Ansvarsgenombrott

Vid sidan av ett direkt skadeståndsansvar som ett resultat av en extensiv tolk-ning av skadeståndsreglerna i ABL har sedan länge pågått en diskussion om s.k. ansvarsgenombrott i svensk rätt. Tanken bakom ett institut med ansvarsge-nombrott avser typiskt sett situationen då de grundläggande principerna om aktiebolagets ställning, som självständig och separat enhet skild från sina ak-tieägare som har ett begränsat ansvar, åsidosätts.246 Eftersom aktieägare i regel bara svarar med insatt kapital har det frekvent diskuterats huruvida och under vilka omständigheter som en aktieägare, oftast efter ett missbruk av aktiebo-lagsformen, ska kunna åläggas ett ansvar för aktiebolagets förpliktelser. I ett koncernsammanhang blir detta relevant såtillvida att ett moderbolag i egen-skap av aktieägare, vid ett ansvarsgenombrott, kan komma att svara direkt för dotterbolagets förpliktelser eller ikläda sig dess skyldigheter. Moberg ut-trycker det på så sätt ”att man ser igenom de regler som har till syfte att skapa ett självständigt aktiebolag”, en s.k. genomsyn.247

Inom den internationella debatten och särskilt i engelsk och amerikansk rätt talas det ofta om piercing eller lifting the corporate veil som benämning på situationen när en identifikation sker mellan ägarna bakom bolaget och bola-get själv.248

I svenska lagstiftningssammanhang har frågan om institutets vara eller icke vara getts särskilt stort utrymme.249 Idag har dock ännu inte någon gene-rellt utformad lagregel införts som stadgar att aktieägare kan komma att svara för aktiebolagets skulder eller skyldigheter annat än i särskilt specialreglerade situationer, se exempelvis 17 kap. 6 § och 25 kap. 18-19 §§ ABL. Skälen

242 Se bl.a. Andersson, 2020, s. 19 ff. & Östberg, 2016, s. 29.

243 Jfr Dotevall, 1989, s. 85.

244 Stattin, 2008, s. 422 f. och däri anförda noter.

245 Se Östberg, 2016, s. 305 och däri anförda noter.

246 För en generell överblick över institutet, se bl.a. Moberg, 1998, s. 49 ff., Stattin, 2008, s. 435 ff., Andersson, 2020, s. 406 ff. & Dotevall, 2015, s. 104 ff.

247 Moberg, 1998, s. 49.

248 Se Kraakman m.fl., 2017, s. 131.

bakom att inte införa en generell lagregel härom är många men i huvudsak har det ansetts vara ett alltför stort avsteg från ett av aktiebolagsrätten främsta kännetecken.250 Samtidigt kan det ifrågasättas om det egentligen finns ett be-hov av en sådan lagregel, i synnerhet mot bakgrund av att det i andra författ-ningar finns ett dylikt stöd som tillåter ett avsteg från frihet från ett personligt betalningsansvar enligt 1 kap. 3 § ABL. Sådana exempel utgörs av återvin-ningsreglerna i 4 kap konkurslagen (1987:672) och bestämmelserna om före-trädaransvar i 59 kap. 12-15 §§ skatteförfarandelagen (2011:1244).

Frågan om ansvarsgenombrott utan ett direkt lagstöd i svensk rätt före-kommer i fåtal rättsfall från Högsta domstolen och i synnerhet NJA 1947 s. 647 och NJA 2014 s. 877.251 Men i doktrinen råder inte någon närmare enighet om huruvida det finns en allmänt konstruerad regel om ansvarsge-nombrott de lege lata. I synnerhet råder delade meningar under vilka förut-sättningar en svensk domstol kan komma att döma till ansvarsgenombrott.252

Dotevall menar att ansvarsbrottsinstitutet grundar sig på en missbruksteori som kan komma ifråga när aktiebolagsformen används för rena missbruk.253

Att ett aktiebolag bedrivs i missbrukssyfte blir särskilt tydligt i bulvanssituat-ioner när en ägare helt enkelt distanserar sig från en juridisk person som han egentligen kontroller men lyckas undgå ansvar för skyldigheter eftersom den juridiska personen, och andra bolagsföreträdare för denna, ikläder sig detta.

