J U R I D I C U M
Samvetsfrihet inom abortvården
Sofie Andersson
VT 2015
RV4460 Rättsvetenskap C (C-uppsats), 15 högskolepoäng Examinator: Anna Gustafsson
Sammanfattning
Samvetsfrihet inom vården är ett ämne som alltid har debatterats och diskuterats. Debatten intensifierades av att en barnmorska, Ellinor Grimmark, anmälde sin arbetsgivare för att ha diskirminerat henne på grund av hennes vägran att utföra eller medverka vid aborter eftersom det utgör en konflikt med hennes samvete och religion. Inom politiken har debatten också hettat till när Ebba Busch Thor, nybliven partiledare för Kristdemokraterna (KD), framförde att KD framöver ska driva frågan huruvida en samvetsklausul ska inkorporeras i svensk rätt samt att de är positivt inställda till en samvetsklausul. Även Sverigedemokraterna (SD) vill införa en samvetsklausul i svensk rätt. Lagstiftarens, d.v.s. Sveriges hållning i frågan är att det saknas en lagstadgad rätt för barnmorskor att vägra utföra arbetsuppgifter vilket framkom i utbildningsdepartementets utredning gällande samvetsklausul inom högskoleutbildningen. Vidare påpekar dem att om man söker utbildningen till barnmorska måste personerna vara beredda på att utföra de arbetsuppgifter som krävs i yrket samt att barnmorskor som vägrar att utföra eller medverka vid aborter måste inse att deras arbetsmarknad begränsas kraftigt. Yt-terligare ett argument var att abortsökande kvinnor har rätt att bemötas av vänlig personal som inte är fördömande i sin attityd då det kan äventyra patientrelationerna.
Idén till uppsatsen grundade sig i fallet gällande Ellinor Grimmark och huruvida en barn-morska har ett lagstöd för att vägra medverka vid aborter på grund av att det inte är förenligt med dennes trosuppfattning och strider mot dennes samvete, även fast aborter ingår i en barnmorskas arbetsuppgifter. För att kunna utreda frågan måste Sveriges hållning i frågan utredas och huruvida svensk rätt är förenlig med EKMR. Syftet med uppsatsen är därför att utreda vilket lagstöd en barnmorska eventuellt kan ha för att vägra utföra en abort och hur den svenska regleringen förhåller sig till EKMR- bryter Sverige mot sina konventionsåtaganden? Följande frågeställningar har beaktats i syfte att driva utredningen av gällande rätt framåt; hur ser aborträttens rättshistoria ut? Hur regleras rätten till abort i svensk rätt? Hur regleras rätten till samvetsfriheten i svensk rätt och i EKMR? Hur regleras rätten till religionsfrihet i svensk rätt och i EKMR? Finns det begränsningar av religionsfriheten som staten kan göra med stöd av EKMR?
Nyckelord: Samvetsfrihet, abortvård, Ellinor Grimmark, EKMR, RF, religionsfrihet, mänskliga rättigheter.
Abstract
Freedom of conscience in health care concerns many people and have been widely debated over the years. The debate was intensified by a midwife, Ellinor Grimmark, who filed a law-suit against her employer, claiming that she has been discriminated because of her refusal to perform and participate in abortions since it constitutes a conflict with her conscience and religion. The debate was intensified once again when Ebba Busch Thor, newly appointed leader of KD, said that they will pursue the issue whether a conscience clause can be incorpo-rated into Swedish law. SD has also announced that they will support the idea of implement-ing a conscience clause in the Swedish law system. Moreover, the Swedish government de-clares that there is an absence of a statutory right of midwifes to refuse to perform duties that lie within their profession. Furthermore, the ministry of education conducted an investigation whether a conscientious objection clause should be incorporated within Swedish law. However, the investigation pointed out that midwifes cannot refuse to perform duties related to abortion since they must be prepared to perform all duties within their profession. Furthermore, they must realize that the labor market is reduced if they refuse to participate and provide health care related to abortion.
The idea for this thesis originated from the case of Ellinor Grimmark and whether a midwife has a legal basis (e.g. Statutory right) for refusing to participate in abortions because of a lack of consistency with her belief and conscience, even though abortion is a part of midwives’ profession. In order to investigate the issue, Sweden's standpoint must be investigated and further whether the Swedish legislation is compatible with the ECHR. The purpose of this paper is therefore to investigate what legal basis a midwife may have to refuse to perform an abortion and how the Swedish regulation relates to ECHR- does Sweden violate their conven-tion obligaconven-tions? Further, the following issues have been considered; the legal history of the Swedish abortion law and the regulation in Swedish law, the right to freedom of conscience in both Swedish law and in the ECHR, the freedom of religion in both Swedish law and the ECHR and at last, the restrictions that can be imposed on the right to religion and freedom of conscience due to ECHR.
Keywords: Conscientious objection, abortion, Ellinor Grimmark, ECHR, RF, freedom of religion, human rights.
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.1.1 Ellinor Grimmark ... 1
1.2 Problematisering, syfte och avgränsning... 3
1.3 Metod och Material ... 4
1.4 Källkritik ... 4
1.5 Disposition ... 4
2. Rätten till abort och dess bakgrund i svensk rätt ... 6
2.1 Historisk bakgrund ... 6
2.2 1938 års lag om avbrytande av havandeskap ... 6
2.3 Utredningen efter 1938 års lagstiftning ... 7
2.4 Den nya abortlagstiftningen 1974:595 och dess huvuddrag ... 7
2.4.1 Kvinnans självbestämmanderätt ... 7
2.5 Rätten till abort ... 8
2.5.1 Vårdpersonals skyldighet att medverka vid aborter... 9
3. Samvetsfrihet ... 11
3.1 Statens offentliga utredning om samvetsfrihet ... 11
3.1.1 Riksdagens syn på samvetsklausulen ... 11
3.2 Samvetsfrihet under Europakonventionen ... 13
3.3 Resolution 1763 (2010) rätt till vägran av samvetsskäl i lagligt utövad medicinsk vård .. 17
3.4 EU:s sociala stadga gällande samvetsfrihet ... 18
4. Rätten till religionsfrihet ... 20
4.1 Religionsfriheten och dess reglering i den svenska regeringsformen ... 20
4.1.1 Religionsfrihet i RF kapitel 2 1§ punkt 6 ... 21
4.2 Religionsfrihet under Europakonventionen ... 22
4.2.1 Begreppet religionsfrihet och dess skydd ... 22
4.2.1 Forum internum och Forum externum i artikel 9 EKMR ... 23
4.2.3Sambandsrekvisitet och de handlingar som inte skyddas av artikel 9 ... 24
4.3 Begränsningar av religionsfriheten ... 27
Förkortningslista
BrB brottsbalken
BB barnbördshus
DO Diskrimineringsombudsmannen
EG Ellinor Grimmark
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna
och grundläggande friheterna (1950)
EU Europeiska Unionen FN Förenta Nationerna HSL Hälso-och sjukvårdslagen JT Juridisk tidsskrift KD Kristdemokraterna KU Konstitutionsutskottet RF Regeringsformen SD Sverigedemokraterna
SOU Statens offentliga utredningar
SOSFS Socialstyrelsens allmänna föreskrifter
TF Tryckfrihetsförordningen
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Samvetsfrihet inom vården är ett ämne som har fått mycket uppmärksamhet på senare tid. Inte minst har det debatterats huruvida en anställd inom sjukvården kan vägra att utföra vissa ar-betsuppgifter, så som abort, på grund av att det strider mot dennes samvetsfrihet eller relig-ionsfrihet. Dessa friheter regleras i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättighet-erna och grundläggande friheter,(EKMR),1 i artikel 9. I Sverige har debatten eskalerat sedan en barnmorska vid namn Ellinor Grimmark stämde sin arbetsgivare för diskriminering ef-tersom hon vägrar att utföra aborter då det strider mot hennes tro och hennes samvete. Nu-mera arbetar Ellinor Grimmark i Norge eftersom det finns en samvetsklausul inom den norska aborträtten.
