Varför blandad författning?

s. 36-50 i Mette Anthonsen & Sverker C. Jagers, red., Rätt grönt. En vänbok till professor Lennart J. Lundqvist.

Göteborg: University of Gothenburg, 2009 (= Göteborg Studies in Politics, 120).

Varför blandad författning?

Sverker Gustavsson

Om Europa efter 1989 finns två viktiga saker att säga. Den ena gäller freden och den andra författningen. Den femhundra år långa perioden av ständigt återkommande krig verkar nu vara slutligt genomliden. Vad styrelseskicket beträffar, däremot, är det inte lika självklart vilken som är den rätta lösningen.

Den praktiserade grundtanken är blandad författning. Även politikens innehåll är svårt att ändra. Detta är något annat än vad som gäller för unionens medlemsländer. Där har bara proceduren och ett minimum av fri- och rättigheter karaktär av grundlag. Unionen är på den punkten annorlunda. Principen om fri rörlighet för kapital, varor, tjänster och arbete har företräde framför varje annan lagstiftning inom såväl unionen som medlemsländerna. De fyra friheterna finns inskrivna i ett fördrag, om vilket alla länder måste vara överens.

Med andra ord bryter unionen mot att formen bör vara neutral till innehållet. Enligt gängse minimalistisk doktrin – företrädd inte bara av ledande nordiska statsvetare (Tingsten 1945, Ross 1946, Jansson 1952, Rokkan 1987) utan också av tongivande europeiska och

amerikanska teoretiker (Lively 1975, Dahl 1979, Barry 1979, Sartori 1987, Abromeit 2002, Bellamy 2007) – bör enbart valsättet och regeringssättet samt elementära fri- och rättigheter vara svåra att ändra. Sättet att kombinera form och innehåll, argumenterar en minimalist, bör vara informellt självförstärkande. Det åstadkoms genom att majoriteten har fullt ansvar för den sociala och ekonomiska politiken. Medborgarnas tilltro till proceduren och den politiska friheten växer i den mån valutslag gör praktisk skillnad.

Enligt sakens natur blir en blandad författning mer omstridd än en konstitution, som bara reglerar sättet att fatta beslut. Om det bara är proceduren som är svår att ändra, koncentreras striden till politikens innehåll. Genom unionen har medlemsländerna underkastat sig en extremt svårföränderlig generalklausul om fri rörlighet för kapital, varor, tjänster och arbetskraft. Samtidigt har de förbehållit sig rätten att var för sig besluta om skatter,

utrikespolitik och sociala förpliktelser. Därigenom får de ta ansvar för hur de fyra friheterna tillämpas utan att närmare kunna inverka på deras tolkning och precisering. Motsättningar kring politikens innehåll föranleder ett fortgående ifrågasättande av när, var och hur generalklausulen måste tillämpas. Att ändra på generalklausulen kräver beslut av samtliga medlemsländer, vilket i praktiken är liktydigt med att de måste leva med den ordning som gäller.

Praktiskt leder denna sammanflätning av form och innehåll till att principen om fri rörlighet bara fläckvis slår igenom. Hyresreglering, kollektivavtal, alkoholmonopol, skattefinansierade skolor och sjukhus liksom licensfinansierade etermedia – för att inte tala om nationella regler för kärnkraft – strider mot generalklausulen men tillåts i praktiken. Fri rörlighet för tjänster och arbete begränsas av att det råder allmän rösträtt, yttrandefrihet och organisationsfrihet i medlemsländerna. Det nationella motståndet mot fria kapitalrörelser och standardiserade produktbestämmelser lägger inte på motsvarande sätt hinder i vägen. Sammanfattningsvis kan

man säga, att generalklausulen tillämpas så långt det går utan att undergräva medborgarnas förtroende för det system som har etablerats.

Arrangemangets verkliga karaktär fångas av de båda uttrycken informell tillitspakt eller, mer dramatiskt uttryckt, konstitutionell terrorbalans. Ovanifrån kan unionsorganen omintetgöra tilltron till generalklausulen genom att undanröja nationellt fattade beslut, som har brett folkligt stöd. Underifrån kan medborgarna rycka undan stödet för generalklausulen. Det kan ske genom att de vägrar finna sig i vad unionsorganen beslutar. Unionens fortbestånd vilar med andra ord på en gemensam insikt om hur pakten empiriskt är beskaffad. Var

balanspunkten är belägen framgår inte av grundlagar och fördrag utan av praxis.

Unionsförfattningen är i den meningen levande (Gustavsson 2009).

Om den faktiska karaktären av unionens levande författning råder inte nämnvärt delade meningar. Vad som skiljer är hur debattörerna normativt ställer sig till frånvaron av tydlig åtskillnad mellan form och innehåll. Frågan är varför den levande europeiska författningen är blandad, trots att även formen därigenom blir politiskt omstridd.