I det ovannämnda rättsfallet från 1947 var det fråga om ett joint venture-liknande upplägg där olika parter gått ihop och gemensamt bildat ett dotter-bolag i syfte att förvärva en damm där verksamhet bedrevs till förmån för aktieägarnas kraftverk. Efter en översvämning tillfogades skador på annans egendom och mark. Vållandet förorsakades genom bristande skötsel och un-derhåll av dammen och en utomstående X som drabbats sökte ersättning från aktiebolaget. Efter att skadeståndsanspråket fastställts och X utkrävde ersätt-ningen trädde aktiebolaget i likvidation eftersom det saknade tillgångar. X sökte då ersättning från aktieägarna direkt istället. HD fann att aktieägarna skulle svara solidariskt med motiveringen att aktiebolaget hade bedrivits utan något egentligt eget syfte, annat än att utnyttja regleringsmöjligheterna till förmån för kraftverket. Aktiebolaget hade 30 000 kr i aktiekapital och kost-naderna för dammens skötsel och underhåll hade bestritts av aktieägarna. Det var således fråga om ett tämligen underkapitaliserat bolag sett till den verk-samhet som bedrevs och utgjorde inte något annat än ett

”verkställighets-250 Jfr särskilt avsnitt 2.3 & 2.4 ovan.

251 Någon allmän redogörelse för utvecklingen i praxis kommer inte att ges här, se härom hänvisning i not 246 ovan. Se även rättsfallen NJA 1935 s. 81, NJA 1942 s. 473 & NJA 1975 s. 45.

252 Jfr Stattin, 2008, s. 443.

organ”. HD:s motivering är däremot inte lika övertygande där man kortfattat förklarade utfallet ”[m]ed hänsyn härtill och till omständigheterna i övrigt [...]”.

Baserat på rättsfallet har Rodhe gett uttryck för att tre rekvisit är av in-tresse vid bedömningen. För det första hade bolaget inte något självständigt affärsmässigt syfte, för det andra hade bolaget inte en självständig förvaltning och för det tredje var bolaget underkapitaliserat i förhållande till den verk-samhet som bedrevs.254 Andersson har i sin tur nyanserat beskrivningen och identifierar följande tre rekvisit som ett återkommande tema utifrån den praxis som finns: Dels (1) osjälvständighetrekvisitet, dels (2) underkapitaliserings-rekvisitet och till sist talar Anderson om (3) ett kvalificerat otillbörlighetsrekvisit.255

Huruvida ett kvalificerat otillbörlighetsrekvisit är en nödvändighet vid sidan av (1) och (2) ovan är dock inte helt klarlagt. Stattin anför härom att det i praxis finns uttalanden som antyder att bedömningen om otillbörlighet tagit sikte på verksamhetens riskfylldhet, att bolagets förhållanden avvikit från vad som varit sedvanligt eller att förfaranden framstår som rena kringgåenden av lag.256

I rättsfallet från 2014 åskådliggörs detta ännu tydligare där fråga uppkom om ansvarsgenombrott i förhållande till s.k. processbolag. Tvisten grundar sig i att två fysiska personer tillika aktieägare till varsin koncern gjort vissa skatte-avdrag som inte godkändes. Istället drabbades koncernerna av omfattande skattetillägg och försattes därefter i konkurs. I samband med detta väckte konkursbona en talan mot den rådgivare som lämnat skatterådgivningen. De fysiska personerna förvärvade i samband med detta ett tomt aktiebolag och överlät sedan talan till detta processbolag vars enda verksamhet gick ut på att driva rättsprocessen mot skatterådgivaren. Processbolaget förlorade dock tvisten och förpliktades att ersätta skatterådgivarens rättegångskostnader om ca 3 miljoner kronor. Processbolaget försattes i konkurs och det är den efter-följande processen där skatterådgivaren krävde aktieägarna på betalning som lett fram till NJA 2014 s. 877.