Samvetsfriheten och religionsfriheten kan ge upphov till intressekonflikter i arbetslivet vilket illustreras i Ellinor Grimmarks fall. Frågan som uppkommer inom vården är huruvida en an-ställd har rätten att vägra utföra eller medverka i aborter med hänvisning till Artikel 9 i EKMR som reglerar både rätten till samvetsfrihet och religionsfrihet. Även i den politiska debatten är frågan om samvetsklausulen omdebatterad då Ebba Busch Thor, nyvald partile-dare för Kristdemokraterna (KD), tillkännagav att KD är positivt inställda till en samvetsklau-sul samt att de framöver ska driva frågan huruvida en inkorporering av en samvetsklausamvetsklau-sul bör ske i svensk rätt. Även Sverigedemokraterna (SD) är av åsikten att en samvetsklausul inom sjukvården bör inkorporeras i svensk rätt.2 Lagstiftarens, d.v.s. Sveriges hållning i frågan är att barnmorskor, både i yrkeslivet och under studietiden, saknar en lagstadgad rätt att vägra utföra eller medverka vid abortingrepp.3
1.1.1 Ellinor Grimmark
Förra året, 2014, stämde Ellinor Grimmark (EG) sin arbetsgivare, landstinget i Jönköpings län, för att ha diskriminerat henne på grund av att hon vägrade att medverka eller utföra abor-ter efabor-tersom detta stred mot hennes samvets-och religionsfrihet och således var en kränkning av artikel 9 i EKMR.4 Bakgrunden till stämningen var att EG under sin praktik, som bedrevs i samband med studier, vid Höglandssjukhuset i Eksjö våren 2013 erhöll ett löfte om anställ-ning på sjukhuset efter att hon erhållit en barnmorskeexamen vilket hon gjorde våren 2014. I samband med löftet om framtida anställning förklarade EG för avdelningschefen för förloss-ningsavdelningen samt BB-avdelningen i Eksjö att hon inte kunde utföra eller medverka vid aborter då det strider mot hennes samvets-och religionsuppfattning varpå chefen gav beskedet att hon inte var välkommen att arbeta på Höglandssjukhuset i Eksjö. Chefen ifrågasatte också EG:s inställning till aborter och huruvida hon kunde utbilda sig till barnmorska med en sådan inställning. Den 20 november 2013 gjorde EG en ny förfrågan om att arbeta på Höglands-sjukhuset i Eksjö. Beskedet som erhölls var att kliniken var för liten för att föra undantag för vilka arbetsuppgifter som kan och inte kan utföras samt att alla barnmorskor var tvungna att ha beredskap för att möta kvinnor i olika abortsituationer. Det angavs också att det inte var
1 EKMR, Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheter (1950). 2
Interpellation 2013/14:363.
3
SOU 1994:84.
möjligt att anställa en barnmorska som enbart arbetar på BB.5
Vid samma tidpunkt sökte EG anställning som barnmorska vid kvinnokliniken på Ryhovs länssjukhus i Jönköping. Även där förklarade hon att utförande eller medverkande vid aborter inte var förenligt med hennes samvete och trosuppfattning. Sjukhuset ansåg dock att alla barnmorskor var tvungna att utföra alla arbetsuppgifter, inklusive abort, och därmed kunde undantag inte göras. Därmed nekades hon en anställning återigen. Efter avslaget från Ryhov sökte EG en ny anställning som barnmorska i Värnamo vilket resulterade i en arbetsintervju. Även där meddelade EG att hon varken kunde medverka eller utföra aborter på grund av sam-vetsbetänkligheter vilket resulterade i en diskussion om alternativa lösningar. Arbetsintervjun ledde till att EG blev erbjuden ett vikariat som barnmorska under sex månader. Datum för tillträde bestämdes dock inte. 13 dagar efter arbetsintervjun meddelade chefen EG att hennes anställning återkallades på grund av det stora mediauppbåd som hennes anmälan mot Hög-landssjukhuset i Eksjö orsakat. Chefen var rädd för att anmälan kunde skada kliniken i Vär-namo, patienterna och de anställda och förklarade att anställningen hade varit möjlig om det hanterats på ett annat sätt.6 Efter sjukhusens agerande gjorde EG en anmälan hos Diskrimine-ringsombudsmannen (DO).
I anmälan till DO framkom det att själva utförandet av aborter inte var förenligt med EG:s samvete eller trosuppfattning men att arbetsuppgifter så som information, eftervård samt be-mötande av abortsökande kvinnor inte var ett problem att utföra. Dock kom inte informat-ionen fram till sjuhusens chefer eftersom de nekade henne anställning så fort hon nämnde att utförande av aborter inte var förenligt med hennes samvete eller trosuppfattning. Mot bak-grund av det anförda ansåg EG i sin anmälan hos DO att hon har blivit diskriminerad av ar-betsgivaren, d.v.s. landstinget i Jönköpings län, på grund av att hon vägrat utföra en arbets-uppgift som inte är förenlig med hennes samvete eller religion.
Arbetsgivaren, d.v.s. landstinget i Jönköpings län, ansåg i sitt yttrande till DO att de utgått från Hälso-och sjukvårdslagen(HSL) samt Socialstyrelsens kompetensbeskrivning för en le-gitimerad barnmorska där det framgår att kvinnor har rätt till en fri och säker abort samt att de ska mötas av personal som är villiga att utföra de arbetsuppgifter som situationen kräver. Där-för menade landstinget att det ligger i en barnmorskas yrkesroll att kunna utDär-föra de arbetsupp-gifter som ingår i yrket. Landstinget betonade också att det inte har varit väsentligt vilken åskådning EG har utan landstinget erhåller ett likartat förhållningssätt till alla som, oberoende av religionsuppfattning eller samvetsbetänkligheter, inte är beredda att utföra de arbetsupp-gifter som ingår i en barnmorskas yrkesroll.7 DO ansåg inte att EG blivit diskriminerad och anförde att arbetsgivare har rätt att kräva att arbetstagare utför de arbetsuppgifter som ingår i yrket.8
Av EG:s fall framgår det tydligt att arbetsgivaren, i detta fall landstinget i Jönköpings län, anser att de har rätt att kräva att alla anställda barnmorskor ska kunna utföra alla arbetsupp-gifter, däribland aborter. Vidare anser också landstinget i Jönköpings län att det inte finns en lagstadgad möjlighet för barnmorskor att vägra utföra vissa arbetsuppgifter, så som aborter. Det framgår också att även DO har ett liknande synsätt; arbetsgivare har rätt att kräva att ar-betstagare utför de arbetsuppgifter som ingår i en barnmorskas yrkesbeskrivning.
5 DO-beslut 2014-04-10 ANM 2014/12, s 1. 6 DO-beslut 2014-04-10 ANM 2014/12, s 1-2. 7 DO-beslut 2014-04-10 ANM 2014/12, s 2-3. 8 DO-beslut 2014-04-10 ANM 2014/12s 4-10.
I EG:s fall har en sådan vägran inneburit en begränsad arbetsmarknad eftersom tre olika sjuk-hus har nekat henne anställning på grund av hennes vägran att utföra eller medverka vid ab-orter.
1.2 Problematisering, syfte och avgränsning
Huruvida samvetsfrihet bör inkorporeras i svensk rätt är som framgått tidigare i uppsatsen ett omdebatterat ämne som har skapat stor debatt bland politiker. KD har sedan Ebba Busch Thor tog över som partiledare, varit tydliga med att de vill att Sverige inkorporerar en så kallad samvetsklausul så att barnmorskor får en lagstadgad möjlighet till att vägra utföra och med-verka vid aborter. Även SD positivt inställda till en samvetsklausul inom sjukvården.9 I EKMR stadgas det i artikel 9 att var och en ska ha rätt till både religionsfrihet, tankefrihet och samvetsfrihet. Vidare har även Europarådet antagit en resolution10 där det stadgas att ingen ska behöva tvingas till att utföra eller underkasta sig en abort. I Sverige finns det dock ingen lagstadgad rättighet till samvetsfrihet och Sveriges hållning i frågan klargjordes i SOU 1994:84; det finns ingen lagstadgad rättighet för barnmorskor att vägra att utföra eller med-verka vid en abort eller isättning av kopparspiral eftersom detta ingår i en barnmorskas ar-betsuppgifter. Att Sveriges hållning är så pass tydlig i frågan är problematiskt eftersom Sve-rige har ratificerat och inkorporerat EKMR i svensk lag genom lagen (1994:1219). Dessutom finns också Europarådets resolution11 och som tidigare nämnts ovanför i uppsatsen innebär den att vårdpersonal har en rätt till att vägra utföra eller medverka vid aborter med hänvisning till samvetsfrihet.
Idén till uppsatsen grundade sig i fallet gällande Ellinor Grimmark och om en barnmorska har ett lagstöd för att vägra medverka vid aborter på grund av att det inte är förenligt med dennes trosuppfattning och strider mot dennes samvete, även fast aborter ingår i en barnmorskas ar-betsuppgifter. För att kunna utreda frågan måste Sveriges hållning i frågan utredas och huruvida svensk rätt är förenlig med EKMR. Syftet med uppsatsen är därför att utreda vilket lagstöd en barnmorska eventuellt kan ha för att vägra utföra en abort och hur den svenska regleringen förhåller sig till EKMR- bryter Sverige mot sina konventionsåtaganden? Följande frågeställningar har beaktats i syfte att driva utredningen av gällande rätt framåt; hur ser ab-orträttens rättshistoria ut? Hur regleras rätten till abort i svensk rätt? Hur regleras rätten till samvetsfriheten i svensk rätt och i EKMR? Hur regleras rätten till religionsfrihet i svensk rätt och i EKMR? Finns det begränsningar av religionsfriheten som staten kan göra med stöd av EKMR?