Vad som här följer är en diskussion i tre steg. Jag börjar med det mest närliggande. När kampen mellan idéer och intressen utspelar sig i det lilla perspektivet, där unionens formella överhöghet tas för given, gäller frågan villkoren för en acceptabel avvägning mellan fri rörlighet och andra hänsyn. När även alternativen till den rådande ordningen ställs under debatt, försiggår meningsutbytet i det stora perspektivet. Den underliggande fråga, som den europeiska framtidsdebatten aktualiserar, är valet mellan minimal och blandad författning.

Varför anses även politikens innehåll behöva konstitutionellt säkerställas?

Det lilla perspektivet

Inom ramen för det lilla perspektivet frågar sig reformisten vad som går att göra utan systemskifte. Nyckelbegreppet är proportionalitet. Medlemslandet har överlämnat rätten att bestämma vad som är fri rörlighet till unionen. Men det har samtidigt underlåtit att ändra sin egen grundlag så att detta klart framgår. Frågan om vem som sist och slutligen bestämmer är lämnad öppen. Generalklausulen är svårtolkad på grund av det sällan går att preciserat komma överens på den europeiska nivån. Domstolen får härigenom ett tolkningsutrymme, som den kan använda för att fritt bedöma, om den vill vara trogen den huvudsakliga riktlinjen eller försiktig med tanke på sin egen legitimitet (Wiklund 1997).

På ett vardagligt plan blir problemet huruvida nationella regler måste underkännas. Mätningen sker gentemot generalklausulen om fri rörlighet, vilken medlemsländernas parlamentariska majoriteter har sagt ”också” skall vara vägledande. Nationell lag får inte ”alltför” mycket inkräkta på den fria rörligheten och vad detta konkret betyder avgörs genom lagprövning.

Frågan i praktiken är vad som skall menas med ”alltför”. Alternativet till proportionalitet är vad teoretikerna kallar lexikalitet. Om fördragen vore utformade med detta rättesnöre i stället för proportionalitet som huvudprincip, skulle de klargöra i vilken ordning olika rättigheter måste tillgodoses. Poängen är att enligt denna alternativa princip har länderna inte velat inrätta unionen (Algotsson 2008).

Om reformism skall vara meningsfull inom ramen för en på detta sätt bristfälligt preciserad och blandad författning, behöver han eller hon resonera i termer av proportionalitet.

Bakgrunden är det för reformisten ovana förhållandet att unionens lagstiftning är potentiellt utslagsgivande men bristfälligt klargjord. Inslaget av lagprövning får därigenom större

praktisk betydelse än vad det får inom ramen för en författning som bara reglerar proceduren.

När medlemsländerna bestämmer om generalklausulen, råder kraftigt delade meningar.

Regleringen blir otydlig, därför att samtliga regeringar inför sin hemmaopinion vill kunna redovisa sin egen tolkning. Därför finns inget gemensamt intresse av detaljerade förarbeten av det slag, som vi svenskar känner som utredningar, propositioner och utskottsutlåtanden.

Reformisten vill inte avstå från att kunna inverka på den förda politiken bara därför att det formellt rör sig om lagprövning. Rätt handlingslinje blir att tänka själv och hävda sin mening för att därigenom så gott det går försöka påverka såväl lagstiftning som rättskipning. Så snart någon fråga måste bedömas i ljuset av principen om fri rörlighet för kapital, varor, tjänster och arbetskraft behöver reformisten kunna argumentera i fråga om vad som är proportionellt.

Säger jag därmed att lagprövningen är politisk? Svaret beror på hur jag använder ordet.

Konsten ligger i att kunna hantera målkonflikter genom analys av aktuella och potentiella ställningstaganden av domstolar och myndigheter. Proportionalitet är ett annat ord för politik, om vi med därmed avser konsten att träffa auktoritativa avgöranden mellan motstående intressen. Enligt minimalistisk doktrin sker sådant med stöd av preciserade förarbeten.

Rättskipning är att avgöra hur lagstiftarens noggrant redovisade avsikt bör tillämpas. Inom unionen måste domstolarna fatta sina beslut utan detaljerad vägledning av lagstiftaren.

Såtillvida kan man säga att lagprövning är en form av politik och att reformistiska politiker måste tänka och analysera juridiskt, när de söker vinna framgång för sina uppfattningar.

På grund av generalklausulens allomfattande och därigenom i praktiken oklara utformning är det rättsväsendet och förvaltningen, som fixerar vad som är rätta proportioner mellan fri rörlighet och andra hänsyn. Samtidigt ger förekomsten av yttrandefrihet, föreningsfrihet och allmän rösträtt medborgarna möjligheter att reellt begränsa tillämpningen. Sist och slutligen blir det en fråga om språklig konvention, hur vi önskar beteckna domstolars och myndigheters uppgift. Är den att skipa rätt genom att tillämpa politiskt genomarbetade och detaljerat

motiverade regler? Eller är den att utgöra en alternativ politisk arena för kompromisser mellan motstående intressen, som medlemsregeringarna inte har vägt mot varandra?