I sin dom uttalade HD att trots grundprincipen om ett begränsat ansvar för aktieägarna, ett avsteg kan vara motiverat i särskilda fall och ”kan tänkas förklaras med en oskriven associationsrättslig genombrottsregel.”257 Därefter ger HD inte någon särskilt ingående förklaring till när ett sådant avsteg kan vara motiverat annat än att HD, mot bakgrund av förarbetsuttalanden som tagit upp men avfärdat införandet av en ansvarsgenombrottsregel, nämner

254 Rodhe, 1984, s. 487.

255 Andersson, 2020, s. 426 f.

256 Stattin, 2008, s. 449.

”allmänt tillämpliga civilrättsliga principer.”258 Av dessa följer, enligt HD att förpliktelser enligt ett avtal kan, under vissa förutsättningar, göras gällande inte bara mot den som formellt har åtagit sig dem utan även mot den som har det reella intresset i saken, exempelvis när en verksamhet i en juridisk person i själva verket är att se som bedriven av ägaren själv eller till följd av allmänna skadeståndsrättsliga principer. HD konstaterar således att ett per-sonligt betalningsansvar för aktieägare (och styrelseledamot) kan komma ifråga i särskilt kvalificerade fall. I detta fall pekar HD på distinktionen mellan frivilliga och ofrivilliga borgenärer och att de förstnämnda intar en särställ-ning eftersom de oftast har möjlighet att bedöma ett bolags betalsärställ-ningsför- betalningsför-måga på förhand och därför har ett lägre behov av rättskydd än ofrivilliga borgenärer. Exempelvis en sådan som blir instämd i domstol av ett aktiebolag och därmed inte kan undandra sig från att bli involverad i en rättsprocess.

Mot bakgrund av ovanstående pekar domstolen på att processbolaget inte haft någon annan verksamhet än att driva rättsprocessen och bolaget har inte försetts med mer än nödvändigt kapital för det ändamålet. Därav att ägarna kunnat driva processen med en begränsad ekonomisk risk vid negativt utfall men med bibehållen uppsidan vid motsatt utgång. Reglerna i rättegångsbal-ken om fördelning av rättegångskostnader där tappande part som huvudregel ska svara för motpartens har genom det förevarande arrangemanget kring-gåtts varför HD också förklarade att aktieägarna fick svara personligen för bolagets rättegångskostnader.

Meningarna går isär hur detta rättsfall bör tolkas och huruvida HD faktiskt erkänner ansvarsgenombrott som ett särskilt rättsinstitut i svensk bolagsrätt eller inte. I synnerhet uppvisar den rättsvetenskapliga debatten meningsskilj-aktigheter vad gäller vilka omständigheter som måste vara för handen för att ansvarsgenombrott ska kunna komma ifråga. Andersson menar att det inte går att dra för långtgående slutsatser av rättsfallet utan argumenterar istället att prejudikatvärdet får anses starkt begränsat, om ens existerande, i den prin-cipiella delen om institutets gränser och omfattning i svensk rätt.259

Vad som däremot står tämligen klart är att en aktieägare kan komma att hållas ansvarig för ett aktiebolags förpliktelser, låt vara att omständigheterna för när inte låter sig utmejslas på ett enkelt sätt. I vilken mån detta får bäring på ett eventuellt moderbolags ansvar för sina dotterbolags förpliktelser får dock fortfarande framstå som tämligen oklart. Men där mer flagranta och uppenbara fall av att koncernstrukturen används som en fasad och som verk-tyg för att dölja den yttersta ägaren i vart fall torde ligga inom tillämpnings-området.260