Uppsatsens slutsatser kommer att behandlas med EG:s fall som en infallsvinkel i syfte att få en mer praktisk tillämpning av lagreglerna. Således ska därför tilläggas att alla slutsatser gäl-lande EG:s fall är fiktiva och tillhör författaren eftersom Tingsrätten i Jönköping inte har be-handlat ärendet ännu.
För att denna uppsats ska hålla sig inom den tillåtna ramen har ett antal begränsningar gjorts. Eftersom uppsatsens syfte är att utreda svensk lagstiftning och internationell rätt (EU-rätt och EKMR) har inga utblickar till andra länder gjorts eftersom uppsatsen skulle bli för omfat-tande. Även det arbetsrättsliga området är utelämnat i uppsatsen då den är tänkt till att be-handla samvetsfriheten utifrån området mänskliga rättigheter och svensk lagreglering. Ef-tersom EG åberopar artikel 9 i EKMR i sin DO-anmälan har fokus riktats mot Europeiska
9
Interpellation 2013/14:363.
10
Resolution 1763 (2010) ” rätt till vägran av samvetsskäl i lagligt utövad medicinsk vård”.
11
Unionen (EU) och EKMR och därför behandlas varken FN eller dess konventioner i uppsat-sen.
1.3 Metod och material
I denna uppsats har en sedvanlig rättsdogmatisk metod använts i syfte att utreda gällande rätt. Eftersom den rättsdogmatiska metodiken varierar jurister emellan behövs det en förklaring av metodiken.
Syftet med en rättsdogmatisk metod är att använda allmänt accepterade rättskällor för att åter-skapa en rättsregel. Avsikten med en rättsdogmatisk metod kan också vara att lösa ett rättsligt problem genom att applicera en rättsregel på problemet och söka efter svaren i de olika rättskällorna. De allmänt accepterade rättskällorna som används i en rättsdogmatisk metod är lagstiftning, rättspraxis, förarbeten till lagtexter och doktrin.12 Vidare kan den rättsdogmatiska metoden också användas till att kritisera det gällande rättsläget och föreslå ändringar utav det.13 Claes Sandgren anser i sin debattartikel14 att den rättsdogmatiska metoden innefattar olika uppfattningar om vad den karaktäriseras av. Dels kan den rättsdogmatiska metoden kän-netecknas av att rättskällor används och överensstämmer med rättskälleläran. Dessutom kan den rättsdogmatiska metoden användas till att utreda gällande rätt.15
Uppsatsen avser att dels utreda och fastställa gällande rätt på området, d.v.s. finns det en lagstadgad rätt till samvetsfrihet inom svensk rätt som ger barnmorskor en möjlighet att vägra utföra vissa arbetsuppgifter. Dock syftar även uppsatsen till att utreda internationell rätt (EKMR) och se hur svensk rätt förhåller sig till den. För att kunna utföra studien har författa-ren utgått från en rangordning av rättskällor som är vanligt förekommande bland praktise-rande jurister, d.v.s. lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin.16 Uppsatsen har beaktat dels inter-nationella konventioner, resolutioner och rättspraxis tillsammans med förarbeten, statliga ut-redningar, vetenskaplig doktrin och artiklar. Således har nationella och internationella lagrum givits en högre status bland rättskällorna. Ämnet har emellertid visat sig vara av sådan ka-raktär att rättspraxis, förarbeten, doktrin och artiklar också har varit av stor vikt och ibland även vägledande.
1.4 Källkritik
Uppsatsen information har utgått från både statliga och internationella källor, så som Euro-parådets resolution och statens offentliga utredningar samt en del vetenskapliga artiklar. Även om dessa källor är vetenskapliga, kan viss information vara vinklad utifrån gruppens egna intressen. Här kan den svenska staten tas som exempel, eftersom dem inte vill införa en lagstadgad rättighet till samvetsfrihet inom sjukvården. Uppsatsens utmaning har varit att hitta relevanta källor, vilket har visat sig vara svårt, då ämnesområdet är relativit nytt.
1.5 Disposition
Uppsatsen är uppdelad i två olika huvuddelar; en som behandlar rätten till abort inom svensk rätt och dess historia och en del som behandlar rätten till samvetsfrihet och religionsfrihet i både svensk och internationell rätt. I den första delen behandlas den svenska aborträttens historia där bakgrunden till hur den svenska abortlagstiftningen är uppbyggd redovisas i syfte
12 Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, s 21. 13 Korling och Zamboni, Juridisk metodlära, s 24. 14
Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidsskrift för Rettsvitenskap.
15 Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidsskrift för Rettsvitenskap, s. 649-650. 16 Se Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidsskrift för Rettsvitenskap s. 651.
att ge ökad förståelse till varför rätten till abort är essentiell. Därefter behandlas rätten till ab-ort som regleras i ovan nämnda abab-ortlag men också vilken skyldighet sjukhus och dess perso-nal har utifrån den svenska hälso-och sjukvårdslagen. I slutet av första delen behandlas vård-personalens skyldighet att medverka vid abort.
Andra delen av uppsatsen börjar i kapitel 3 och behandlar RF, EKMR och dess rättspraxis. Kapitlet inleds med en genomgång av hur rätten till samvetsfrihet regleras i både svensk rätt och i EKMR artikel 9. I kapitlet behandlas den svenska riksdagens syn på rätten till samvets-frihet och huruvida det ska inkorporeras i svensk rätt samt vilket skydd samvetssamvets-friheten har i RF. Även Europarådets resolution 1763 (2010) behandlas samt EU:s sociala stadga. Efter det får läsaren en genomgång av vilken praxis som finns inom området. Analys och slutsatser görs löpande genom avsnittet och återkopplar till EG:s fall. Efter samvetsfriheten och dess reglering behandlas rätten till religionsfrihet och hur skyddet ser ut både i svensk rätt men även under EKMR. Häri behandlas definitionen av religionsfrihet, skyddets omfattning, fo-rum internum och fofo-rum externum, sambandsrekvisitet och slutligen hur religionsfriheten kan begränsas genom lag. Även här görs slutsatser och analyser genomgående i avsnittet. Slutli-gen behandlas uppsatsens slutsatser.
2 Rätten till abort och dess bakgrund i svensk rätt
Abort kan ha olika betydelser och användas i olika kontexter. I abortlagen (1974:595) åsyftar begreppet abort till att betyda ett uppsåtligt avbrytande av havandeskapet. Utgångspunkten i lagen är att havandeskap är allt ifrån befruktningen till födseln av barnet. Abort förutsätter således en åtgärd med uppsåt att avliva fostret och innefattar inte åtgärder som en för tidig födsel av en levande varelse vilket faller utanför tillämpningsområdet för abortlagen.17 För att läsaren ska få en förståelse för hur aborträtten har förändrats är det väsentligt att ge en histo-risk bakgrund till den svenska abortlagen.
2.1 Historisk bakgrund
Abortfrågan har alltid varit en fråga som debatterats livligt. Ännu idag, år 2015, debatteras och diskuteras kvinnans rätt till abort. Innan Sverige fick en liberal abortlagstiftning var ab-orter kriminaliserat och straffbelagt med straffvärden som t.ex. livstid för den som fördrev sitt foster. Även försök till abort och medhjälp till abort var straffbelagt. Under slutet av 1920-talet blev det dock tillåtet att utföra en abort om kvinnans liv var i fara. Kriminaliseringen av aborter medförde att illegala aborter började utföras vilket innebar omfattande risker för kvin-nan och ofta medförde att kvinkvin-nan omkom eller fick bestående men för livet. Uppskattnings-vis utfördes 20 000 illegala aborter i Sverige i början av 1930-talet där ca 75 kvinnor avled som en direkt följd. Sveriges första abortlagstiftning antogs år 1938 genom lagen om avbry-tande av havandeskap (1938:318). Senare ersattes den av 1974 års lagstiftning som kallas för den nya abortlagen och som fortfarande gäller i Sverige.18
2.2 1938 års lag om avbrytande av havandeskap
Lagen om avbrytande av havandeskap (1938:318)19 antogs år 1938 och hade sin grund i utredningen som genomfördes på statsmaktens uppdrag och gällde med vissa ändringar och tillägg fram till 1974 då den nya abortlagen antogs. Den gamla lagstiftningen byggde på två grundprinciper; ett straffrättsligt förbud mot fosterdrivning, även kallad abort, och vissa un-dantag från förbudet om fosterdrivning. Förbudet mot fosterdrivning innebar straff för den som använde sig utav invärtes eller utvärtes medel för att döda eller fördriva fostret. Dock kunde straffet mildras för kvinnan om det fanns förmildrande omständigheter och ett åtal kunde endast väckas om det var nödvändigt ur en allmän synpunkt. Undantag från förbudet mot fosterdrivning kunde bara göras om vissa förutsättningar förelåg. Förutsättningarna avsåg kvinnans motiv för aborten, tidpunkten för aborten samt förfarandet vid själva ingreppet och ansökan. Undantagen för kvinnans motiv stadgas som s.k. abortindikationer i den gamla lag-stiftningen. Enligt dessa abortindikationer fick abort utföras om det fanns en medicinsk indi-kation, en socialmedicinsk indiindi-kation, en humanitär indiindi-kation, en eugenisk indikation eller en fosterskadeindikation.20 Aborter efter vecka 20 var bara tillåtna om det förekom sjukdomar eller kroppsfel hos kvinnan. I synnerliga fall kunde socialtjänsten dock bevilja aborter upp till vecka 24.21
17
Lindqvist, Abortlagen en kommentar, s 10.