Det stora perspektivet

Så långt har jag beskrivit reformismens problem i det lilla perspektivet. Det har skett utifrån ett antagande om att generalklausulen, praktiskt sett, inte går att ändra. Men det gör den förstås – om än med extrem svårighet. Frågan blir då vilken annan unionsförfattning, som skulle kunna vara bättre än den nu praktiserade. Europadebatten känner fem

huvudståndpunkter:

Den första tar sikte på att inrätta en förbundsstat. Den konsekvente anhängaren av en sådan underkänner den informellt upprätthållna balansen mellan lagstiftning på europeisk nivå och ansvarsutkrävande på nationell nivå. Han eller hon är också motståndare till den dallrande jämvikten mellan europeisk marknadslagstiftning och nationell politik på skilda områden.

Terrorbalansen och inslaget av levande författning är ovärdiga företeelser, anser federalisten.

Vederbörande önskar formellt klara linjer. Europaparlamentet bör ha beskattningsrätt och kunna besluta om grundlag och kompetenskatalog. Vidare bör Europeiska kommissionen vara ansvarig inför parlamentet. Först då kan unionen uppfylla rimliga krav på att utgöra en

symmetrisk union av samma slag som Tyskland eller Förenta staterna. Bristen på realism hos detta sätt att resonera ligger i att det knappast alls finns något folkligt stöd för att eftersträva en renodlad lösning av ett principiellt mer tillfredsställande slag.

En anhängare av principen om statsförbund företräder motsatt ytterlighet. Han eller hon menar, att unionsrätten bör åternationaliseras. Den överstatliga makt, som utövas på grundval av dagens konstitutionella terrorbalans, är otillfredsställande. Rättesnöret bör inte vara ett partiellt och godtyckligt samgående utan ett systematiskt utformat samarbete. Ingen unionsrätt bör ha principiellt företräde och inga europeiska lagar direkt effekt. Vad regeringar

överenskommer bör de kunna förmå sina parlament att besluta och införliva med nationell rätt. Då skulle förhållandet mellan makt och ansvar vara klart och symmetriskt samt

marknadspolitiken och socialpolitiken avhandlas på samma konstitutionella nivå. Bristen på realism ligger i att det är svårt att tänka sig en gemensam lagstiftning på grundval av beslut land för land. Parlamenten kan inte förväntas fatta beslut, som identiskt överensstämmer. Utan exakt samma beslut i alla nationella parlament blir marknaden inte gemensam.

Analytiskt är dessa båda ytterlighetsuppfattningar klargörande. Men båda är orealistiska i den meningen, att de knappast alls omfattas utanför kretsen av teoretiserande forskare och

visionära världsförbättrare. Praktiskt intressantare än dessa båda extrema ståndpunkter är vad som hävdas inom ett jämförelsevis brett mittfält. Vad som där inträffar är att debattörerna även besinnar den faktiska innebörden och inte nöjer sig med att resonera formellt och teoretiskt. Här möter tre olika bedömningar. Enligt en av dessa är unionen redan framme vid målet. Enligt de båda andra är det mycket som återstår, innan vi vågar tala om en långsiktigt hållbar lösning.

De båda främsta företrädarna för idén om unionen som fulländad är Giandomenico Majone och Andrew Moravcsik. Med kraft och klarhet argumenterar de för att det etablerade sättet att värna marknaden – utan att samtidigt etablera en överstatlig skatte- och socialpolitik – har löst den ekonomiska liberalismens klassiska problem. Detta är att kunna ha demokrati utan att på köpet få en styrning av marknaden. Vad de pläderar för är en författningspolitisk tolkning av idén om historiens slut. Inte bara vad freden beträffar utan också i fråga om sin författning är Europa att gratulera till att ha nått sin slutliga bestämmelse. Kombinationen av blandekonomi och blandad författning är Europas bidrag till världens utveckling. Arrangemanget är enligt deras mening avundsvärt i ett längre och större perspektiv (Majone 2005, Moravcsik 2008).

Land för land var det under 1900-talet svårt att bedriva en offensivt marknadsliberal politik, argumenterar företrädarna för idén om historiens slut. Beroendet av väljarna gjorde att politikerna frestades ingripa. Den lockelsen har länderna genom unionen lyckats undanröja.

Som denna nu är beskaffad värnar den marknaden utan möjlighet till nämnvärda politiska ingripanden. Transnationell konstitutionalism kallar Majone detta historiska lyckokast

(Majone 2005: 195-201). Genom ett asymmetriskt samgående har politikerna förmått etablera en administration av marknaden och myntet, som befinner sig utom räckhåll för valmanskårer och allmän opinion. Samtidigt har de inte behövt gå så hårt fram mot folkstyret, att de har tvingats inskränka den politiska friheten. De har kunnat nöja sig med att reducera rösträttens, yttrandefrihetens och föreningsfrihetens praktiska betydelse.

