Ett starkt kännetecken för den aktiebolagsrättsliga regleringen är att den till-handahåller en lagreglerad organisationsmodell av vilken även en funktions-fördelning mellan de olika bolagsorganen framgår. Trots att aktiebolag kom-mer i mängder av olika storlekar med allt ifrån en ensam ägare som bedriver kioskverksamhet till gigantiska börsbolag med tusentals aktieägare har alla aktiebolag att förhålla sig till samma grundläggande regelverk, ABL. Lagstif-taren har mer eller mindre nöjt sig med en ”one size fits all”-modell.176 Det
176 Jfr Svensson, SvJT 2001, s. 646 f. För en principiell diskussion kring uppdelningen av ak-tiebolagsrätten i flera lagar se Andersson, 2012.
ligger förstås i sakens natur att det riskerar att sätta effektiviteten i baksätet för de aktiebolag som inte riktigt passar in i den av lagstiftaren tilltänkta mo-dellen.177 Utöver situationen för fåmansbolag där den påtvingade regleringen ofta leder till en onödig pappersexercis, vilket begreppet pappersstämma vitt-nar om, så uppstår också vissa diskrepanser mellan regleringen och styr-ningen inom koncerner.178
Utgångspunkten för organisationsmodellen i ett svenskt aktiebolag som är av intresse i förevarande framställning är de tre bolagsorganen; bolags-stämman, styrelsen och den verkställande direktören.179 Dessa bolagsorgan har genom lag skapats av lagstiftaren för att äga och ansvara för vissa givna funktioner och uppgifter.180 De olika bolagsorganen förhåller sig också hie-rarkiskt till varandra. Detta följer av allmänna associationsrättsliga principer och systematiken i ABL men kommer även till uttryck i 8 kap. 41 § 2 st. ABL.181 Högst upp i hierarkin står bolagsstämman vars centrala huvuduppgift är att fatta strategiska beslut av större vikt som t.ex. att utse styrelseledamöter. Detta följer av 8 kap. 8 och 47 §§ ABL. Vidare ankommer också på stämman en rad exklusiva uppgifter, d.v.s. beslut som bara bolagsstämman kan fatta. Exempelvis att fastställa resultat- och balansräkning, att fatta beslut om akti-eutdelning (7 kap. 11 § ABL) och om ändringar av bolagsordningen (3 kap. 4 § ABL). Den övergripande makten som tillkommer bolagsstämman i enlig-het med ett hierarkiskt synsätt brukar beskrivas utifrån den s.k. omnipotensdokt-rinen, vars förklaringsmodell ger uttryck för att all makt och kompetens i bo-laget kan härledas direkt eller indirekt från en ”allsmäktig” bolagsstämma.182
Detta kan förklaras utifrån ett rättsekonomiskt perspektiv vari menas att mo-dellen åstadkommer en effektiv allokering av beslutsmakten där den slutliga aktieägaren också står den primära risken i ett aktiebolag.183 Detta innebär att stämman är kompetent att besluta om i varje fråga rörande bolaget som inte uttryckligen faller under ett annat bolagsorgans exklusiva kompetens.184
Efter att stämman valt en styrelse är det sedan styrelsens uppgift att på uppdrag av stämman och utifrån dess särskilda instruktioner och direktiv svara för bolagets övriga organisation och förvaltning av bolagets heter, 8 kap. 4 § ABL. Formuleringen ”förvaltning av bolagets angelägen-heter” är tämligen vidsträckt och intetsägande men att formulera alla de