18 SOU 2005:90 s 37-38.
19 Vidare kallad för den gamla lagstiftningen. 20
Prop. 1940:70, s 19-20; se även Lindqvist, Abortlagen en kommentar, s 19-20.
2.3 Utredningen efter 1938 års lagstiftning
Frågan huruvida en ny abortlagstiftning borde skrivas och implementeras aktualiserades under början av 1960-talet då det upptäcktes att svenska kvinnor åkte utomlands till Polen för att utföra aborter. Mot bakgrund av upptäckten tillsattes en kommitté 1965 med uppgift att kart-lägga problematiken med gällande abortlagstiftning, d.v.s. abortlagen (1938:318). Kommit-téns uppgift var att utreda tillämpningen av abortlagen (1938:318) samt att utreda inriktningen för den framtida abortlagstiftningen. Sista uppgiften var att utreda samhållets åtgärder gäl-lande preventiva åtgärder i abortfrågan. Kommitténs arbete varade några år och resulterade i betänkandet ”Rätten till abort” som publicerades i statens offentliga utredningar (SOU 1971:58). Eftersom abortfrågan var så omdebatterad tog regeringen beslutet om att publicera även remissrundorna och dess yttranden i SOU (1972:39) som namngavs som ”abortfrågan”. En kontroversiell fråga var hur den nya abortlagstiftningen skulle formuleras och det framgick utav den allmänna debatten och remissyttrandena att det fanns skilda åsikter samt att ingen kompromisslösning skulle fungera eftersom de föreslagna lösningarna och den utredningen som gjorts möttes av hård kritik. Mot bakgrund av kritiken och antalet ökade aborter som re-gistrerades i början av år 1972 tillsatte justitieministern en särskild arbetsgrupp med uppgift att utvidga underlaget för regeringens ställningstagande gällande utformingen av en ny abort-lagstiftning. I anknytning till färdigställandet av arbetsgruppens utredning sammanställde ju-stitiedepartementet sitt förslag till den nya abortlagen genom propositionen 1970:70. Försla-gen omfattade Försla-genomgripande förändringar gällande preventiva åtgärder för aborter. Resulta-tet blev den nya abortlagen (1974:595) som antogs den 14 juli 1974. Samtidigt upphävdes strafflagen om fosterfördrivning i 3 kap BrB.22
2.4 Den nya abortlagstiftningen 1974:595 och dess huvuddrag
Den grundläggande frågan som uppstod i samband med den nya abortlagstiftningen var huruvida utgångspunkten i lagen skulle vara kvinnans rätt till att själv bestämma om hon vill avbryta graviditeten eller fullfölja den eller principen om fostrets rätt till skydd under gravi-ditetens alla stadier. En annan viktig fråga som uppkom behandlade behovet av särskilda tidsåtgärder för abort och om utförandet av abortförfarandet. Lösningarna som accepterades under lagstiftningsprocessen resulterade i en ny abortlagstiftning med resonemang som skiljer sig väsentligt ifrån den gamla abortlagstiftningen (1938:318).23
De resonemang som låg till grund för den nya abortlagstiftningen var kvinnans rätt till själv-bestämmande huruvida graviditeten ska avslutas eller fullföljas samt att aborter utförs så tidigt som möjligt under graviditeten då åtgärden kan ske med minsta möjliga risk för medicinska komplikationer, att aborter inte får utföras om det medför en överhängande fara för kvinnans liv eller hälsa, att en övre tidsgräns för abort finns i syfte att förhindra att aborten kunde gälla en livsduglig varelse. Resonemangen inkluderade också att handläggningen av aborter skulle förenklas så att det blev ett ärende mellan läkaren och kvinnan samt att BrB:s straffbestäm-melser om fosterfördrivning skulle upphävas och ersättas med begränsade ansvarsbestämmel-ser.24
2.4.1 Kvinnans självbestämmanderätt
Den underliggande principen till 1938 års abortlag var fostrets rättigheter; fostret skulle skyd-das under alla stadier av graviditeten. Dock kunde principen om fostrets skydd inte upprätt-hållas i vissa särskilda situationer, varpå konsekvensens blev att fostrets skydd fick ge efter av
22
SOU 2005:90 s 47-50; se även Lindqvist, Abortlagen en kommentar, s 24-25 (för en fördjupning).
23
Lindqvist, Abortlagen en kommentar, s 26.
hänsyn till kvinnans intressen. Mot bakgrund av lagstiftningens underliggande principer häv-dade den allmänna debatten att kvinnans rättigheter borde skyddas och att kvinnan själv borde få bestämma huruvida hon vill avbryta graviditeten eller inte.25 Till skillnad från 1938 års abortlag, bygger den nya abortlagen (1974:595) på kvinnans självbestämmande vilket innebär att lagstiftaren haft en tilltro till att kvinnan innehar en förmåga att bestämma huruvida hon vill avbryta graviditeten genom en abort eller fullfölja den. Vidare är kvinnan berättigad till en abort om hon anser att det är lämpligast för henne att inte fullfölja sin graviditet på grund av de risker och nackdelar som en oönskad graviditet medför. Principen om kvinnans självbe-stämmanderätt återfinns i den nya abortlagen och innebär att kvinnan har en absolut rättighet till att begära en abort om den utförs före utgången av den 18:e veckan.26 Dessutom innebär principen att en särskild utredning om skälen till aborten inte är nödvändig vilket är en skill-nad från 1938 års abortlag. Om aborten medför en allvarlig hälsorisk för kvinnan är detta den enda grunden för nekande till att få utföra en abort. 27
Principen om kvinnans självbestämmande i den nya abortlagen innebär dock inte att kvinnan ensam är behörig att ta beslutet om huruvida abort ska genomföras eller inte. Enligt förarbe-tena till den nya abortlagen betonas det att beslutet i första hand ska fattas i samförstånd av både mannen och kvinnan. Lagstiftaren har också försökt påpeka att det finns vissa omstän-digheter där kvinnan har andra närstående, som t.ex. föräldrar, syskon eller nära vänner och som kvinnan därmed har förtroende för, som också måste inkluderas i lagens tillämpningsom-råde.28 Därmed är det inte sagt att en annan person kan ta beslut och förneka en kvinnas rätt till abort. Lagstiftaren har i lagstiftningsarbetet belyst en oro över att principen om kvinnans självbestämmande skulle kunna leda till att kvinnor använder abort som en preventivmetod. I propositionen29 till den nya abortlagen påpekades det dock att oron var tvungen att bedömas med hänsyn till att statsmakten sedan 1930-talet satsat på att oönskade graviditeter ska för-hindras med hjälp av preventivmedel. Mot bakgrund av detta ansågs det mindre trovärdigt att kvinnor medvetet skulle använda abort som ett preventivmedel när det istället finns olika al-ternativ med mindre farliga preparat, som t.ex. p-piller. Dessutom är både abortförfarandet och en oönskad graviditet förknippad med många olika risker, en del mer allvarligare än andra. Därmed ansågs det att risken för att användandet av abort som en preventivmetod kunde förhindras genom att förbättra rådgivningen gällande preventivmedel.30
2.5 Rätten till abort
I Sverige regleras rätten till laglig abort främst genom Abortlagen (1974:595) men också i Hälso-och sjukvårdslagen (1928:763), (HSL), samt genom Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om abort.31
Genom HSL 1 § anges det vad som avses med begreppet hälsa och sjukvård vilket innefattar rätten till abort och sterilisering. Därmed innefattar begreppet hälsa-och sjukvård abort och sterilisering och regleras som all annan sjukvård genom HSL. Målet för all sjukvård är en god hälsa samt att hela befolkningen har rätt till vård på lika villkor vilket stadgas i HSL 2 §. Där-utöver ska vården ha en god kvalité och garantera patientens behov av trygghet inom vården och behandlingen. Ytterligare ett krav är att vården ska vara lättillgänglig och visa respekt för
25 SOU 2005:90 s 50; se även Lindqvist, Abortlagen en kommentar, s 27. 26
SOU 2005:90 s 50.