Majone och Moravcsik har udden riktad mot våra nutida europeiska politikers, som de anser, naiva försök att kosmetiskt modifiera den blandade författningen. Alla sådana försök är dömda att misslyckas. De skapar illusioner som inte går att fullfölja och bidrar därigenom till att helt i onödan medvetandegöra människor om vad som helst bör ligga kvar under den politiska varseblivningströskeln. Poängen med vad medlemsländerna åstadkom under senare delen av 1900-talet var att de mer verksamt än tidigare lyckades minska betydelsen av allmän rösträtt, yttrandefrihet och föreningsfrihet. Det som enligt denna uppfattning förtjänar att understrykas är att länderna har kunnat trygga fred och välstånd utan någon störande folklig

medverkan. Unionen har på det sättet blivit ett föredöme för andra regioner i världen. Låt oss inte äventyra denna framgång för blandad författning genom orealistiskt önsketänkande!

Denna hårdkokt marknadsliberala argumentering står inte oemotsagd. Om den europeiska unionens faktiska beskaffenhet råder, vilket är viktigt att framhålla, inte nämnvärt delade meningar. Däremot möter i debatten två helt annorlunda bedömningar av vad som är alternativet till att anse, att vi också inom författningspolitiken är framme vid rätt lösning.

Den ena av dessa båda andra idéer är till sin karaktär aktivistisk och den andra avvaktande.

Nyckelordet för den aktivistiska kritiken är politisering. Dess båda främsta företrädare är Jürgen Habermas och Simon Hix. Att det föreligger motsättningar mellan vänster och höger respektive mellan överstatlighet och nationellt självbestämmande är en högst naturlig sak, menar dessa bägge författare. Inom varje land för sig har lösningen varit att skapa en allomfattande politisk gemenskap för idé- och maktpolitisk bearbetning av till synes

oförenliga synpunkter. En strävan att europeisera även social- och skattepolitiken är ägnad att sporra och mobilisera till solidaritet över landsgränserna. Den nationella demokratin skulle inte ha varit vad den är i dag, framhåller Habermas och Hix, om de politiska partierna hade tvekat att öppet bearbeta motstående intressen och idéer. En alleuropeisk politisering i termer av höger och vänster kommer att framtvinga ett levande majoritetsstyre inom unionen som helhet – analogt med motsvarande utveckling inom varje land för sig under 1800- och 1900- talen (Habermas 2008, Hix 2008).

Företrädarna för den avvaktande inställningen underkänner med emfas det aktivistiska sättet att resonera som alltför riskabelt. En konstitutionell härdsmälta kan lätt bli följden. De båda främsta företrädarna för denna försiktigare hållning är Stefano Bartolini och Fritz Scharpf.

Enligt deras uppfattning är unionen, som den i dag är beskaffad, starkt beroende av den informella tillitspakten. Den levande författningen har verkligen karaktär av konstitutionell terrorbalans. Båda sidor – unionsorganen å ena sidan liksom valmanskårer och offentlig opinion i medlemsländerna å den andra – vet att de kan omintetgöra den ömsesidiga tilliten.

Förtroendefullt samarbete med insikt om det konstitutionella allvaret och utan starka motsättningar om innehållet är därför vad som för överskådlig framtid återstår.

Konstruktionen som helhet förutsätter, att ländernas lojalitet köps till priset av att unionsorganen inte träffar avgöranden, som nationellt tolkas som suveränitetskränkande (Bartolini 2005, Scharpf 2009).

Bartolini och Scharpf anklagar Habermas och Hix för att sakna blick för vad som skiljer politik på unionsnivå från politik på det nationella planet. Nationellt bryter sig höger och vänster mot varandra inom ramen för ett praktiskt fungerande samförstånd om spelets regler.

Höger- och vänstersidan inom varje land lyckas framgångsrikt isolera striden till att gälla sakpolitiska bedömningar. Procedurens legitimitet är inte ifrågasatt. Inom unionen, däremot, flyter sakpolitik och författningspolitik samman. En politisering av det slag som Habermas och Hix förespråkar riskerar att utlösa en fascistisk motreaktion. Våra förtroendevalda skulle inte, om de gjorde som Habermas och Hix förespråkar, kunna undgå, menar Scharpf och Bartolini, att ställas inför medborgarnas frågor om med vilken rätt ”andra” länders

medborgare skall kunna påverka vad som gäller i ”vårt” land. Inte heller är det självklart – givet den inbyggda oklarheten och bristen på förutsägbarhet – vilket som är det korrekta svaret.

Av det skälet förespråkar Bartolini och Scharpf försiktighet. Utgångspunkten bör inte vara, menar de, vad som också enligt deras uppfattning vore det bästa, nämligen en kombination av folkstyre, förbundsstat och välfärdsstat. Men det finns också en historisk erfarenhet från det

italienska och tyska 1900-talet att beakta. Viktigare än något annat är att hindra framväxten av en ny fascism inom ramen för massdemokratier präglade av social frustration. Med tanke på detta är det inte bara den bornerat marknadsliberala tron på att terrorbalansen är slutet på historien som är naiv. Motsvarande gäller om den otillräckligt genomreflekterade dristighet, som Habermas och Hix enligt Scharpf och Bartolini företräder.