177 Jfr vad som sagts ovan i avsnitt 1.4.2 om ABL som standardkontrakt, se även Sandström, 2020, s. 180.
178 Stattin, 2008, s. 119.
179 Revisorerna behandlas inte något närmare i denna framställning.
180 Stattin, 2008, s. 80 ff.
181 Se bl.a. Stattin, 2008, s. 83 f., Sandström, 2020, s. 182 & Båvestam, JT 2001/02, s. 254.
182 Stattin, 2008, s. 84, Sandström, 2020, s. 181 & Åhman, 1997, s. 720.
183 Stattin, 2008, s. 86 ff.
uppgifter som ankommer på styrelsen skulle leda till en alltför omfattande lagregel. Istället menar Åhman att gränserna för styrelsens förvaltningsrätt kan bestämmas (negativt) utifrån de uppgifter som exklusivt ankommer på bolagsstämman. De uppgifter som inte hör till stämmans exklusiva rätt att besluta om enligt lag hör till styrelsens förvaltning.185 I 8 kap 4 § 2 st. ABL klargörs också att styrelsen fortlöpande ska bedöma bolagets ekonomiska si-tuation och om bolaget är moderbolag i en koncern så utsträcker sig styrel-sens ansvar till att även fortlöpande bedöma koncernens ekonomiska situat-ion.
Eftersom styrelsens uppgift är att svara för bolagets hela organisation och förvaltning och i förekommande fall även löpande bedöma koncernens eko-nomiska situation, vilket kan vara omfattande nog, har styrelsen ofta en verk-ställande direktör till sin hjälp vars huvuduppgift är att sköta den löpande förvaltningen, 8 kap. 29 § ABL. Detta är frivilligt för ett privat bolag men obligatoriskt för ett publikt, 8 kap. 27 och 50 §§ ABL. Till den löpande för-valtningen räknas åtgärder som med hänsyn till arten eller omfattningen av bolagets verksamhet inte är av osedvanlig beskaffenhet eller rör åtgärder av stor betydelse.186 I sådana typer av åtgärder krävs styrelsens, eller i förekom-mande fall bolagsstämmans beslut. På samma sätt som bolagsstämman äger rätt att fatta beslut om anvisningar till styrelsen äger också styrelsen rätt att besluta om anvisningar beträffande hur den löpande förvaltningen ska skö-tas.187 Detta följer av att VD är ett till styrelsen underordnat organ. Regelrätta styrelsebeslut är likt stämmobeslut, omgärdade av vissa formella och materi-ella krav, se bl.a. 8 kap. 21 och 22 §§ ABL. Beslut som fattas av styrelsen ska enligt 8 kap. 24 § 1 st. ABL protokollföras. Av det följande kan konstateras att enskilda styrelseledamöter inte därmed har någon självständig och absolut rätt att närsomhelst lämna bindande anvisningar till VD om hur denne ska besluta i frågor som ankommer på den löpande förvaltningen. Har dock ett regelrätt styrelsebeslut fattats i frågor rörande den löpande förvaltningen är VD skyldig att efterkomma dessa anvisningar.
Slutligen bör nämnas att till skillnad från bolagsstämman som saknar exe-kutiv kompetens har både styrelsen och VD möjlighet att rättshandla på bo-lagets vägnar vars behörighet- och befogenhetsregler framgår av 8 kap. 42 § ABL.
