Övriga koncernförhållanden

Förutom de ovan beskrivna situationerna enligt 1 kap. 11 § 1 st. p. 1-4 ABL jämställs även indirekta eller gemensamma koncernförhållanden med direkta såd-ana.168 Detta innebär enligt 1 kap. 11 § 2-3 st. ABL att moderbolagets infly-tande över ett dotterbolag även kan ske via ett annat dotterbolag eller gemen-samt tillsammans med andra dotterbolag. Den indirekta kontrollen som kom-mer till uttryck i 1 kap. 11 § 2 st. ABL bygger på samma mönster som re-dogjorts för ovan med den skillnaden att moderbolaget även tillsammans med ett eller flera andra dotterbolag kan uppfylla koncernkriterierna enligt 1 st. p. 1-3.169 Beträffande p. 4 är det dock inte fråga om ett gemensamt bestäm-mande inflytande enligt 1 kap. 11 § 3 st. ABL. Lagregeln tar sikte endast på den situation när ett moderbolags dotterbolag genom dotterbolagets aktieä-gande och avtal eller föreskrift i bolagsordning tillskansat sig ett

164 Nerep, Adestam, Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551) 1 kap. 11 §, avsnitt 2.5.5.

165 Dotevall, 2015, s. 122 & Andersson, Johansson & Skog, 2018, s. 1:29.

166 Se bl.a. Andersson, Johansson & Skog, 2018, s. 1:29, Åhman, 1997, s. 615 & Skog, 2020, s. 265 f.

167 Prop. 1995/96:10 del II s. 112 & 177. Se vidare avsnitt 5.1.1 nedan.

168 Skog, 2020, s. 263 & Andersson, Johansson & Skog, 2018, s. 1:30.

bestämmande inflytande över ett annat aktiebolag. I sådana fall utgör det sist-nämnda bolaget även dotterbolag till moderbolaget.170

Utöver att aktiebolag tillåts vara dotterbolag ska också nämnas att det i lagtexten framgår att även andra associationsformer kan förekomma i de olika koncernstrukturerna, exempelvis handelsbolag, kommanditbolag, eko-nomiska föreningar samt därtill utländska motsvarigheter, jfr 1 kap. 11 § 1 st. ABL.

3.5 50/50-bolag och frågan om tillhörigheten till mer

än en koncern

Mot bakgrund av den lagtekniska utformningen av 1 kap. 11 § 1 st. 1 p. med formuleringen att moderbolaget ska inneha mer än hälften av rösterna har särskilda gränsdragningsproblem uppstått med s.k. 50/50-bolag. D.v.s. sådana bolag som har två fristående ägare vars innehav uppgår till exakt 50 % av rösterna vardera och huruvida detta konstituerar ett koncernförhållande eller inte. Särskilt problematiskt blev detta sedan ett förarbetsuttalande gav stöd för att det i ett sådant fall där två moderbolag inte ensamt kan besluta i ett dotterbolags angelägenheter, dotterbolaget skulle höra till flera moderbolag med följd att bägge moderbolagen skulle uppta dotterbolaget i sin koncern-redovisning.171 En sådan negativ bestämmanderätt innebär i praktiken att var-dera moderbolag har en vetorätt i förhållande till det andra. Det flagranta problemet med ett sådant förfarande innebärande bl.a. att ett dotterbolags tillgångar behövde tas upp hos flera moderbolag kritiserades kraftigt och för-anledde en ny översyn vilket presenterades i SOU 1979:46.172 Utredningen valde istället att gå på en av Nial tidigare framförd uppfattning att enbart blotta ägandet av 50 % av rösterna inte konstituerar ett bestämmande infly-tande i dotterbolaget, det krävs enligt Nial någon ytterligare tillkommande faktor som säkrar inflytandet, detta mot bakgrund av att nämnvärd praxis avseende begreppet bestämmande inflytande saknades.173 Mot denna bak-grund samt de särskilda redovisningsrättsliga aspekter som får betydelse lan-dade kommittén i slutsatsen att 50/50-bolag aktiebolagsrättsligt sett inte ska konstituera ett koncernförhållande.174

170 Dotevall, 2015, s. 122 f.

171 Prop. 1975:103 s. 279.

172 Nerep, 2003, s. 53 f. Jfr även med vad som sagts i avsnitt 2.5 ovan om vad som föranledde Kreuger-kraschen.

173 SOU 1979:46 s. 73 f. och däri anförda arbeten.

174 Se SOU 1979:46 s. 76. Dock att det i arbetsrättsliga sammanhang förhåller sig annorlunda, se SOU 1979:46 s. 12.

Det har i doktrin också lyfts frågan om ett dotterbolags eventuella tillhö-righet till mer än ett moderbolag. Det dominerande ändamålsskälet bakom koncerndefinitionen bygger på redovisningsrättsliga aspekter vilket har till syfte att återspegla koncernens konsoliderade ställning i en så verklighets-förankrad utsträckning som möjligt. Utifrån ett sådant synsätt vore det stö-tande att samma tillgångar tilläts ingå i mer än en koncernredovisning. Stattin anför dock att samma ändamål inte gör sig gällande bolagsrättsligt sett. Istäl-let menar han att den bolagsrättsliga koncerndefinitionen har till syfte att in-ordna frågor om bl.a. kontroll, ansvar och skydd. Således anför Stattin att det inte finns något principiellt hinder mot att ett dotterbolag tillåts ingå i mer än en koncern eftersom kontroll de facto kan utövas av ett moderbolag samti-digt som även ett annat moderbolag också har den möjligheten.175