Den underliggande frågan

Vi statsvetare tror oss alltför gärna – för att effektivt kunna mäta oss med forskare inom andra discipliner – böra undvika vad som är historiskt viktigt och därmed kontroversiellt. Det är tesen i en provocerande debattbok från senare tid (Shapiro 2005). Den kritiken träffar inte Majone, Moravcsik, Habermas, Hix, Scharpf och Bartolini. Ingen av dem flyr verkligheten.

På ett sätt som är efterföljansvärt utnyttjar de sin akademiska frihet till att ifrågasätta vad politiker och opinionsbildare hävdar och underlåter att framhålla. Grundinställningen harmonierar väl med andra föredömliga statsvetares livshistorier (Daalder 1997, Munck &

Snyder 2007).

Ändå är det något som saknas, vill jag hävda. Det är öppenhet för vad som gäller generellt.

Förhållandet mellan procedur och substans är ett fundamentalt problem för alla politiska system i alla tider över hela världen. Strävan att säkrare kunna bedöma det europeiska

författningsproblemet aktualiserar en underliggande fråga. Vad som har inträffat efter 1989 är förvisso en stor förändring, som troligen kommer att uppfattas på det sättet också i framtiden.

Ändå är detta inget argument mot jämförelser. Tvärtom blir en fördjupad bearbetning av det underliggande problemet därigenom än mer angelägen. När, hur och varför underkänns principen om konstitutionell minimalism?

En sådan breddning av perspektivet förutsätter en principiellt tecknad bakgrund, mot vilken den statsvetenskapliga frågan tydligt framträder. Blickarna riktas mot vad den konstitutionella minimalismen generellt har att säga om skillnaden mellan grundlag och vanlig lag. Vilken är nyckelidén och vad har dess kritiker att invända?

Konstitutionell minimalism tolkas mest fruktbart som en aspekt av vad vi historiskt i vår del av världen kallar liberalism. Denna har två sidor. Den ena av dessa är ekonomisk. Efter 1989 är det varken i Förenta staterna eller Europeiska Unionen utan i Kina och Ryssland, som marknadsliberalismen mest energiskt praktiseras. Den fria rörligheten för kapital, varor, tjänster och arbetskraft präglar i hög grad dessa samhällen. Allmänna val har liten betydelse och de ledande inom politik och näringsliv besväras inte nämnvärt av vare sig massmedia eller fackföreningar.

Liberalismens andra sida är politisk och grundläggande för minimalismen. Ekonomiskt är innebörden att om individers och gruppers önskemål fritt får konkurrera, sker en harmonisk avvägning mellan olika mänskliga behov. Dessutom tror marknadsliberalen, att summan av resurser, till följd av friheten, ökar snabbare än om vi tillämpar någon alternativ ekonomisk doktrin. Den politiske liberalen gör motsvarande bedömning för statsskicket. En form som är neutral till innehållet skapar en mer harmonisk och effektiv gemenskap än en blandad eller auktoritär författning.

Schematiskt är det fruktbart att tala om två perioder i den politiska liberalismens historia.

Inledningsvis tolkades betydelsen av frihet och flertalsstyre i romantisk anda som att

majoritetens fritt uttryckta vilja var identisk med allmänviljan. I det perspektivet framstod det

som mindre angeläget att skilja mellan grundlag och vanlig lag. Oavsett hur saker och ting beslutades, var det underliggande syftet upplysningens totala seger (Talmon 1952, 1960).

Erfarenheterna under 1900-talet har gjort, att en politisk liberal av modernt snitt (Popper 1945, Habermas 1992, Rawls 1993, Barry 1995, Bellamy 2007) tar avstånd från idén om ett av alla önskat lyckorike. Vederbörande tolkar i stället liberalismen som den metod, varmed vi säkrast undgår att samhällsorganisationen bryter samman. För överskådlig tid kommer det att råda motsättningar. Att skapa total enighet är en orealistisk tanke. Låt oss inskränka oss till att fredligt kunna slita tvister och fatta bindande beslut, trots att idéer och intressen är oförenliga och mångskiftande! Om man så vill kan vi säga att uppgiften är att skapa goda förlorare.

Distinktionen mellan grundlag och vanlig lag är central för en icke-romantisk tolkning av den politiska liberalismen. Ty den framhäver skillnaden mellan vad som bör vara gemensamt och svårföränderligt å ena sidan och vad som bör tolkas som det legitima området för opposition och meningsbrytningar å den andra. Grundtanken är att majoritetsstyre, politisk frihet och en allmänt praktiserad rättsstat förutsätter varandra ömsesidigt. Därför bör grundlagen inte rymma något program för samhällsförändring. Dess uppgift bör enbart vara att ingjuta förtroende för att politisk frihet och majoritetsstyre samtidigt går att praktisera. Alla skall kunna lita på att alla slår vakt om samma spelregler. Alla måste kunna föreställa sig, att framtiden ligger öppen för en utveckling i flera olika riktningar.

Minimalismen är av teoretikerna energiskt omhuldad men inte alltid vad som tillämpas.