185 Se Åhman, 1997, s. 511 ff. Jfr även Skog, 2020, s. 159.
186 Skog, 2020, s. 160 f.
4.2.1 Anvisningsrätten och korresponderande lydnadsplikten –
formell styrning
Till följd av det hierarkiska förhållandet mellan bolagsorganen följer också att ett underordnat organ normalt sett har en lydnadsplikt gentemot det över-ordnade bolagsorganet.188 Trots att det ovan beskrivna hierarkiska förhållan-det är en följd av lagens systematik har dock aktieägare, som nämnts ovan, inte en automatisk rätt att när och hur som helst påtala för styrelsen eller VD hur de ska sköta bolaget. Anvisningsrätten följer med en viss begränsning. I 7 kap. 1 § ABL fastställs att aktieägarnas rätt att besluta i bolagets angelägen-heter utövas vid bolagsstämma. Vidare i 7 kap. ABL följer sedan mängder av både formella och materiella regler om hur en bolagsstämma genomförs.189
Regelrätta bolagsstämmobeslut i form av anvisningar från stämma till styrelse eller VD kräver således en viss formalia för att binda anvisningsmottagaren. När stämman fattat en regelrätt stämmoanvisning är det först därefter mot-tagarens principiella skyldighet att efterkomma anvisningen. Lag och ordning har dock företräde varför det i 8 kap. 41 § 2 st. ABL föreskrivs att en ställfö-reträdare inte får följa en anvisning från bolagsstämman eller annat bolagsor-gan om anvisningen strider mot ABL, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. E contrario gäller dock att anvisningsmottagaren har en skyldighet att följa instruktionen om den inte strider mot nämnda lagar eller bolagsordning. Med hänsyn till att ABL fastställer de legala uppgifter som ankommer på ett visst bolagsorgan innebär det sagda att aktieägare inte heller kan åstadkomma en instruktion-/er som i praktiken innebär att styrelsens eller VD:s legala förvaltningsrätt inskränks i sådant måtto att kärnan av det underordnade organets kompetens sådan den är fastställd i ABL i praktiken blir illusorisk.190
En ytterligare form av inskränkning i stämmans anvisningskompetens ut-görs av den tämligen vidsträckta lojalitetsplikt mot det egna bolaget som an-kommer både på styrelseledamöter och VD.191 Styrelseledamöter intar en uppdragsliknande sysslomannaställning och har att agera lojalt och tillvarata bolagets intresse vilket innebär att de kan ådra sig skadeståndsansvar vid verkställighet av beslut i strid med detta intresse.192 Den omfattande plikten som ankommer på styrelseledamöter är dock inte lagreglerad i ABL. Istället
188 Stattin, 2008, s. 107.
189 Stattin, 2008, s. 114.
190 Se bl.a. Sandström, 2020, s. 182 & Stattin, SvJT 1999, s. 877, Skog, 2020, s. 159 & Johans-son, Bolagsstämma i svenska aktiebolag, 2018, s. 46. Ett stämmobeslut får inte heller verkställas om det står i uppenbar strid med bolagets intresse, se vidare Nials utlåtande i NJA 1960 s. 698.
191 Östberg, 2016, s. 466 ff.
192 Se bl.a. prop. 1975:103 s. 540, Skog, 2020, s. 219. Jfr också Östberg, 2016, s. 136 f. som menar på att en styrelseledamots ställning bör betraktas som sysslomannaliknande.
kommer den till uttryck i jävsbestämmelsen i 8 kap. 23 § och generalklausulen i 8 kap. 41 § 1 st. ABL. Vad angår VD:s lojalitetsplikt följer den också av anställningsförhållandet.193 Att tillvarata bolagets intresse har i doktrinen be-skrivits som att det sammanfaller med aktieägarnas gemensamma intresse.194
Uppfattningen har även stöd i praxis. I NJA 2013 s. 117 uttalar HD beträf-fande styrelseledamöter i en bostadsrättsförening, som dock äger motsva-rande tillämpning inom aktiebolagsrätten, att ”[...] det åligger alltså styrelsen att på ett lojalt sätt tillvarata alla medlemmars intressen [egen kursivering]”.195 I bolag med ett spritt ägande fördelat på tusentals aktieägare kan det av för-klarliga skäl uppstå särskilda svårigheter att fastställa detta intresse varvid det övergripande vinstsyftet som aktiebolag principiellt förväntas ha enligt 3 kap. 3 § ABL får utgöra ledstjärna för styrelsen.196