27
Lindqvist, Abortlagen en kommentar, s 27-28.
28
Lindqvist, Abortlagen en kommentar, s 27-29.
29 Prop. 1940:70.
30 Lindqvist, Abortlagen en kommentar, s 28-29. 31 SOSFS 2009:15 (m).
patientens integritet och självbestämmande. Dessutom ska vården underlätta och främja goda kontakter mellan sjuvårdspersonalen och patienten.32
Abortlagen 1 § stadgar att kvinnan har rätt till att begära att få en abort och därmed avbryta sitt havandeskap om det sker före utgången av 18:e havandeskapsveckan. Dessutom ska kvin-nan informeras muntligt och skriftligt och när kvinkvin-nan slutligen bestämmer sig för att utföra en abort ska den ske snarast möjligt enligt 2 kapitlet i SOSFS 2009:15 (M). Kvinnor som är under 18 år är också berättigade till aborter. Dock uppmanas de till att berätta för föräldrarna eller en annan vuxen att dem är gravida och önskar utföra en abort. Vårdpersonal får däremot inte på eget initiativ kontakta vårdnadshavarna om inte kvinnan uttryckligen har gett sitt med-givande. Om kvinnan inte bedöms som kapabel att genomgå en abort samt om förhållandet mellan vårdnadshavarna och kvinnan är dåligt måste vårdpersonalen göra ett undantag och skicka en anmälan till Socialstyrelsen enligt 14 kapitlet 1 § i Socialtjänstlagen.33
Enligt abortlagen 5 § är det endast en behörig läkare som får utföra en laglig abort. Aborten ska även ske på ett allmänt sjukhus eller likvärdig sjukhusvårdsinrättning oavsett om det är en medicinsk eller kirurgisk abort som ska utföras. Patienten ska dessutom garanteras en efter-kontroll där läkaren undersöker om aborten lyckades.34 Eftersom en abort är ett ingrepp som kan vara påfrestande ska stödsamtal erbjudas till kvinnan enligt abortlagen 2 §. Stödsamtalen är väsentliga och den som ansvarar för sjukhusets verksamhet ska försäkra sig om att stöd-samtal har erbjudits till patienten. Rätten till stödstöd-samtalen regleras i abortlagen 8 §. Om kvin-nan begär att få en abort utförd efter 18:e havandeskapsveckan måste hon ansöka om tillstånd hos Socialstyrelsen. Aborter i Sverige får inte utföras efter vecka 22 då det finns en överhäng-ande risk för att fostret är livsdugligt. Aborter som utförs från och med vecka 18-22 beviljas bara om det föreligger synnerliga skäl eller om fostret inte anses vara livsdugligt. Begreppet synnerliga skäl avser särskilda förhållanden på grund av medicinska eller sociala skäl för ab-ort.35
2.5.1 Vårdpersonalens skyldighet att utföra och medverka vid aborter
Som tidigare nämnts i uppsatsen stadgar abortlagen 5 § att endast den som är behörig att ut-öva läkaryrket får utföra aborter. Vidare har socialstyrelsen förtydligat att aborter endast får genomföras av den som har kunskap om ett sådant ingrepp vilket oftast är den som innehar en läkarlegitimation. När det gällde frågan om samvetsfrihet och vårdpersonalens skyldighet att medverka vid aborter uttalades det krav på att vårdpersonal och läkare skulle ha rätt till att vägra medverka och utföra aborter. Däremot antogs det inga bestämmelser om samvetsfrihet i den nya abortlagen vilket innebär att vårdpersonal och läkare har en skyldighet att utföra de arbetsuppgifter som arbetsgivaren kräver.36 I socialutskottets betänkande37 från 1983/84 stadgades det att det inte finns en lagstadgad rättighet till att vägra utföra aborter på grund av samvetsbetänkligheter. Dock ansåg socialutskottet att ansvarig klinikchef ska ta hänsyn till personal som har samvetsbetänkligheter och i den mån det är möjligt inte tvinga dem till att medverka eller utföra aborter. Dock får inte personalens samvetsbetänkligheter förhindra rät-ten till laglig abort. Personal med samvetsbetänkligheter gällande abort kan heller inte vägra
32 HSL, 2 § och 2a §. 33 SOU 2005:90 s 94-95. 34 SOU 2005:90 s 95-96.
35 Se abortlagen 3 § samt SOU 2005:90 s 95-97. 36 Lindqvist, Abortlagen en kommentar, s 63-64. 37 SoU 1983/84:3, s 7-8.
utföra en abort om det föreligger fara för kvinnans liv.38 Slutligen stadgas det i abortlagen 4 § att om en läkare vägrar att utföra en abort ska detta anmälas till Socialstyrelsen för prövning.39
Mycket har hänt från det att aborten blev laglig i Sverige fram till abortens reglering idag. Det framgår som tydligt att rätten till abort regleras främst genom abortlagen (1974:595) och HSL samt genom Socialstyrelsens allmänna råd. När det gäller abortlagens tillkomst framgår det tydligt att 1938 års lagstiftning skyddade fostrets rättigheter och inte kvinnans rättigheter och därför var abort länge straffbelagt. Den nya abortlagstiftningen har dock slagit fast att kvin-nans självbestämmande ska vara tyngdpunkten i den nya lagen och därför togs kriminali-seringen bort. Slutligen framgår det som tydligt att varken HSL eller abortlagen innehåller en lagstadgad rätt till samvetsfrihet och samvetsvägran. Som tidigare framgått i examensarbetet anser socialutskottet att personalens önskningar om att inte utföra aborter på grund av sam-vetsbetänkligheter ska tillgodoses så långt det går. Det får dock anses vara fastställt att det i svensk rätt inte finns en lagstadgad rätt att vägra utföra aborter vilket medför att arbetsgivaren har rätt att kräva att personalen utför de arbetsuppgifter som ingår i yrket.40
38
SoU 1983/84:3, s 7-8.
39 SOU 2005:90 s 97.
3 Samvetsfrihet
Till skillnad från EKMR är samvetsfriheten inte skyddad i den svenska grundlagstiftningen då det endast är begreppet religionsfrihet som regleras i RF. Därmed finns det ingen definition i svensk rätt av vad samvetsfriheten innebär. Utbildningsdepartementet har däremot utrett frå-gan huruvida det ska införas en samvetsklausul som kan åberopas för att få dispens ifrån en del utbildningsmoment som avser abortverksamhet inom den medicinska vården samt inom vårdutbildningarna på högskolan.41 Mot bakgrund av det anförda ska därför högskolans utred-ning om samvetsfrihet behandlas då den innehåller en väsentlig ståndpunkt gällande samvets-frihet som Sverige står för än idag.
3.1 Statens offentliga utredning om samvetsfrihet
Utbildningsdepartementet har i sin utredning SOU 1994:84 behandlat huruvida Sverige ska införa en samvetsklausul inom högskoleutbildningar, särskilt på vårdutbildningarna samt vilka konsekvenser en samvetsklausul kan få för yrkesverksamma personer inom vården. Vi-dare kom utredning till på grund utav att fler studenter vägrade att delta i t.ex. insättningen av kopparspiral på grund utav att det stred mot deras etik och samvete. Ytterligare argument för att inte delta vid en insättning av kopparspiral var att spiralens effekter var mer liknande en abortmetod och inte ett preventivmedel.42 Kommittén ansåg dock i ett annat betänkande43 att personer som söker till barnmorskeyrket måste vara beredda på att medverka vid spiral insätt-ningar och andra abortverksamheter. Mot bakgrund av att barnmorskeutbildningen omfattar abortundervisning förväntas yrkesverksamma barnmorskor och studenter ha omfattande kun-skaper om abort, abortlagstiftningen och vilken kris en oväntad graviditet kan innebära för individen.44 Eftersom abortverksamheten och även insättning av kopparspiral kan leda till samvetsbetänkligheter och etiska dilemman erbjuder många högskolor studenter befrielse från abortundervisningen. Dock kan inte studenterna garanteras en rättighet att befrias från under-visningsmoment gällande abortrådgivning och dess verksamhet.45
3.1.1 Riksdagens syn på samvetsklausulen
Riksdagen har i flera olika motioner behandlat sin syn på huruvida en samvetsklausul borde införas för vårdpersonal och inom vårdutbildningar på högskolan. I motionen 1993/94: UB 683 (s) ansåg riksdagen och dess utskott att en barnmorska som inte kan utföra arbetsuppgif-ter som normalt ingår i barnmorskeyrket på grund av etiska dilemman eller samvetsbetänklig-heter måste kunna ta konsekvenserna av sitt handlande och söka ett annat yrke vilket också är den allmänna uppfattningen inom vården. Dessutom ansågs det i motionen att en samvets-klausul skulle innebära ett hot mot kunskapsbredden i barnmorskors yrkeskunnande. Vidare stadgas det även i HSL 2§ att patienterna har rätt till lika vård anpassat efter situationen, vilket omfattar abortvården.46 Slutligen belystes det i motion 1993/94:UB 601 (fp) samt 1993/94:UB 652 (fp) att patientens intresse alltid ska gå före de anställdas intressen eftersom patienten måste kunna garanteras den hjälp och vård som situationen kräver och som lagarna ger en lagstadgad rätt till. Även vid tidigare utredningar gällande samvetsfriheten har riksdagen klar-gjort att ingen samvetsklausul ska införas och att de personer som är yrkesverksamma saknar
41
SOU 1994:84.