Kritikerna menar, att idéer och intressen är alltför starka, skiljaktiga och ojämförbara. Därför går det inte att ge dem obegränsat spelrum på det sätt som doktrinen om politisk frihet och majoritetsstyre principiellt förutsätter. Vad som sker i praktiken på denna punkt är något som statsvetare inte mycket diskuterar. Förvisso är den tyska problematiken under

mellankrigstiden ingående analyserad (Dyzenhaus 1997). Likaså finns ett antal mycket intressanta globala översikter från senare tid (Ginsburg 2008, Hirschl 2008). Men på det hela taget tas kritiken av minimalismen inte på så stort allvar som den förtjänar.

Många statsvetare har normativt elaborerat minimalismens principiella innebörd. Betydligt färre har försökt förklara blandad författning. Detta är anmärkningsvärt med tanke hur gärna författningspolitiken innefattar inte bara proceduren utan även innehållet. Dessutom är det frapperande hur ensidigt den lilla litteratur som faktiskt finns nöjer sig med att fixera inslaget av lagprövning och författningsdomstolar. Detta är trots allt bara en bland flera möjligheter att försvåra för majoriteten att i minimalistisk anda ta ansvar för politikens innehåll. Olika

variationer på temat oberoende väktarråd, statskyrkor, centralbanker och vetenskapliga expertmyndigheter är uttryck för samma grundläggande strävan. Med konstitutionella medel önskar man hindra politiska majoriteter från att kunna bedriva och ta ansvar för hela den ekonomiska och sociala politiken inför väljarna och allmänna opinionen.

Den genomgående tanken i kritiken av minimalismen är att det behövs garantier mot ett alltför energiskt utnyttjande av yttrandefriheten, föreningsfriheten och rösträtten. Med andra ord är det inte bara domares utan även prästers, generalers, ekonomers och andra föregivna experters bedömningar, som kritikerna önskar privilegiera. Med ett globalt perspektiv för ögonen – av det slag som Tom Ginsburg och Ran Hirschl anlägger – är en medvetet partisk utformning av författningen det som bör intressera forskningen. Deras material tyder på att det generellt handlar om att trygga. Det som anses behöva säkerställas är ett politiskt innehåll.

Tanken är att den politik, som väktaren och författningsgivaren själv finner historiskt nödvändig, skall kunna överleva inom ramen för ett system grundat på politisk frihet och allmän rösträtt.

För precisionens skull vill jag understryka, att det intressanta inte primärt är förekomsten av oberoende beslutsinstanser utan hur inslaget av svårföränderlighet innehållsligt avgränsas.

Vilket politiskt innehåll är svårt eller omöjligt att ändra? Kärnfrågan är med andra ord vad som hänförs till fristående instanser. Är uppgiften bara att vaka över att proceduren respekteras? Eller gäller kontrollen även beslutsfattandets innehåll? En strikt arbetande författningsdomstol, som verkar inom ramen för en minimal författning, har två uppgifter.

Den skall bedöma om val och regeringsbildning försiggår opartiskt samt vaka över yttrande- och föreningsfriheten. En sådan ordning är det inte fruktbart att kalla blandad författning.

Avgörande bör vara, menar jag, att författningen avviker från vad minimalismen innebär.

Blandad författning föreligger först när den från minimalistisk synpunkt vanliga politiken har gjorts partiskt svårföränderlig och hanteras av andra instanser än sådana som kan ställas till demokratiskt ansvar.

Ginsburg och Hirschl sammanfattar hur möjligheten till lagprövning har spridits över världen under de senaste tvåhundra åren. Utbredningen kan enligt deras mening förklaras längs två huvudlinjer. Ett första sätt att närma sig frågan är historiskt och institutionellt. Den judisk- kristna idén om skillnaden mellan grundlag och vanlig lag, idén om samhällsfördraget med dess tanke om symmetri mellan rättigheter och skyldigheter samt idén om federalism har tillsammans skapat en politisk logik, som kräver oberoende konfliktlösning och ett befästande av medborgarnas rättigheter gentemot staten. Formen för detta är en prövande instans, som anses ha rätt att underkänna även demokratiskt tillkommen lagstiftning.

Den andra och i längden mer fruktbara förklaringen – givet att stora delar av politiken och lagprövningen i dagens värld utspelas i länder vars statsskick inte har någon vare sig judisk, kristen eller liberal historia – menar Ginsburg och Hirschl vara rationell och strategisk. Med bortseende från idéhistorien är lagprövning enligt denna syn på saken ett uttryck för alla makthavares grundläggande intresse av garantier och bevarande av den egna hegemonin. Om vi resonerar längs denna andra linje, kan vi lättare jämföra lagprövning tvärs över de

kulturella och politiska gränserna i världen. Marknadsliberala författningspolitikers önskan att försvara den privata äganderätten i Amerika och Europa liksom generalers och mullors

förlitande på lagprövning i länder som Turkiet, Iran och Pakistan framstår som två sidor om samma sak. Genomgående handlar det om att partiskt försäkra sig mot icke önskade politiska följder av yttrandefrihet, föreningsfrihet och allmän rösträtt.