Utifrån det ovan anförda om att aktieägares rätt utöva inflytande över ak-tiebolagets angelägenheter åstadkoms genom beslut vid bolagsstämma gäller detsamma även inom koncernförhållanden. Ett moderbolags möjligheter att styra sitt dotterbolag enligt lag är därmed lika vidsträckt (eller inskränkt) som en fysisk persons, i egenskap av aktieägare, anvisningsrätt och underordnat bolags korresponderande lydnadsplikt. Att så också skulle vara fallet inom koncerner att ett moderbolag kallar till bolagsstämma så fort instruktioner behöver lämnas avseende förvaltningen i ett dotterbolag vore dock absurt att hävda. Annat än i de fall då ett bolagsstämmobeslut krävs enligt lag och/eller det kan ske genom ett förenklat pappersstämmoförfarande, torde anvisningar och därigenom styrning åstadkommas betydligt mer effektivare i praktiken. Särskilt problematiskt blir detta i koncerner där ett dotterbolag nästintill full-ständigt införlivas i moderbolagets verksamhet trots att dotterbolaget fortfa-rande utgör ett separat rättssubjekt. Följden blir då många gånger att led-ningen i moderbolag ofta anser sig ha rätten att förbigå en bolagsstämma i dotterbolag och till och med dess styrelse och lämna direkta instruktioner till dotterbolagets förvaltningsorgan.197 Att moderbolag tar sig denna rätt att lämna anvisningar till dotterbolagsstyrelser brukar i företagsekonomisk litte-ratur däremot sägas tillhöra moderbolagets skyldigheter.198 Det kan således konstateras att den enligt ABL föreskrivna formella proceduren för att lämna instruktioner mellan moderbolag och dotterbolag många gånger inte
193 Östberg, 2016, s. 149 f.
194 Östberg, 2016, s. 66 och däri anförda noter.
195 NJA 2013 s. 117 p. 12. Jfr även prop. 1997/98:99 s. 217, NJA 1981 s. 1117, Stattin, 2008, s. 214 f., Östberg, 2016, s. 66 ff. & Dotevall, 2017, s. 132.
196 Vinstsyftet i traditionell bemärkelse har på senare år dock kommit att nyanseras en aning, för en principiell diskussion härom se Skog, SvJT 2015.
197 Skog, 2020, s. 269.
överensstämmer med verkligheten. Istället är frågan om inte styrningsinstru-mentet inom koncerner bör förenklas i syfte att underlätta en mer effektiv koncernstyrning som tar hänsyn till och erkänner hur koncerner de facto ser ut och fungerar.
4.2.2 Anvisningsrätt utanför stämman – informell styrning
Enligt ABL följer en rad regler med utgångspunkt i att varje dotterbolag har egna och från moderbolaget separata bolagsorgan med bl.a. bolagsstämma och styrelse. En styrelse i ett dotterbolag har en skyldighet att agera lojalt utifrån det egna bolagets bästa men samtidigt också lyda aktieägare i egenskap av överordnat bolagsorgan allteftersom regelrätta och bindande anvisningar lämnas. I bolag med en stark majoritetsägare eller fåtal aktieägare ökar däre-mot sannolikheten och möjligheten för att en stark ägare utövar inflytande genom mer informella instruktioner till ledningen i ett dotterbolag.199
I kontrast till ABL:s lagreglerade organisationsmodell i detta hänseende förekommer också bland större koncerner i praktiken en koncernledning och/eller en utsedd koncernchef med ansvar för ledning och styrning av kon-cernen i sin helhet och/eller verksamheterna i dotterbolag. Som redan nämnts i bakgrundskapitlet förekommer inte detta begrepp i ABL. Vem i or-ganisationen som utses till koncernchef kan variera från organisation till an-nan, exempelvis moderbolagets VD.200 Men eftersom ABL inte säger något om en koncernchefs rättsliga ställning och gränserna för dess rättsliga behö-righeter och befogenheter får dess kompetens avgöras utifrån ovannämnda regler om bolagsorganens kompetens. Är det således inte fråga om en for-mellt utsedd VD saknar personen i regel den legala förvaltningsrätten som ankommer på VD enligt ABL. Dock att skadeståndsskyldigheten vid försum-melse hos en person som agerar som om den vore företrädare för ett bolags-organ kan komma att bedömas enligt sedvanliga ansvarsregler.201 För att kon-cernen ska få genomslag i de beslut rörande verksamhetsinriktning som fattas på strategisk nivå i moderbolaget, vars majoritetsaktieägares inställning ofta redan innan förankrats hos styrelsen,202 har den utsedda koncernchefen att verkställa detta ute i de olika koncernbolagen. Detta förutsätter ett visst mått av inflytande och handlingskraft. Är personer som ingår i styrelsen i moder-bolaget desamma som i dotterbolagen utgör kanske inte detta något problem.