42 SOU 1994:84 s 47-50.
43 Socialutskottets betänkande 1984/85:SoU11. 44 SOU 1994:84 s 35-49.
45
SOU 1994:84 s 50.
en lagstadgad rätt till att vägra medverka eller utföra aborter med hänvisning till etiska di-lemman och samvetsfrihet.47 Riksdagen har även ansett att Socialstyrelsen utgivning av all-männa råd48 ger ett tillräckligt skydd för de personer som hävdar att aborter är oförenliga med deras etiska och religiösa övertygelser.49
När det gäller abortsökande kvinnor har utbildningsdepartementet ansett att dessa kvinnor ska kunna förvänta sig vårdpersonal som är vänlig och har en förstående attityd och som inte är avståndstagande eller fördömande då dessa kvinnor redan befinner sig i en utsatt situation.50 Eftersom mödravårdscentraler, preventivmedelsrådgivning, gynekologiska avdelningar samt förlossningsavdelningar och BB avdelningar är möjliga arbetsplatser för en barnmorska kommer de därför oftast i kontakt med abortfrågor. Därför måste en barnmorska som inte kan utföra arbetsuppgifter relaterad till abortverksamheten inse att hennes val innebär en begräns-ning av möjliga arbetsplatser och där hon självständigt kan arbeta som barnmorska och hen-nes yrkesfunktion. Departementen ställde sig även frågande till hur en barnmorska som vägrar att medverka i abortverksamhet bemöter en patient som tidigare har en historik av aborter. Slutsatsen blev att ett sådant bemötande riskerar att skada patientens förhållande och förtro-ende för barnmorskan vilket är allvarligt. Dock belyser departementet i utredningen att många barnmorskor anser att de kan vara yrkesverksamma på en avdelning där aborter utförs om organisationen är så pass bra så att man kan lösa problemen organisationsmässigt, d.v.s. att man har tillgängliga barnmorskor som inte vägrar att utföra eller medverka vid en abort. Vi-dare ska det tilläggas att barnmorskeförbundet51 yrkar på att barnmorskor ska kunna utföra alla uppgifter som ingår i yrket vilket i princip omöjliggör förutsättningen för att inkorporera en samvetsklausul.52
Utbildningsdepartementets utredning ledde fram till många slutsatser. Inledningsvis hävdade de att om en samvetsklausul införs på vårdutbildningarna kan det resultera i en vidsträckt in-skränkning som omfattar både dispens från spiralinsättningar och abortverksamhet men även dispens från att ge ut dagen efter piller och preventivmedel till patienter vilket är oacceptabelt enligt departementets åsikt. Departementet ansåg också att införandet av en samvetsklausul skulle kunna medföra allvarliga konsekvenser i yrkeslivet samt riskera att förstöra patientre-lationer. Även kunskapsluckor skulle förekomma vilket skulle innebära att barnmorskelegiti-mationen inte är den kvalitetssäkring som den är avsedd att vara. Ytterligare en slutsats var att de barnmorskor som vägrar utföra eller medverka i abortverksamhet är tvungna att inse att deras arbetsmarknad inskränks. Slutligen ansåg utbildningsdepartementet att ansökan till vårdutbildningar som ges av högskolor är frivilligt. Därmed finns det andra utbildningar och valmöjligheter för personer som inte kan utföra alla arbetsuppgifter på grund av etiska dilem-man eller samvetsbetänkligheter. Mot bakgrund av det anförda ansåg inte departementet att Sverige skulle inför en samvetsklausul inom högskoleutbildningen.53
När det gäller Ellinor Grimmarks fall blir det tydligt att Sveriges synsätt är att personer som söker barnmorskeutbildningen måste vara beredda att utföra alla arbetsuppgifter som ingår i en barnmorskas yrkesroll. De måste också inse att genom en samvetsvägran begränsas deras arbetsmarknad. Eftersom intaget till vårdutbildningarna sker på frivillig basis, kunde Ellinor Grimmark ha valt en annan utbildning eller en annan organisation att arbeta för. Det finns
47 SOU 1994:84 s. 77. 48 SOSFS 2009:15 (m). 49 SOU 1994:84 s 118. 50 SOU 1994:84 s 117. 51
Är en professionell sammanslutning för legitimerade barnmorskor och barnmorskestuderande.
52
SOU 1994:84 s 132-134.
andra organisationer och andra arbetsplatser där abort inte är en arbetsuppgift. Frivilliga orga-nisationer hade således kunnat vara ett annat alternativ för Ellinor Grimmark samt lobbying-verksamhet gällande abortlagstiftningen och samvetsfrihet.
3.2 Samvetsfrihet under Europakonventionen
Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri-heterna (Europakonventionen, EKMR), kom till 1950 och ska inom sitt område beaktas som den högsta rättskällan i de länder som ratificerat den.54 Sverige ratificerade EKMR 1953 men inkorporerade den inte förens 1 januari 1995 genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihet-erna.55 Sveriges ratificering innebär att EKMR är juridiskt bindande. EKMR är också den högsta rättskällan i rättskällehierarkin vilket innebär att andra rättighetsregleringar i Sverige och andra europeiska konventionsländer är bundna av EKMR och ska rätta sig efter den.56 Därtill innehar Europakonventionen en status som den styrande rättskällan angående samvets-frihet i Sverige. Mot bakgrund av den inneboende statusen som den styrande rättskällan gäller EKMR i tre olika skepnader; den är folkrättsligt förpliktande, en del av EU-rätten och den gäller som inhemsk lag i Sverige. Konsekvensen av dessa skepnader är att den kan tillämpas direkt vid en svensk domstol eftersom den gäller som inhemsk lag i Sverige. Vid inkorpore-ringen av EKMR stadgades det i propositionen57 att målet med inkorporeringen var att svenska domstolar och myndigheter skulle slutbehandla de mål som gällde fri-och rättighet-erna. Slutligen är EKMR överordnad svenska lagar och grundlagar vilket innebär att RF:s fri-och rättigheter gällande samvetsfriheten är underordnad EKMR hierarkiskt.58 Ytterligare skydd för samvetsfriheten, tankefriheten och religionsfriheten ges i EU:s sociala stadga om de grundläggande friheterna59 vilken också är juridiskt bindande. Skillnaden mellan EKMR och EU:s sociala stadga har ingen praktisk betydelse då ordet tro som finns i Europakonvention-ens artikel 9 har ersatts med ordet övertygelse i artikel 10 i EU:s sociala stadga. 60
Artikel 9 i EKMR reglerar rätten till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet vilket är absoluta rättigheter som inte kan inskränkas. Artikel 9 omfattar också rätten till att konvertera till annan religion, inneha en religion, vara ateist eller inneha en annan övertygelse samt en rättighet till att manifestera eller uttrycka sin religion enskilt eller med andra offentligt genom gudstjänster, undervisning, ritualer eller sedvänjor. Rätten att utöva eller manifestera sin re-ligion kan dock inskränkas och begränsar enligt artikel 9(2) om det är föreskrivet i lag, om begränsningen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till intressen som allmän säkerhet, skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller om begränsningen skyddar andra personers fri-och rättigheter.61
När det gäller rätten till samvetsfrihet finns det dock ingen klar definition vad begreppet inne-håller. I en artikel i European Journal of Health law har författarna Christina Zampas och Xi-mena Andión-Ibañez försökt att definiera vad samvetsfrihet innebär. De anser att samvetsfri-het föreligger när en individ varken vill medverka i eller utföra uppgifter som står i konflikt med individens religiösa, moraliska, filosofiska eller etiska värderingar och övertygelser.
54
Fahlbeck, Bed och arbeta, s 19. Ratificera betyder att länderna har antagit Europakonventionen.
55 Danelius, Mänskliga rättigheter i europisk praxis, s 39-40. 56
Fahlbeck, Bed och arbeta, s 19.
57
Prop. 1993/94:117 s 12.
58 Fahlbeck, Bed och arbeta, s 22. 59
EU:s grundläggande stadga om de grundläggande friheterna, 2000 med anpassning 2007; se även prop. 1997:98:82.