3.6 Kapitelvisa slutsatser

Av det förevarande kapitlet framkommer en bild av att koncernbildning kan te sig i uttryck av synnerligen komplicerade strukturer och i en nästintill oänd-lig variationsrikedom. Särskilt i fall då aktieägare sinsemellan avtalar om di-verse rösträttsbegränsningar som ingendera av parterna uppmärksammat att sådana kan åstadkomma en aktiebolagsrättslig koncern. Den praktiskt vanlig-aste situationen då en koncern uppstår torde dock vara att ett moderbolag äger tillräckligt många aktier i dotterbolaget att röstmajoritet uppnås.

Vidare framkommer också en bild av hur lagstiftningen, som bygger på ett EU-direktiv, i stora delar åstadkommer en definitionskatalog där den la-tenta, till skillnad från den manifesta, möjligheten för moderbolaget att utöva kontroll över dotterbolag beaktas i stor utsträckning. Detta innebär i sin tur en ökad risk för att ABL:s definitioner av olika koncernstrukturer i icke till-räcklig utsträckning tar hänsyn till ekonomiska förhållanden rörande styr-nings- och kontrollmekanismer som moderbolaget implementerat för att de facto utöva ett bestämmande inflytande. Diskrepansen mellan det inflytandet som ett moderbolag tillåts att utöva över dotterbolag enligt svensk aktiebo-lagsrätt och näringslivets syn koncernstyrning blir därför helt relevant i det fortsatta.

Som principiell slutsats kan också anföras att diskrepansen har sin grund i skillnaderna mellan enhetsteorin respektive verksamhetsteorin. Den histo-riska utvecklingen gör sig här påmind såtillvida att de principer som lyftes fram i kapitel två som bärande för utvecklingen av aktiebolagets legitimitet också har en stark koppling till enhetsteorin. En utgångspunkt vars

ifrågasättande gör sig gällande utifrån verksamhetsteorins strävan att ge kon-cernen samma legitimitet som aktiebolaget en gång erhöll. Trots att enskilda företags effektivitetsträvan indikerar en tydlig riktning på samhällsutveckl-ingen mot en ökad koncernbildning innebär det inte i sig att målet ska vara att koncerner bör erkännas som juridiska personer. Ett sådant mål har ett föga praktiskt värde i sig. Vad som dock framgår är att utformningen av en normerande koncerndefinition som är styrande för tillämpningen av regler som riktar in sig på att hantera särskilda koncernrelaterade problemsituat-ioner riskerar att undermineras om koncerndefinitionen i sig inte korrelerar med ett faktiskt bestämmande inflytande. I synnerhet då definitionen enbart intresserar sig för formella faktorer.

I enlighet med enhetsteorin och svensk rätt behåller de i koncernen ingå-ende beståndsdelarna, som utgörs av andra aktiebolag, sin rättsliga självstän-dighet eftersom varje aktiebolag betraktas som ett separat och självständigt rättssubjekt. På samma sätt behåller även bolagsorganen i varje enskilt aktie-bolag sin rättsliga självständighet. Inom koncerner finns dock ett överordnat aktiebolag vars bestämmande inflytande i praktiken kan innebära att dessa organ blir beskurna på sina rättsliga befogenheter eller rent utav förlorar sin betydelse. Vidare i framställningen ska därför närmare ses till den legala or-ganisationsstrukturen som följer av ABL och vilken betydelse det får för mo-derbolagets möjligheter att styra sina dotterbolag och också vilket ansvar som åvilar moderbolaget.

4 Styrning och ansvar inom koncerner

4.1 Bakgrund till kapitlet

Som inledningsvis redan nämnts berör den övergripande koncernrättsliga problematiken frågor om relationen mellan moderbolag och dotterbolag dels beträffande moderbolagets rätt att styra sina dotterbolag och dels om moder-bolagets ansvar i förhållande till dotterbolaget när styrning förekommer. Denna bedömning måste i sin tur grundas på en analys av de rättsregler som berör förhållandet mellan fysiska personer som aktieägare och det enskilda aktiebolaget eftersom materiella koncernrättsregler saknas och något koncer-nintresse inte erkänns i svensk rätt. Samtidigt finns inte något uttryckligt lagstadgat förbud mot koncernstyrning och inte heller lagregler om koncer-ners organisationsstruktur och de inbördes befogenheterna mellan koncern-bolagens bolagsorgan.

Den aktuella frågeställningen inom ramen för detta kapitel kan således formuleras enligt följande: Under vilka förutsättningar kan ett moderbolag med bindande verkan styra sina dotterbolag på samma sätt som en fysisk person i egenskap av aktieägare kan styra ett enskilt aktiebolag, med som hu-vudregel utan risk för personligt ansvar. Detta avsnitt avser därför att be-handla ABL:s regler om aktiebolagets organisation, styrning och ansvar uti-från ett koncernrättsligt perspektiv.