Mänskligt att döma kommer den rationella och strategiska förklaringshypotesen att visa sig fruktbar för den fortsatta forskningen om lagprövning. Det material, som Ginsburg och Hirschl redovisar i sina översikter, tyder på att det förhåller sig på det sättet.

Likafullt är jag kritisk. Min invändning gäller inte en rationell och strategisk förklaring i och för sig. Till denna ansats knyter också jag stora förhoppningar. Vad jag vänder mig emot är den enligt min mening alltför ensidiga upptagenheten av lagprövning och

författningsdomstolar. Denna självpålagda begränsning skymmer kärnproblemet, som enligt min mening är valet mellan minimalism och blandad författning. För att belysa detta mer grundläggande problem behöver vi skilja mellan konstitutionell privilegiering som en

innehållsligt neutral verksamhet och konstitutionell privilegiering som en innehållsligt partisk maktutövning. En bredare anlagd författningsforskning bör vara öppen för att även andra institutioner än domstolar kan vara inrättade för att begränsa betydelsen av valutslag, föreningsfrihet och yttrandefrihet.

Om begreppet konstitutionell minimalism i stället tas till utgångspunkt måste inslaget av substans – och inte bara procedur – i ländernas konstitutioner fixeras och fler instanser än

domstolar uppmärksammas. Inom ramen för en på det sättet breddad analys blir frågan vilka andra delar av politiken än proceduren som privilegieras samt vilka experter utöver

författningsdomare, som konstitutionen tilldelar en särställning.

Rationellt och strategiskt möter i huvudsak två olika sätt att förklara och motivera avvikelser från minimalismen. Det ena tar sin utgångspunkt i rädslan för splittring längs sociala, religiösa eller kulturella linjer. Författningar blandas för att säkerställa ett optimum av makropolitisk pacificering, skulle man kunna säga. Författningspolitiken står alltid inför uppgiften att överbrygga motsättningar, som tolkas vara så starka att den egna nationen befinner sig på gränsen till sammanbrott. Stora skillnader i fråga om religion, språk och klass riskerar att slita en nation i stycken. Därför efterstävas arrangemang som motverkar en alltför stark

politisering av sociala spänningar. Statlig återhållsamhet, allianser med starka intressen, decentralisering, internationalisering samt lagprövning samt olika former av

expertmyndigheter och opolitiska förfaranden utgör en repertoar av lösningar på det problem, som ett alltför opinionsberoende styrelseskick kan utgöra. Belysande är en analys som Kent Weaver gjorde för snart tjugo år sedan av Kanadas statsskick och där han utgår från att det underliggande primära intresset är samhällsfred och hantering av klyftor som inte får politiseras (Weaver 1992).

Min andra hypotes om varför praktisk författningspolitik avviker från minimalismen tar fasta på fruktan för okunnighet. Enligt denna tanke måste en författning blandas för att garantera, att den förda politiken tillgodoser ett på religiös eller vetenskaplig kunskap grundat

substantiellt allmänintresse. Detta är en tanke med lång historia. Alltsedan antiken har den gjort sig starkt gällande. All makt kan inte tillåtas utgå från folket utan måste helt eller delvis förutsättas komma från Gud, Kungen, Rätten eller Naturen (Riklin 2006). Oförtrutet varieras detta tema till stöd för att isolera domstolar, väktarråd, centralbanker och förvaltningar från verkningarna av yttrandefrihet, föreningsfrihet och allmän rösträtt. Föreställningen är att det finns religiösa, ekonomiska, juridiska och naturvetenskapliga kunskaper som är särskilt viktiga ett samhälles överlevnad. Författningspolitiken kan inte lita på att dessa blir vederbörligen förstådda av en majoritet. Därför måste olika former av särställning och oberoende grundlagsskyddas.

Båda dessa förklaringar – rädslan för splittring och fruktan för okunnighet – förefaller vara värda att arbeta vidare med. Bägge är på ett intressant sätt omstridda och ifrågasatta av dem som företräder den konstitutionella minimalismen.

Om rädslan för splittring säger minimalisten, att det förhåller sig tvärtom. Klyftor hanteras bäst om en minimalistisk författning framtvingar en koncentration till innehållet. Ingen gruppering kan under moderna förhållanden basera sin majoritet bara på ett visst språk, en viss religion, en viss etnicitet eller en viss samhällsklass. Tvånget att vädja till valmanskåren som helhet verkar långsiktigt överbryggande, sammanhållande och utjämnande. Det sker genom uppkomsten av partier, som för att vinna inflytande måste rikta sig till alla medborgare och sinsemellan träffa effektiva uppgörelser (Kirchheimer 1965).

Om fruktan för okunnighet säger minimalisten, att den är ogrundad och missar poängen.

Författningens uppgift är inte i första hand att begränsa folkstyrelsen utan att möjliggöra, att demokratin långsiktigt förmår reproducera sina egna förutsättningar. Hur möjliggörs bäst en styrelse av folket, genom folket och för folket? Hur stärks bäst tilltron till den egna förmågan?