60 Fahlbeck, Bed och arbeta, s 20.
Inom sjukvården kan detta innebära att personal vägrar att utföra vissa arbetsuppgifter, så som abort, utskrivning av preventivmedel eller isättande av spiral. I Europa är samvetsfriheten ett växande fenomen.62 En annan som också försökt att definiera vad samvetsfrihet innebär är Hans Danelius som menar att begreppet tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet måste tolkas med försiktighet eftersom de skyddar personers rättigheter enligt artikel 9. Danelius anser också att många handlingar kan strida mot en persons samvete utan att det skyddas av artikel 9 vars primära syfte är att skydda mot de ingrepp i vad som framstår som det centrala innehållet i en religion eller övertygelse.63
I fallet Pichon Sajous mot Frankrike behandlade Europadomstolen kortfattat vad rätten till samvetsfrihet innebär.64 Fallet handlade om en apotekare som vägrade sälja preventivmedel i sitt apotek eftersom detta stred mot hans samvetsfrihet och religionsfrihet och för detta blev han straffad av staten. Europadomstolen klargjorde att artikel 9 har en inre kärna som be-handlar den personliga övertygelsen och religioner vilket ibland benämns som det individuella samvetet. Därtill slog domstolen även fast att manifestationer och utövning av sin tro skyddas av artikel 9 om de har ett mycket nära samband med själva religionen eller övertygelsen.65 Europadomstolen ansåg även att artikel 9 innefattar en lista där allmänt vedertagna former för religionsutövning listas.66 De handlingar som benämns är således gudstjänster, sedvänjor, ritualer och undervisning.67 Eftersom begreppet sedvänjor är ett oklart begrepp klargjorde Europadomstolen att begreppen inte kan skydda emot varje handling som är motiverad av en religion eller övertygelse, vilket överensstämmer med tidigare mål. Artikel 9 innefattar inte heller en rättighet att bete sig hur som helst offentligt vilket också överensstämmer med tidi-gare domslut.68 Slutligen ansåg domstolen att sökandena inte hade fått sin religionsfrihet eller samvetsfrihet kränkt eftersom säljandet av preventivmedel var lagligt i Frankrike och endast såldes som receptbelagd medicin på apotek. Därmed var det inte möjligt att hävda och ge fö-reträde åt sina religiösa övertygelser eftersom det finns andra sätt att manifestera sin tro ge-nom som ligger utanför den professionella världen.69 Europadomstolen resonerade också lik-nande i fallet RR mot Polen där det slogs fast att artikel 9 inte skyddar varje enskild handling som är religiöst motiverad. Dessutom slog domstolen fast att de länder som har en samvets-klausul inkorporerad i sina lagar måste garantera att rätten till samvetsfrihet inte får utgöra ett hinder mot rätten till en fri och laglig abort.70
Samvetsfriheten behandlas även i fallet Eweida med flera mot Storbritannien i vilket Vučinić och De Gaetano hade skiljaktiga meningar.71 Inledningsvis ansåg dem att ingen människa skulle kunna tvingas att handla mot sitt samvete eller straffas för vägran att utföra åtgärder på grund av sitt samvete samt att det finns en fundamental skillnad mellan begreppen samvetsfri-het och religionsfrisamvetsfri-het. Vučinić och De Gaetano ansåg också att begreppet samvete avser det
62
Zampas och Andión-Ibañez, Conscientious Objection to Sexual and Reproductive Health Services: International Human Rights Standards and European Law and Practice, European Journal of Health law, s 231-232.
63
Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s 417-418.
64
Pichon och Sajous mot Frankrike, ECHR 2001-X.
65
Pichon och Sajous mot Frankrike, ECHR 2001-X.
66
Pichon och Sajous mot Frankrike, ECHR 2001-X.
67
Pichon och Sajous mot Frankrike, ECHR 2001-X; se även Arrowsmith mot Storbritannien kommissionens mål 7050/75, beslut 12 oktober 1978, D&R 19 s 5 gällande sambandsrekvisitet.
68
Pichon och Sajous mot Frankrike, ECHR 2001-X; se även C mot Storbritannien Kommissionens mål 10358/83, beslut 15 december 1983,D&R 37.
69 Pichon och Sajous mot Frankrike, ECHR 2001-X. 70
RR mot Polen, mål 27617/04, Europadomstolen 26 maj 2011, para 206.
71 Eweida m.fl. mot Storbritannien, mål 48420/10 m.fl., Europadomstolen dom 15 januari 2013, skiljaktig
moraliska samvetet hos en person som vid en tillämplig tidpunkt strävar efter att utföra goda handlingar och undvika onda handlingar. I huvudsak kan det anses vara förnuftet som avgör huruvida en människa känner igen den moraliska värderingen i en handling som den ska ut-föra, har utfört eller kommer att utföra. Vad som är onda handlingar och goda handlingar de-finieras oftast genom religioner eller övertygelser. Även ateister och andra personer som inte har en personlig övertygelse avgör dagligen vad som är goda handlingar och onda handlingar enligt dem och därmed behöver inte handlingar eller dagliga åtgärder vara religiöst motive-rade.72 Vučinić och De Gaetano ansåg också att om en person vägrar utföra en handling på grund av sitt samvete och samvetsvägran är av allvarlig art är staten skyldig att vidta åtgärder som skyddar rätten till personens samvetsfrihet och åtgärder som syftar till att avstå från att straffa eller diskriminera personen som hävdar samvetsfrihet, s.k. positiva och negativa skyl-digheter. 73
Samvetsfrihet har historiskt sett associerats ihop med en vägran att använda vapen i militär-tjänstgöring, vilket behandlades i fallet Bayatyan där en armenisk medborgare som tillhörde Jehovas vittnen vägrade att använda vapen i sin militärtjänstgöring, s.k. vapenvägran på grund av att det stred mot hans religion och samvete.74 Han var däremot villig att utföra en alternativ civil tjänstgöring eftersom han inte ville utföra den obligatoriska militärtjänstgöringen. Dock fanns det ingen lag om alternativ civil tjänstgöring i Armenien. Eftersom Bayatyan vägrade att använda vapen inom militären åtalades han för vapenvägran och dömdes till fängelse. Mot bakgrund av detta hävdade Bayatyan att hans rättighet till religionsfrihet och samvetsfrihet har blivit kränkt enligt artikel 9 EKMR. Han ville också att hans fall skulle dömas i ljuset av nutida förhållanden, d.v.s. i ljuset av att många av EU:s medlemsländer som har ratificerat Europakonventionen numera har erkänt att man kan vägra att använda vapen på grund av samvetsfriheten och att man då har rätt till alternativ tjänstgöring.75 Europadomstolen ansåg dock inte att hans rättigheter hade blivit kränkta på grund utav att Armenien inte hade erkänt alternativ tjänstgöring samt att de under prövningen antagit lagar om alternativ tjänstgöring för vapenvägran på grund av samvetsfrihet.76 Bayatyan mot Armenien är ett prejudicerande domslut från Europadomstolen eftersom den ändrade Europakommissionens praxis gällande vapenvägran på grund utav att det strider mot personens religions- och samvetsfrihet. Kom-missionen har i tidigare mål ansett att det är upp till staterna själva att bestämma huruvida de vill erkänna en samvetsfrihet angående vapenvägran i militärtjänst och då erbjuda alternativ tjänstgöring i enlighet med Artikel 4 3§ i Europakonventionen.77 Dock ansåg Europadomsto-len att praxis var tvungen att förändras, då Europakonventionen ska vara ett levande instru-ment och som ska anpassas till nutida förhållanden och de förhållanden som råder i demokra-tiska medlemsländer.78 Eftersom många medlemsländer har antagit lagar som erkänner vapen-vägran på grund av att det strider mot samvetsfriheten inom militärtjänsten finns det en konsensus bland Europas medlemsstater och därför ändrade Europadomstolen sin inställning i praxis.79 När det gällde tolkningen av artikel 9 EKMR klargjorde domstolen att när en person motsätter sig militärtjänst och motiverar sin motsättning med en seriös och oöverkomlig
72 Eweida m.fl. mot Storbritannien mål 48420/10 m.fl., Europadomstolen dom 15 januari 2013, skiljaktig mening
av domarna Vučinić och De Gaetano stycke 2.
73
Eweida m.fl. mot Storbritannien mål 48420/10 m.fl., Europadomstolen dom 15 januari 2013, skiljaktig mening av domarna Vučinić och De Gaetano stycke 3.
74
Bayatyan mot Armenien mål 23459/03, dom 7 juli 2011.
75
Bayatyan mot Armenien mål 23459/03, dom 7 juli 2011.
76 Bayatyan mot Armenien mål 23459/03, dom 7 juli 2011.
77 Grandrath mot Tyskland, Kommissionens mål 2299/64, domslut 12 december 1966; se även G.Z mot
Österrike, Kommissionens mål 5591/72, domslut 2 april 1973.