258 P. 9 i HD:s domskäl.

259 Andersson, 2020, s. 420 f. & 426.

Att resonera i termer av osjälvständighet, underkapitalisering och otillbör-lighet kan alltså tänkas sig särskilt i koncernsammanhang. I synnerhet osjälv-ständighet och underkapitalisering i situationen då ett dotterbolag inrättas en-bart i syfte att stödja en specifik process eller verksamhetsgren som ingår i koncernens totala verksamhet och att överordnade bolag endast kapitaliserar dotterbolaget i den utsträckning som krävs för det specifika ändamålet. Det finns då svårigheter att hävda att just det enskilda dotterbolaget har ett eget vinstsyfte och en självständig förvaltning. När en minoritetsägare eller bor-genär läggs till i ekvationen kommer majoritetsägaren att särskilt behöva be-akta omfattningen av dess styrning i förhållande till dotterbolaget för att inte riskera konfliktytor som i slutändan kan leda till en process om ansvarsge-nombrott. Med andra ord så ökar kraven på att majoritetsägaren beaktar och iakttar att de lagfästa regler som finns beträffande aktieägares styrningsrätt inte träds förnär.

4.4 Kapitelvisa slutsatser

Av kapitlet framkommer en tydlig bild av den diskrepans mellan makt och ansvar som riskerar att accentueras i koncernförhållanden. Obalansen har sin grund i och blir särskilt tydlig mot bakgrund av att moderbolag har en tämli-gen vidsträckt möjlighet att utöva styrning över sina dotterbolag med svår-tillämpade regler om ansvar. Förutom sådan ägarstyrning som ABL tar sikte på förekommer i hög utsträckning också en informell styrning, bl.a. genom koncernspecifika funktioner vars rättsliga ramar inte är helt klarlagda. Nä-ringslivets praxis har därför fått dominera den normbildning som finns på området vilket lagstiftaren historiskt sett adresserat ad-hoc. Att den aktiebo-lagsrättsliga regleringen inte har till ändamål att adressera de specifika intres-sekollisioner som uppstår i koncerner riskerar därför att neutralisera en stor del av den skyddsreglering som har till syfte att bibringa ett skydd för främst borgenärer och minoritetsägare.

I sådant måtto kan den inledningsvis uppställda frågeställningen om i vil-ken utsträckning ett moderbolag, med bindande verkan, kan styra sitt dotter-bolag utan risk för ansvar besvaras enligt följande: Eftersom uttryckliga lag-regler varken förbjuder eller påbjuder koncernstyrning föreligger inte några större hinder för en stark ägare att utöva ett betydande inflytande över dot-terbolag efter dess tycke. En sådan slutsats behöver dock nödvändigtvis inte innebära något ont. Många klara fördelar med en vidsträckt styrningsmöjlig-het har tidigare identifierats. Att en större organisation i det närmaste frikt-ionsfritt tillåts inrätta olika affärsenheter i olika dotterbolag kan många gånger ligga väl i linje med ekonomiska teorier om effektivitet, stordriftsfördelar och

vara konkurrensmässigt positivt i ett alltmer tuffare företagsklimat. Vad som däremot torde vara eftersträvansvärt är att klargöra den ansvarsreglering som redogjorts för ovan. Att ett moderbolag har möjlighet styra sina dotterbolag med svaga möjligheter för minoritetsägare och borgenärer att hålla moder-bolaget ansvarigt rimmar mindre väl med ändamålen för aktiebolagslagens skydds- och skadeståndsbestämmelser.