Kring detta fördes under mellankrigstiden en inträngande tysk diskussion, som spetsades till under åren närmast före nazisternas maktövertagande (Dyzenhaus 1997). Var uppgiften enbart

att upprätthålla ordningen? Eller var den, i tillägg till detta, att befästa den folkliga tilltron till riksdagens och de folkvalda delstatsparlamentens förmåga att ta det yttersta ansvaret?

Denna senare bedömningsfråga, överförd till Europa efter 1989, bör inte avgöras genom att vi decisionistiskt bestämmer oss. Frågan är alltför viktig för att inte hållas öppen för erfarenheter från andra världsdelar och andra historiska tidsskeden. Hur välbetänkt är det att tillämpa den ekonomiska men inte samtidigt den politiska delen av frihetsläran? Frågan är inte tillräckligt diskuterad för att vi skall kunna säga att den är slutligt besvarad. Än mera gäller detta om det underliggande statsvetenskapliga problemet. Varför är inte alla författningar minimala?

Referenser

Abromeit, Heidrun, 2002. Wozo braucht man Demokratie? Opladen: Leske + Budrich.

Algotsson, Karl-Göran, 2008. Grundläggande rättigheter eller handelsvara? Uppsala: Acta Universitatis Upsaliensis (= Skrifter utgivna av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 174).

Barry, Brian, 1979. “Is democracy special?” i Laslett, Peter & Fishkin, James S. eds., Philosophy, Politics and Society. Fifth series. Oxford: Blackwell.

Barry, Brian, 1995. Justice as impartiality. Oxford University Press.

Bartolini, Stefano, 2005. Restructuring Europe. Oxford University Press.

Bellamy, Richard, 2007. Political constitutionalism – a republican defence of the constitutionality of democracy. Cambridge University Press.

Daalder, Hans, ed., 1997. Comparative European politics – the story of a profession. London:

Pinter.

Dahl, Robert, 1979. “Procedural democracy” i Laslett, Peter & Fishkin, James S. eds., Philosophy, Politics and Society. Fifth series. Oxford: Blackwell.

Dyzenhaus, David, 1997. Legality and legitimacy – Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar. Oxford University Press.

Ginsburg, Tom, 2008. “The global spread of constitutional review” i Whittington, Keith E., Keleman, R. Daniel & Caldeira, Gregory A., eds., The Oxford handbook of law and politics.

Oxford University Press.

Gustavsson, Sverker, 2009. ”Putting limits on accountability avoidance” i Gustavsson, Sverker, Karlsson, Christer & Persson, Thomas, eds., The illusion of accountability in the European Union. London: Routledge.

Habermas, Jürgen, 1992. Faktizität und Geltung. Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Habermas, Jürgen, 2008. Ach, Europa. Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Hirschl, Ran, 2008. “The judicialization of mega-politics and the rise of political courts”, The annual review of political science, 11, 93-118.

Hix, Simon, 2008. What’s wrong with the European Union and how to fix it. Cambridge:

Polity Press.

Jansson, Jan-Magnus, 1952. Frihet och jämlikhet. Helsingfors: Söderströms.

Kirchheimer, Otto, 1965. “Der Wandel des westeuropäischen Parteiensystems”, Politische Vierteljahresschrift, 6, 20-41.

Lively, Jack, 1975. Democracy. Oxford: Blackwell.

Majone, Giandomenico, 2005. Dilemmas of European integration. Oxford University Press.

Moravcsik, Andrew, 2008. “The European constitutional settlement”, The World Economy, 31(1): 157-82.

Munck, Gerardo L. & Snyder, Richard, eds., 2007. Passion, craft, and method in comparative politics. Baltimore, MD: The Johns Hopkins University Press.

Popper, Karl R., 1945. The open society and its enemies. London: Routledge.

Rawls, John, 1993. Political liberalism. New York, NY: Columbia University Press.

Riklin, Alois, 2006. Machtteilung – Geschichte der Mischverfassung. Darmstadt:

Wissenschaftliche Buchgesellschaft.

Rokkan, Stein, 1987. Stat, nasjon, klasse. Olso: Universitetsforlaget.

Ross, Alf, 1946. Hvorfor Demokrati? København: Munksgaard.

Sartori, Giovanni, 1987. The theory of democracy revisited. Chatham, NJ: Chatham House Publishers.

Scharpf, Fritz W., 2009. Legitimacy in the multilevel European polity, European Political Science Review, 1, 173-204.

Shapiro, Ian, 2005. The flight from reality in the human sciences. Princeton NJ: Princeton University Press.

Talmon, Jacob L., 1952. The origins of totalitarian democracy. London: Secker & Warburg.

Talmon, Jacob L., 1960. Political messianism. London: Secker & Warburg.

Tingsten, Herbert, 1945. Demokratiens problem. Stockholm: Norstedts.

Weaver, R. Kent, 1992. “Political institutions and Canada’s constitutional crisis” i Weaver, R.

Kent, ed., The collapse of Canada? Washington, D.C.: The Brookings Institution.

Wiklund, Ola, 1997. EG-domstolens tolkningsutrymme. Stockholm: Juristförlaget.