199 Se Johansson, Bolagsstämma i svenska aktiebolag, 2018, s. 15. Jfr även Fermentautredningens slutsatser ang. orsakerna till kraschen i Fermenta-koncernen, Stockholms fondbörs, 1988, s. 185 f.
200 Skog, 2020, s. 162 f.
201 Se vidare avsnitt 4.3 nedan.
Men om styrelsen i andra dotterbolag består av helt andra personer får kon-cernchefen en nästintill överordnad roll till dotterbolagens styrelser, trots att de lagtekniskt sett svarar inför stämman.
Stattin menar att förekomsten av dessa typer av anvisningar kan betecknas som anvisningar utanför stämman och att det i regel ofta är en koncernfunktion som agerar i moderbolagets ställe snarare än dess styrelse.203 Inom koncerner i synnerhet torde dessa typer av anvisningar förekomma frekvent och i det närmaste också formlöst. Lydnadsplikten till dessa typer av anvisningar blir då beroende av i vilken utsträckning som moderbolaget utövar makt över dotterbolaget.204 Ett dotterbolag vars styrelse eller VD inte ser dessa typer av anvisningar från koncernchefen som bindande kan i förlängningen också av-sättas. En skiljelinje mellan anvisningar utanför stämma och generella upp-maningar från någon övrig intressent till bolaget som har synpunkter på styr-ningen kan därför sägas gå vid det att den som inte har röstmajoritet på bo-lagsstämma inte heller har rätt att lämna anvisningar till bolaget.205
Med det sagt så uppstår också ett kritiskt koncernrättsligt intressant spörs-mål huruvida aktieägares, d.v.s. moderbolags, styrningsrätt utanför bolags-stämma borde stärkas de lege lata för att underlätta koncernstyrning. Å ena sidan kan anföras att det är så koncernstyrning sker i praktiken samtidigt som bolagsstämmor i syfte att åstadkomma samma effekt skapar onödigt betung-ande administration när dotterbolaget har en ensam eller i vart fall tydlig ma-joritetsägare. Å andra sidan kan formella regler som har till syfte att skydda befintliga aktieägare oftast åsidosättas genom att samtliga aktieägare sam-tycker till det (SAS-principen)206 och på så sätt förenkla anvisningsförfarandet avsevärt.207 Vidare blir det också lättare att identifiera klanderbara och an-svarsgrundande beslut om det förts till bolags- eller stämmoprotokoll jämfört med om en anvisning skett helt formlöst. En sådan lösning torde också främja minoritetsskyddet inom koncerner. Mot bakgrund av den tämligen in-skränkta och formalistiska syn på hur koncernstyrning enligt ABL ska gå till har näringslivets praxis på området dock inneburit en klar förskjutning i maktbalansen mellan bolagsorganen, dess faktiska kompetenser och gränser inom koncerner. Istället föreligger extensiva möjligheter att åstadkomma styrning av dotterbolag. Vidare ska därför närmare redogöras för det rättsliga ansvar som ett moderbolag har när styrning av dotterbolag förekommer, d.v.s. frågan om även ansvar korrelerar med moderbolagets makt.
203 Stattin, 2008, s. 129 f. & 311.
204 Jfr Unger, 1987, s. 21 f.
205 Stattin, 2008, s. 130.
206 Andersson, 2020, s. 21 ff.