Det har genom kapitlet visats hur den nuvarande ansvarsregleringen även kan tänkas omfatta ett moderbolag inom en koncern. Dock är dessa regler inte alltid adekvata i förhållande till den situation vid vilken reglerna ska till-lämpas eftersom de är utformade för att främst passa in utanför koncernför-hållanden med aktiebolag som följer den lagreglerade organisationsmodellen. Exempelvis är regeln i 29 kap. 3 § ABL om aktieägare skadeståndsansvar ut-formad med en icke aktiv aktieägare för ögat. Detta kan delvis kompenseras genom en analogivis tillämpning och extensiv tolkning som antytts i kapitlet och genom institutet om de facto och shadow directors samt ansvarsgenom-brottsinstitutet. Även om en sådan lösning kan hantera mera flagranta fall, som i NJA 2014 s. 877 (processbolaget), så föranleder en sådan lösning ett stort mått av bristande förutsebarhet och därmed rättsosäkerhet. Det förelig-ger därför skäl för lagstiftaren och/eller rättstillämparen att särskilt hantera detta. Antingen genom lagstiftning eller genom utvecklandet av en mer all-män princip som erkänner koncernintresset som faktiskt existerande men samtidigt sätter in det i ett sammanhang där koncernstyrning och ansvar kor-relerar. I sin nuvarande form går det dock att konstatera att sambandet mellan makt och ansvar inte alltid följer varandra vilket i slutändan riskerar att omin-tetgöra det skydd som tillkommer främst minoritetsägare och borgenärer ut-anför koncernförhållanden.

5 Koncernintressets betydelse – en

komparativ utblick

5.1 Bakgrund till kapitlet

I det tidigare kapitlet har det redogjorts för den svenska koncernrättsliga re-gleringen med fokus på styrning och ansvar i förhållandet mellan moderbolag och dotterbolag. Att de identifierade problemområdena isolerat sett skulle vara en svensk företeelse är dock inget annat än ett felaktigt påstående. Kon-cernbildning är något som finns i så gott som alla länder med marknadseko-nomier där effektivisering och vinstmaximering finns som styrmedel för be-drivandet av näringsverksamhet.261 I detta kapitel kommer därför vissa ned-slag att göras i både utländska rättsordningar och det arbete som har pågått inom EU i ett försök att harmonisera just koncernrätten. Kapitlet gör inte anspråk på att vara komparativ till sin natur utan de frågeställningar som tas upp utgör ett urval av flera. Syftet med detta är att belysa olika huvudlinjer i de olika regleringsmodeller som finns för att hantera koncernrättsliga fråge-ställningar samt vissa generella trender, inte att uttömmande redogöra för hur utländska rättsordningar adresserat alla koncernrättsliga frågeställningar.262

Som även nämnts tidigare ger koncernbildningen upphov till specifika koncernrelaterade agent-principal-problem. Per definition ingår att ett dot-terbolag i en koncern står under kontroll av ett överordnat moderbolag var-för övervakningskostnaderna mellan aktieägare och minoritets-ägare/borge-närer riskerar att öka. Sådan kostnadsökning beror på att den kontrollerande majoritetsägaren även har kontroll över att bl.a. transaktioner, koncernin-terna eller inte, lättare kan vidtas i majoritetsägarens intressen. Detta kan ex-empelvis ske genom att tillgångar flyttas från ett koncernbolag till ett annat för att bättre tillgodose hela koncernens bästa men där borgenärer och mi-noritetsägare inte har samma intresse som majoritetsägaren.263 I frågan om vilka åtgärder som får vidtas inom ramen för ett koncernintresse har det bl.a. i Tyskland utvecklats en materiell koncernrätt, s.k. konzernrecht, vars syfte är

261 Jfr Friis Hansen, 1996, s. 39 f. & Moberg, 1998, s. 15.

262 Jfr Andersson, 2020, s. 112 f. om betydelsen av komparativa inslag som grund för rättspo-litisk analys.

att just åstadkomma en balans mellan koncernintresset och det intresse som enskilda borgenärer och minoritetsägare har.264

Skiljelinjen i frågan om koncernintressets vara eller icke vara brukar dras vid att ett erkännande innebär att ledningen i ett dotterbolag kan tillåta der som innebär vissa nackdelar i förhållande till dotterbolaget, om åtgär-derna samtidigt står i hela koncerns intresse. Sådana nackdelar kan sedermera återkompenseras direkt, vid senare tidpunkt eller inte alls beroende på hur starkt koncernintresset är.265 För att berika analysen av ändamålsskälen bakom ett erkännande av koncernintresset och dess betydelse för en effekti-vare koncernbildning och styrning inleds kapitlet med en redogörelse för Tysklands konzernrecht.