78
Bayatyan mot Armenien mål 23459/03, dom 7 juli 2011, para 102.
flikt mellan å ena sidan skyldigheten att tjänstgöra inom armén och å andra sidan sitt person-liga samvete eller en djup och genuin religiös övertygelse eller tro, utgör detta en religion, tro eller övertygelse som har slagkraft, allvarlighet och tillräcklig sammanhållning och betydelse för personen för att omfattas av artikel 9 EKMR.80 Däremot är det oklart hur Europadomsto-len skulle dömt gällande vägran att utför abort på grund av att det strider mot religionsfriheten och samvetsfriheten då sådan praxis inte har uppkommit.
Enligt Hans Danelius kan en person som har antagit en tjänst anses ha accepterat och under-kastat sig de krav som gäller för den aktuella tjänsten. Dessa krav kan i vissa situationer in-kräkta på en persons möjligheter till sin religionsutövning vilket medför att den anställde inte kan vägra att utföra arbetsuppgifter som normalt ingår i arbetet med hänsyn till att den in-skränker personens religions-och samvetsfrihet. Dessutom belyser Danelius att om en person vägrar att t.ex. arbeta på vissa dagar eller tider har arbetsgivaren en rättighet att vidta discipli-nära åtgärder eller till och med avskeda arbetstagaren utan att artikel 9 inskränks. Danelius understryker också betydelsen av att pröva proportionaliteten först innan åtgärden vidtas samt att det är väsentligt huruvida arbetstagaren förstod att tjänstens arbetsuppgifter och krav skulle bli svåra att förena med personens normala religionsutövning.81
Praxis från Europadomstolen kan ge upphov till en analog tillämplig på frågan huruvida en barnmorska kan vägra att utföra abort på grund av att det strider mot dennes religions-och samvetsfrihet. Inledningsvis är det möjligt att dra slutsatsen att Artikel 9 inom begreppet sed-vänjor inte omfattar alla handlingar som motiveras av religionen, tron eller den personliga övertygelsen. Resonemanget har klargjorts i många fall som har prejudikat värde eftersom Europadomstolen praxis är bindande för medlemsstaterna. Däribland kan nämnas fallen Pichon Sajous mot Frankrike, Eweida med flera mot Storbritannien samt Bayatyan mot Ar-menien. Utifrån Pichon Sajous kan man dra slutsatsen att en handling eller manifestation av en religion eller tro som kan utföras utanför den professionella sfären, privat, ska utföras pri-vat och därmed omfattas inte handlingen av skyddet i artikel 9 samt att om en handling är laglig i landet man arbetar i, t.ex. att sälja preventivmedel i Frankrike som är en lagstadgad rättighet, kan man oftast inte hävda att sin rätt till religionsfrihet och samvetsfrihet ska ges företräde. Utifrån fallet Bayatyan mot Armenien kan man dra slutsatsen att om det finns kon-sensus bland medlemsländerna, kan Europadomstolen frångå sin tidigare praxis och därmed tolka Europakonventionen som ett levande instrument som ska tolkas i ljuset av nutida för-hållanden. Ytterligare en slutsats gäller tolkningen av Europakonventionen om det uppkom-mer en situation där en person vägrar att utföra en handling och motiverar det med en genuin övertygelse som är slagkraftig så ska personens samvete omfattas av skyddet av EKMR. Aborträtten i Sverige är skyddad under abortlagen (1974:595) och därmed har alla kvinnor en lagstadgad rättighet till abort. När det gäller barnmorskor och deras arbetsuppgifter ingår ab-ort som en arbetsuppgift. En analog tillämpning av domslutet och resonemanget i Pichon Sajous mot Frankrike skulle teoretiskt sätt innebära att Ellinor Grimmarks agerande (att vägra utföra abort på grund av att det strider mot hennes samvetsfrihet och religionsfrihet) inte skulle omfattas av skyddet i Artikel 9 då det förmodligen finns andra sätt att uttrycka sin tro igenom. En teoretisk möjlighet skulle vara att arbeta åt en annan arbetsgivare som inte kräver att personalen ska genomföra aborter eller arbeta inom någon annan organisation där man har möjlighet att påverka lagstiftningen. Dock skulle det kunna hävdas att en person som vägrar att utföra aborter på grund av att det blir en oöverkomlig konflikt mellan att å ena sidan inte kunna utföra sina arbetsuppgifter men att å andra sidan hävda att aborter strider mot
80 Bayatyan mot Armenien mål 23459/03, dom 7 juli 2011, para 110. 81 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s 421.
nens tro, utgör en sådan stark övertygelse att den har tillräcklig sammanhållning, slagkraft och sam är tillräckligt allvarlig så att konflikten ska omfattas av skyddet i Artikel 9 så som fallet var i Bayatyan mot Armenien. Dock kan inte barnmorskeyrket likställas med militärtjänstgö-ring då barnmorskeyrket är någonting man söker frivilligt medan värnplikten har varit (och är i vissa länder) en medborgerlig skyldighet och obligatoriskt. En möjlig slutsats är att Baya-tyan mot Armenien inte kan användas analogt på barnmorskefallet. En möjlig utgång är därför att använda Pichon Sajous-fallet analogt vilket innebär att barnmorskor inte kan vägra att ut-föra aborter eftersom det är en lagstadgad rättighet i Sverige och det är dessutom möjligt att manifestera sin tro på andra sätt utanför den professionella världen. Slutligen kan det antas, precis som Danelius anser i sin bok, att en person som accepterar en tjänst vet vilka arbets-uppgifter som ingår i tjänsten och genom att acceptera tjänsten accepterar personen också det inte är möjligt att vägra att utföra arbetsuppgifter som ingår i arbetet och som i vissa situat-ioner inskränker personens religionsfrihet. Ellinor Grimmark hade klart för sig att aborter ingick i arbetsbeskrivningarna hos samtliga sjukhus. Därmed skulle hon inte kunna vägra att utföra aborter eftersom det är en normal arbetsuppgift som ingår i hennes arbete.
3.3 Resolution 1763 (2010) rätt till vägran av samvetsskäl i lagligt utövad
medicinsk vård
Europarådets82 parlamentariska församling antog år 2010 en resolution som behandlar rätten till samvetsfrihet i lagligt utövad vård vilket stadgar följande:
”Ingen person, inget sjukhus och ingen inrättning skall tvingas, hållas ansvarig för eller bli diskriminerad på något sätt till följd av vägran att utföra, anpassa för, hjälpa till med, biträda eller underordna sig en abort, felakt-igt framkallat missfall, eutanasi, eller av vad som skäl det vara må, någon handling som kan orsaka att ett mänskligt foster eller embryo dör”.83
Utifrån resolutionen 1763 (2010) har medlemsländerna ålagts en skyldighet att respektera rätten till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet som åligger de personer som erbjuder och utför medicinsk verksamhet. Resolutionen innebär att medlemsländerna har en skyldighet att lagstifta om heltäckande regler som definierar samt reglerar vägran att på grund av sam-vetsskäl i hälso-och sjukvård och medicinsk verksamhet.84 I konstitutionsutskottets betän-kande belyser utskottet att Europarådets parlamentariska församling framhäver särskilt beho-vet av att vårdpersonal ska kunna hävda rätten till sambeho-vetsfrihet samt att staten har ett över-gripande ansvar för att tillförsäkra och erbjuda allas rätt till sjukvård.85 Dessutom menar utskottet att den parlamentariska församlingen påpekar att en oreglerad användning av sam-vetsfrihet påverkar kvinnor med låg inkomst samt kvinnor på landsbygden på ett oproportion-erligt sätt. Mot bakgrund av medlemsstaternas skyldighet att garantera tillgången till laglig sjukvård, skydda rätten till personers hälsa, skyldighet att garantera respekten för tanke, sam-vets-och religionsfrihet för vårdgivare uppmanar den parlamentariska församlingen medlems-staterna att framställa klargöra tydliga regler för hälso-och sjukvården. Reglerna ska garantera att medlemsländerna respekterar och införlivar rätten till samvetsfrihet angående deltagande i aborter och liknande ingrepp, patienterna ska informeras om vårdpersonal hänvisar till
82 Europarådet är det organ som utser personer till domarämbetet i Europadomstolen.
83 Resolution 1763 (2010) ” rätt till vägran av samvetsskäl i lagligt utövad medicinsk vård”, originaltitel ” The
right to conscientious objection in lawful medical care” punkt 1. Originalcitat;” No person, hospital or institution shall be coerced, held liable or discriminated against in any manner because of a refusal to perform,
accommodate, assist or submit to an abortion, the performance of a human miscarriage, or euthanasia or any act which could cause the death of a human foetus or embryo, for any reason.”
84 Resolution 1763 (2010) ” rätt till vägran av samvetsskäl i lagligt utövad medicinsk vård”, p 4. 85 2011/12 KU:14 s 9.
