speciallag i förhållande till AvtL.⁷⁷ LAS är förutom speciallagstiftning också en skyddslagstiftning till förmån för arbetstagaren. Det fulla anställningsskyddet i LAS åtnjuter en arbetstagare som fått en tillsvidareanställning. För att säga upp en anställd med en tillsvidareanställning krävs saklig grund för att avsluta anställningen. En arbetssökande har som ovan konstaterat en upplysningsplikt gentemot arbetsgivaren som aktualiseras vid rekrytering. En arbetssökande har däremot ingen lojalitetsplikt på samma sätt som när ett anställningsavtal väl har träffats mellan partnerna.⁷⁸

I 3 kapitel 28 – 37 §§ AvtL regleras på vilka sätt ett avtal kan förklaras ogiltigt. 28 – 31 §§ AvtL har gemensam att ett otillbörligt förfarande för någon avtalspart ska ha föranlett den rättshandlande att företa rättshandlingen eller åtminstone påverkat avtalsinnehållet. Dessa är också att betrakta som grova ogiltighetsgrunder där det finns en motsvarighet i brottsbalken. Den ogiltighetsgrund som är främst aktuell i denna uppsats är § 30 AvtL. Detta då denna bestämmelse är den mest relevanta att åberopa om en part vill ogiltighetsförklara ett anställningsavtal.

Den arbetsrättsliga motsvarigheten till hävning, som föranleder att avtalet automatiskt sägs upp mot arbetstagarens vilja är avsked. Avsked regleras i § 18 LAS.

För att paragrafen ska bli tillämplig krävs det enligt st. 1 i § 18 LAS att arbetstagaren grovt åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren. I avsnitt 4.2.2 nedan kommer det redogöras för när hävning blivit aktuellt i rättspraxis samt avtalsrättens relation till LAS och § 18 om avsked.

4.2.2 Svikligt förfarandet vid ingående av avtal - § 30 AvtL

Svikligt förfarande är en av ogiltighetsgrunderna i AvtL och regleras i § 30 AvtL.

Motsvarigheten i brottsbalken är bedrägeri som stadgas i kapitel 9 § 1 brottsbalken. För att använda svekbestämmelsen på arbetsrättens område måste regeln anpassas till det arbetsrättsliga och anställningsskyddets grundläggande ändamål och struktur. Det är framförallt i två situationer som svekregeln kan bli tillämplig i ett arbetsrättsligt avtalsförhållande. Den första situationen är när en arbetstagare förmåtts säga upp sig själv mot bakgrund av felaktiga uppgifter. Ett exempel är att en arbetsgivare indikerar till arbetstagaren att företaget står inför en omorganisation som kommer att generera

77 Prop. 1975/76:81, s. 114.

78 K, Källström & J, Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 45.